ECLI:NL:GHAMS:2019:2221

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.227.416/01

zaaknummers rechtbank Noord-Holland: 6029935 \ AO VERZ 17-59 en

6047359 \ AO VERZ 17-61

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2019

inzake

PIDOUX BEHEER B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

appellante,

advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Ledesma Marin te Zoetermeer.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Pidoux en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof een tussenbeschikking gegeven op 18 september 2018. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar die beschikking.

[geïntimeerde] heeft een akte uitlating tegenbewijs genomen en heeft daarbij producties overgelegd.

Op 30 november 2018 heeft een getuigenverhoor plaatsgehad. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na getuigenverhoor genomen en Pidoux een antwoordmemorie na getuigenverhoor.

Ten slotte is een datum voor uitspraak bepaald.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Het hof verwijst naar hetgeen bij tussenbeschikking is overwogen en beslist en volhardt daarbij.

2.2.

Bij tussenbeschikking heeft het hof overwogen dat, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst eerst in februari 2016 is getekend en dat de tekst van de door [geïntimeerde] overgelegde eerste bladzijde van die overeenkomst niet overeenstemt met de tekst van de eerste bladzijde van het door [X] en [geïntimeerde] ondertekende contract. De omstandigheid dat, naar voorshands werd aangenomen, het digitale bestand van de arbeidsovereenkomst op 10 februari 2016 door [geïntimeerde] is opgemaakt en uitgeprint, de omstandigheid dat [geïntimeerde] daarbij (in afwijking van hetgeen zij kennelijk gewend was te doen in de bewuste periode) gebruik maakte van de meisjesnaam [geïntimeerde] en het feit dat uit de stellingen van partijen niet volgt dat zij in februari 2016 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] meer uren (34) zou gaan werken dan daarvoor (28), rechtvaardigden immers, zo overwoog het hof, tot op tegenbewijs deze conclusie.

2.3.

Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte erover uit te laten of en, zo ja, op welke wijze zij dit tegenbewijs wenste te leveren en heeft overwogen dat bij de bewijslevering desgewenst ook enkele andere (onder 3.19 van de tussenbeschikking genoemde) argumenten aan de orde zouden kunnen komen.

2.4.

Ter uitvoering van de tussenbeschikking heeft [geïntimeerde] een akte uitlating tegenbewijs genomen. Zij heeft daarbij kenbaar gemaakt als getuige te willen voorbrengen [B] . Deze getuige is gehoord en heeft verklaard zoals weergegeven in het proces-verbaal van getuigenverhoor.

2.5.

Na afloop van het getuigenverhoor is met partijen afgesproken dat [geïntimeerde] een akte zou nemen met het oog op de vraag of het tegenbewijs is geleverd en dat Pidoux vervolgens gelegenheid zou krijgen daarop bij akte te reageren en daarbij kenbaar te maken of zij in het kader van het tegenbewijs getuigen zou willen doen horen of eerst een uitspraak verlangt over de vraag of [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs.

2.6.

Ter uitvoering van deze afspraak heeft [geïntimeerde] een memorie genomen. Zij heeft daarin geconcludeerd dat zij is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Vervolgens heeft ook Pidoux een memorie genomen. Zij heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het tegenbewijs en heeft subsidiair naar voren gebracht dat zij alsnog bewijs wenst te leveren.

2.7.

Het hof overweegt als volgt.

2.8.

