ECLI:NL:GHAMS:2019:1941

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.251.524/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : EA 18-545

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A. Seme te Zaandam,

tegen

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.M.J. Bouman te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en GVB genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van dit hof op 18 december 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 18 september 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof primair de bestreden beschikking zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat er geen verstoorde arbeidsverhouding is die aan [appellant] te verwijten is en hiertoe getuigenverhoren zal gelasten, GVB zal veroordelen [appellant] toe te laten tot de werkvloer op straffe van een dwangsom en GVB zal veroordelen aan [appellant] vanaf 1 november 2018 diens salaris te betalen, vermeerderd met wettelijke verhoging, subsidiair GVB zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een transitievergoeding ter grootte van € 54.141,32 en een billijke vergoeding ter grootte van € 124.525,05 , zowel primair als subsidiair met veroordeling van GVB in de proceskosten in beide instanties en in de buitengerechtelijke incassokosten.

Op 8 februari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep, met producties, van GVB ingekomen. Daarin heeft GVB in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof in het principaal appel primair [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in verband met termijnoverschrijding van het hoger beroep, subsidiair de verzoeken zal afwijzen en de beschikking van de kantonrechter zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, en in het incidenteel appel de beschikking van de kantonrechter voor zover aangevallen zal vernietigen, de verzoeken van GVB alsnog zal toewijzen en [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door GVB op grond van deze beschikking aan [appellant] is betaald, met rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Op 22 februari 2019 is ter griffie van het hof van de zijde van [appellant] een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, met producties, ontvangen. [appellant] heeft - kort samengevat - geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van GVB in de kosten daarvan.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2019. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Seme voornoemd, die het hoger beroep heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Aan de zijde van GVB zijn verschenen [A] (manager team metro), [B] (senior business partner HR), [C] (team-manager camerabeelden) [D] (unit manager vervoer), bijgestaan door mr. Bouman voornoemd die het verweerschrift en het incidenteel hoger beroep eveneens heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft GVB nog een productie in het geding gebracht.

Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is een datum voor uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.7 de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Daarover bestaat, behalve waar het betreft de precieze toedracht van het op 8 februari 2018 bij de halte Jan van Galenstraat door een reiziger bekneld zijn geraakt tussen een deur van de metro, in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 februari 1991 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) GVB en was laatstelijk werkzaam als metrobestuurder tegen een salaris van € 2.957,- bruto per maand en een vaste roostertoeslag van € 644,63 bruto per maand, exclusief verdere emolumenten waaronder vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, op basis van een 36-urige werkweek.

2.2

Op 8 oktober 2012 is [appellant] als bestuurder van een metro zonder toestemming van de verkeersleiding door een zogenaamd wisselstandsein gereden. Hij heeft hierop een tijdelijk algeheel rijverbod opgelegd gekregen en [appellant] heeft op 9 oktober 2012 herinstructie gehad waarna het rijverbod werd opgeheven. [appellant] heeft voor deze gebeurtenissen op 15 februari 2013 een schriftelijke waarschuwing ontvangen.

2.3

Op 8 oktober 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , de Unitmanager vervoer Metro [D] , de vervoermanager Metro/S&V [E] en een vertrouwenspersoon van GVB. [appellant] had in eerdere gesprekken met [D] gesteld dat door zijn leidinggevende [A] tegen hem een enkele keer het woord ‘neger’ was gebruikt. Op 8 oktober 2014 gaf [appellant] te kennen dat [A] dit niet tegen hem had gezegd, maar dat [A] niets ondernam wanneer anderen dat woord gebruikten. Op 8 oktober 2014 gaf [appellant] te kennen dat ook [D] hem in het verleden wel eens ‘neger’ had genoemd. [D] ontkende dit, waarna het gesprek werd gestopt en aan [appellant] werd gevraagd over zijn uitspraken na te denken. Op 9 oktober 2014 belde [appellant] [E] op, vertelde zijn uitspraken vanuit emotie te hebben gedaan en gaf aan zijn excuses aan [D] te willen maken, wat [appellant] op 11 oktober 2014 ook per email deed. De betreffende gebeurtenissen zijn door GVB op 10 november 2014 aan [appellant] bevestigd.

2.4

Op 27 juli 2015 heeft GVB aan [appellant] een aangetekende brief gestuurd met als onderwerp ‘Laatste waarschuwing’. In deze brief wordt een beschrijving gegeven van een voorval op 17 juni 2015, waarover gesprekken hebben plaatsgevonden en in welke gesprekken [appellant] ook werd bijgestaan door een advocaat. Aan de orde in dat gesprek kwam een door [appellant] op 22 juni 2015 met een afschrift aan de gehele Ondernemingsraad verstuurde email waarin [appellant] zich er onder andere over had beklaagd na de gebeurtenis op 17 juni 2015 niet te zijn opgevangen. In een hierover op 3 juli 2015 met [appellant] gevoerd gesprek werden de gebeurtenissen van 17 juni 2015 doorgenomen, waarbij naar zeggen van GVB bleek dat medewerkers van OV-zorg op 17 juni wel naar de betreffende locatie waren gekomen, maar dat [appellant] al was doorgereden. GVB bestempelt de opmerkingen van [appellant] in de brief van 27 juli 2015 als ‘halve en hele onwaarheden’. GVB bevestigt de op 3 juli 2015 aan [appellant] opgelegde schorsing op 15 juli 2015 te hebben opgeheven, ‘
met de uitdrukkelijke aantekening dat GVB (zijn) handelwijze afkeurt, dat ( [appellant] ) daarmee het vertrouwen ernstig (heeft) geschonden en aan de opheffing van de schorsing een laatste waarschuwing wordt verbonden.’

2.5

Op 8 februari 2018 heeft zich bij de metrohalte Jan van Galenstraat te Amsterdam omstreeks 9.15 uur een incident (verder: het incident) voorgedaan. Uit de van de gebeurtenissen gemaakte camerabeelden blijkt het volgende. [appellant] kwam als bestuurder van de metro aangereden. Nadat passagiers waren uitgestapt en vervolgens passagiers waren ingestapt kwam om 9.18 uur en 51 seconden (verder weergegeven als: 9.18.51) een man aangerend. Om 9.18.52 stak de man (‘de man’) zijn rechterhand tussen de zich sluitende deuren. Om 9.18.53 zat de man daarmee met zijn onderarm tussen die deuren, een andere passagier kwam aangerend. Om 9.18.55 zwaaide de man in de richting van de voorkant van de metro. Om 9.18.57 bewoog de metro naar voren. De man, die met zijn onderarm nog tussen de deuren zat, rende mee met de metro die naar voren reed. Om 9.19.01 kwam de man los van de deuren en zette enkele stappen naar achteren. De man heeft van het incident enkele minuten later melding gemaakt bij GVB.

2.6

De verkeersleiding van GVB heeft [appellant] enige tijd (volgens [appellant] zelf minimaal een kwartier, volgens [A] minimaal een half uur) later opgeroepen en [appellant] medegedeeld dat zijn dienst voortijdig zou worden beëindigd. [appellant] heeft die dag omstreeks 12 uur een gesprek gehad met de teammanager van dienst, [F] . In een door beide gespreksdeelnemers ondertekend verslag is als verklaring van [appellant] opgenomen:
“Ongeveer om 9.16 uur kwam ik aan op de Jan van Galenstraat (richting Gein). Ik halteerde en deed mijn normale afhandeling. (…) Op een gegeven moment sloot ik de deuren. Ik hield mij aan de vertrekprocedure. Ik zag iemand toen in de verte aankomen rennen. Dit terwijl de deuren al gesloten waren. Ik had al een groene lus en het sein stond op groen. Op het moment dat ik optrok, ging hij op de klaptreden staan. Ik ben toen meteen gestopt. Toen is hij er weer voor de 2e keer op gaan staan. Toen ben ik nogmaals gestopt. Daarna is hij er toch weer af gegaan en kon ik weer mijn rit vervolgen.”[appellant] heeft een rijverbod opgelegd gekregen.

2.7

Op 15 februari 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [appellant] en anderzijds zijn leidinggevende [A] en [B] , senior Business Partner HR. [appellant] is in dit gesprek gebleven bij de door hem op 8 februari 2018 gegeven verklaring over de gebeurtenis die dag, ook nadat GVB hem confronteerde met de informatie die GVB zei van de betreffende man en een omstander te hebben ontvangen. Van dit gesprek op 15 februari 2018 heeft GVB aan [appellant] op 19 februari 2018 een verslag gestuurd, op welk verslag door de toenmalige gemachtigde van [appellant] op 28 februari 2018 inhoudelijk werd gereageerd. [appellant] gemachtigde schreef onder andere het volgende:
“Cliënt vertelde mij dat het incident tijdens de spits, rond 09.15 uur, plaatsvond. (…) Nadat de deuren gesloten waren wilde de passagier in de achterste/laatste treinstel instappen en probeerde hij met zijn handen de deuren te openen. (…) De drukte en de lengte van de metro leidden ertoe dat het zicht op de monitor niet optimaal was, wat er logischerwijs toe leidt dat men meer waarde hecht aan het veiligheidssysteem. Alhoewel cliënt zijn verantwoordelijkheid hierin erkent, meen ik dat het niet opmerkelijk is dat onder deze omstandigheden veel waarde wordt gehecht aan de groen lus. (…) Client is ermee bekend dat verlangd wordt dat de Metrobestuurder op de monitor blijft kijken tot het beeld wegvalt. Hij heeft dit ook gedaan, waarbij hij zag dat de passagier op de treeplank was gaan staan, zoals hij eerder heeft verklaard. Pas toen deze eraf stapte heeft hij geprobeerd weg te rijden. Ondanks de beelden op de monitor heeft hij niet gezien dat de passagier zijn hand (daarna) tussen de deurrubbers had gewrongen. (…)”.