De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [B] , in dienst bij het voormalige accountantskantoor van Pidoux als salarisadministrateur, heeft verklaard dat [geïntimeerde] altijd de (salaris)mutaties aanleverde en zo aan hem had doorgegeven dat zij vanaf februari 2015 naar 34 uur per week ging met een salaris van ruim € 2.800,- per maand en dat hij in mei of juni 2015 een telefoontje kreeg van [X] die hem meldde dat [geïntimeerde] weer terugging naar (uit zijn hoofd gezegd) 27 uur en het daarbij behorende salaris, met het verzoek dat aan te passen, hetgeen vervolgens is gebeurd. [B] heeft verder verklaard dat hij elke maand de salarisgegevens voor het hele personeel (20 à 30 personeelsleden, misschien nog wel meer) toestuurde aan [geïntimeerde] en [X] en dat daar ook de gegevens van [geïntimeerde] bij zaten, zodat [X] elke maand heeft kunnen zien wat het salaris van [geïntimeerde] was en op basis van hoeveel uur. Op de vraag of hij verder iets had gehoord of gezien op grond waarvan hij zou kunnen weten welk salaris is afgesproken tussen [geïntimeerde] en [X] heeft [B] geantwoord met “nee”. De getuige heeft eveneens verklaard dat hij e-mails over salariskwesties die hij verzond zowel naar [geïntimeerde] als naar [X] stuurde (“in 99% gebeurde dat”).

2.9.

Het hof is van oordeel dat de verklaring van [B] niet bijdraagt aan het tegenbewijs waartoe [geïntimeerde] is toegelaten. De omstandigheid dat [X] eerst in of omstreeks juni 2015 ingreep in de urenomvang van [geïntimeerde] en niet reeds enkele maanden eerder, acht het hof daarvoor onvoldoende. Het hof acht aannemelijk dat de verhoging van de urenomvang vanaf februari 2015, in aanmerking de omvang van het personeelsbestand en de taakverdeling tussen [X] en [geïntimeerde] , aanvankelijk onopgemerkt is gebleven voor [X] . Dat zou anders zijn geweest indien [X] specifiek van de door [geïntimeerde] aan [B] doorgegeven verhoging in kennis zou zijn gesteld, maar dat is niet gebeurd. In de desbetreffende e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [B] (productie H4 bij het beroepschrift) valt niet te lezen dat [X] in de cc is opgenomen en [geïntimeerde] heeft dat ook niet gesteld. De kans op ‘ontdekking’ door [X] was daarom gering. [B] heeft verder niets kunnen verklaren omtrent de vraag welk salaris is afgesproken tussen partijen.

2.10.

Het hof heeft zijn voorlopige bewijsoordeel bij tussenbeschikking in de eerste plaats doen steunen op een in opdracht van Pidoux uitgevoerd onderzoek van een digitaal bestand. Het hof verwijst naar de tussenbeschikking onder 3.14 en 3.15. Het hof heeft daar overwogen de tegenwerpingen van [geïntimeerde] op dit punt vooralsnog niet steekhoudend te achten. Datzelfde geldt voor hetgeen [geïntimeerde] bij akte uitlating tegenbewijs op dit punt naar voren heeft gebracht. Haar stelling dat zij het beroep van Pidoux op het digitale bestand niet kan controleren omdat zij geen toegang meer heeft tot haar zakelijke account, overtuigt niet. Voor [geïntimeerde] zou stellig de mogelijkheid hebben bestaan met hulp van een ter zake deskundige onderzoek te doen naar de digitale gegevens waarover Pidoux beschikt, maar zij heeft daartoe kennelijk geen enkele stap ondernomen. Zou Pidoux haar die mogelijkheid hebben onthouden, dan zou die opstelling mogelijk gevolgen hebben voor de waardering van het bewijs, maar zodanige situatie heeft zich niet voorgedaan. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de bevinding dat het bestand (van het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte exemplaar van de arbeidsovereenkomst) op 10 februari 2016 voor het eerst is aangemaakt. Zoals reeds bij de tussenbeschikking overwogen, bestaat geen grond voor de veronderstelling dat Pidoux op genoemde datum met het bestand zou hebben gemanipuleerd. De opmerkingen van [geïntimeerde] bij akte uitlating tegenbewijs brengen daarin geen verandering.

2.11.