2.8

Voor metrobestuurders gelden onder andere de volgende veiligheidsregels.

Artikel 8 lid 2 Dienstreglement Lokaal Spoor:

De metro/trambestuurder mag de trein pas in beweging zetten nadat hij er zich van overtuigd heeft dat:

2.1

het uitrijsein vertrekken toestaat;

2.2

het in- en uitstappen van de passagiers is beëindigd;

2.3

de deuren gesloten en vergrendeld zijn;

2.4

er zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden.

Artikel 11 Voorschriften voor de Treindienst

Vertrek van een trein van een station/halte

1. De bestuurder mag vertrekken als dit veilig kan en is hiervoor te allen tijde verantwoordelijk. Dit houdt in:

1.1

kijken of het uitrijsein vertrekken toestaat;

1.2

via de monitor/spiegel het in- en uitstappen van de reizigers waarnemen en als dit veilig kan het deursluit-commando geven. Na het geven van het deursluit-commando klinkt een ding-dongsignaal dat aangeeft dat niet meer mag worden in- en uitgestapt. Anderhalve seconde later sluiten de deuren daadwerkelijk. (…)

1.3

tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld raken. In dat geval moeten de deuren worden geopend.

1.5

controleren of zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden;

1.6

rijcommando geven en tijdens de optrekfase afwisselend naar monitor/spiegel en uitrijsein kijken totdat de informatie hiervan wegvalt.

2. de machinist mag vertrekken als voldaan is aan de punten 1.1 en 1.5 en daarna rijcommando geven.

2.9

Op 22 maart 2018 heeft een reconstructie van het incident plaatsgevonden. De onderzoeker van de afdeling Veiligheid van GVB, ing. [G] is naar aanleiding hiervan tot de volgende conclusies gekomen:

“
Bevindingen:

Er is geen aanleiding te twijfelen aan het normaal functioneren van de deuren en van de technische hulpmiddelen die de personenvervoerder zicht geven over het perron gedurende het vertrekproces (noot: de metrocombinatie is direct technisch onderzocht door de afdeling railmaterieel van GVB. Er zijn geen afwijkingen aangetroffen (zie bladzijde 5 van de rapportage).
Uit de reconstructie blijkt dat de bij het incident betrokken personenvervoerder de passagier bij de achterste deur voor en tijdens het vertrek van de metro heeft moeten kunnen zien.
De beschrijving van het incident door de personenvervoerder wijkt af van de cameraregistraties. Er stond al vijf seconden een persoon binnen het profiel van vrije ruimte (PVR) van de metro, voordat de metro zich in beweging zette. Daarnaast heeft de passagier niet op de klaptrede gestaan, maar zat vastgeklemd tussen de deuren.
(…)
Het ongeval is veroorzaakt door menselijk falen van de personenvervoerder van de 50-09. Hij heeft via de trein-TV-monitor onbelemmerd zicht kunnen hebben op de tussen de deuren ingeklemde reiziger. Hij is vertrokken terwijl een reiziger zich al vijf seconden binnen het profiel van de vrije ruimte bevond. Hij heeft gedurende vier seconden de metro laten rijden, terwijl de passagier tussen de deuren geklemd zat.
De personenvervoerder heeft door het niet correct toepassen van de vertrekprocedure een reiziger in gevaar gebracht.
Wanneer zich bij het vertrek van een metro vanaf een halte een incident voordoet waarbij de veiligheid van een persoon in gevaar is geweest, dan dient de personenvervoerder dit incident te melden bij de verkeersleiding.
De personenvervoerder heeft het incident niet zelf bij de verkeersleiding gemeld.”

2.1

Bij brief van 5 april 2018 heeft GVB [appellant] laten weten dat zij zijn gedrag zodanig ernstig verwijtbaar vond dat zij een ontslagprocedure zou starten om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen.