Aangezien nu vast staat dat het desbetreffende digitale bestand pas op 10 februari 2016 is aangemaakt en aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] dat heeft gedaan, moet worden geconcludeerd dat de stelling van [geïntimeerde] dat partijen de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2015 hebben ondertekend niet juist is. Bij gebreke van enigerlei andere verklaring moet aan een en ander de gevolgtrekking worden verbonden dat de tekst van de eerste bladzijde van de door [geïntimeerde] overgelegde arbeidsovereenkomst niet overeenstemt met de tekst van de eerste bladzijde van het door [X] en [geïntimeerde] ondertekende contract. Het hof betrekt bij dit oordeel hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van enkele andere omstandigheden waarop [geïntimeerde] nog is ingegaan na de tussenbeschikking.

2.12.

Bij tussenbeschikking onder 3.16 en 3.17 heeft het hof enkele beschouwingen gewijd aan het gebruik door [geïntimeerde] van de naam van haar toenmalige echtgenoot ( [naam echtgenoot] ) en vervolgens, na haar echtscheiding, van haar meisjesnaam ( [geïntimeerde] ). Ook op deze kwestie heeft het hof zijn voorlopige bewijsoordeel gebaseerd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in een mail van 30 april 2015 de naam [geïntimeerde] gebruikte - dus één of enkele dagen eerder dan “sedert mei 2015” (tussenbeschikking 3.16) - brengt hoegenaamd geen verandering in hetgeen het hof op dit punt bij wijze van voorlopig bewijsoordeel heeft overwogen.

2.13.

Partijen hebben na de tussenbeschikking verder gedebatteerd over het aantal uren dat [geïntimeerde] werkte voor Pidoux. Daargelaten de relatieve betekenis daarvan voor de bewijswaardering, kan op basis van dat debat, daaronder begrepen de schriftelijke verklaringen die [geïntimeerde] heeft overgelegd, niet worden vastgesteld wie van partijen het gelijk aan haar zijde heeft.

2.14.

De slotsom luidt dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het tegenbewijs waartoe zij was toegelaten.

2.15.

Dit betekent dat grief I (waarin Pidoux zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] ingestelde loonvordering) en grief II (waarin Pidoux opkomt tegen de hoogte van de transitievergoeding tot betaling waarvan zij was veroordeeld) slagen.

2.16.

Het slagen van grief I leidt ertoe dat de loonvordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen. Het slagen van grief II leidt ertoe dat de transitievergoeding alsnog moet worden berekend op basis van een salaris van [geïntimeerde] van € 2.342,80 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantiegeld. De berekening van Pidoux op basis van dat salaris (€ 12.861,97 bruto) is niet bestreden en het hof acht deze juist.

2.17.

In grief III betoogt Pidoux dat toekenning van een transitievergoeding tot een hoger bedrag dan € 7.500,- bruto naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Pidoux meegedeeld dat de gevraagde beperking tot € 7.500,- haar grond vindt in de financiële situatie van de door haar gedreven onderneming, maar dat geen stukken over de financiële situatie van dat moment beschikbaar waren en dat over 2017 een klein positief financieel resultaat werd verwacht. Reeds hierom heeft grief III geen succes.

2.18.

Grief IV is gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt. In eerste aanleg, waarin het zwaartepunt van het debat lag in de hoogte van het aan [geïntimeerde] toekomende maandsalaris, dient [geïntimeerde] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom alsnog worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg.

2.19.

De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen op de hierna te melden wijze. [geïntimeerde] zal als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking in de zaken met zaaknummers 6029935 \ AO VERZ 17-59 en 6047359 \ AO VERZ 17-61; en

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Pidoux tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van
€ 12.861,97 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2017 tot de dag der algehele betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van de bestreden beschikking aan de zijde van Pidoux op € 400,- wegens salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot de datum van deze beschikking aan de zijde van Pidoux op € 716,- wegens verschotten en € 3.222,- wegens salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Pidoux van hetgeen ter uitvoering van de bestreden beschikking onverschuldigd is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de dag der algehele betaling;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2019.