2.11

Bij brief van 1 mei 2018 heeft [appellant] GVB verzocht dit besluit te heroverwegen. De directeur van het GVB heeft vervolgens, conform het advies van de Heroverwegingscommissie, besloten het ontslagvoornemen te handhaven. Het advies van de heroverwegingscommissie luidde, voor zover relevant: “
Vastgesteld moet echter worden dat de heer [appellant] zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de vertrekprocedure. De verklaring van de heer [appellant] is in de transcriptie tussen het gesprek van hem en de verkeersleider, kort na het incident, dat de reiziger op de klaptrede had gestaan en dat hij weer optrok tegenstrijdig met wat is onderzocht in de toedracht-analyse en de andere verklaringen van de reiziger. Het is weliswaar merkwaardig dat er een groene lus werd gegeven terwijl er een arm tussen de deur zat, maar dat betekent dus niet dat de heer [appellant] er op mocht vertrouwen dat hij weg kon rijden. De geldende vertrekprocedure is immers dat de metro bestuurder op de monitor moet kijken of hij veilig weg kan rijden en er zich geen reiziger in de PVR bevindt. Als het al zo was dat de heer [appellant] niet goed kon zien op de monitor of het veilig was, dan had hij er volgens de vertrekprocedure voor moeten zorgen dat hij dat wel kon zien, bijvoorbeeld door het raampje open te draaien en daar doorheen te kijken. De arm van de reiziger zat 5 seconden tussen de deur voordat de heer [appellant] ging rijden. De commissie begrijpt niet hoe hij dat heeft kunnen missen. Daarnaast is het absoluut niet goed te praten dat de heer [appellant] het incident niet heeft gemeld bij de verkeersleiding en hij later heeft geprobeerd om het onder de mat te schuiven. Ook in de situatie dat de reiziger op de traptrede was gaan staan (dat is wat de heer [appellant] heeft verklaard) had de heer [appellant] dat moeten melden. De heer [appellant] laat verder op geen enkele manier blijken dat hij het betreurt en lering uit het gebeurde trekt.”

3.Beoordeling

3.1

GVB heeft in eerste aanleg ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst, op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] (de zogenoemde e-grond) en bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met een opzegtermijn wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . [appellant] heeft zich verweerd en primair verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen en GVB te veroordelen hem toe te laten tot zijn werkzaamheden, subsidiair in geval van ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn en hem de transitievergoeding berekend op € 45.268,- bruto toe te kennen. GVB heeft verzocht de transitievergoeding niet toe te kennen op grond van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] .

3.2

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden. De kantonrechter heeft daarbij onder andere overwogen dat vastgesteld kan worden op grond van de bewaard gebleven camerabeelden dat een reiziger aan komt hollen en dat deze in de PVR-zone komt en daar circa vijf seconden is voordat de metro gaat rijden, hetgeen betekent dat [appellant] in de vijf seconden tussen het aan komen hollen van de reiziger die bij het wegrijden in de PVR-zone staat en het wegrijden niet meer heeft gekeken op zijn monitor of die beelden heeft genegeerd. De verklaring die [appellant] over de gebeurtenissen heeft gegeven, dat hij twee keer is gestopt, wordt door niets of niemand ondersteund, en het lijkt er daarom op dat [appellant] aldus zijn fout bij de vertrekprocedure heeft willen maskeren, aldus de kantonrechter. Dit te meer omdat [appellant] het incident tegen de voorschriften in niet heeft gemeld. Het gedrag van [appellant] is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet aan te merken als ernstig verwijtbaar, zodat de opzegtermijn in acht zal worden genomen en aan [appellant] de door hem berekende en wat omvang betreft niet bestreden transitievergoeding zal worden toegekend.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellant] op met elf grieven. Deze grieven komen er kort samengevat op neer dat de gebeurtenissen niet hebben plaatsgevonden zoals door GVB is geschetst, dat de kantonrechter ten onrechte is afgegaan op een schriftelijke weergave van wat op de camerabeelden te zien is, dat uit de inmiddels ontvangen camerabeelden blijkt dat daarin hiaten van enkele seconden voorkomen, dat de kantonrechter onvoldoende belang heeft toegekend aan het door [appellant] te zien krijgen van de zogenaamde groene lus, dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld en dat het er op lijkt alsof [appellant] dat heeft geprobeerd te maskeren, dat er ten onrechte geen aangifte is gedaan tegen de passagier die immers strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en dat ten onrechte waarde is toegekend aan gebeurtenissen uit het verleden.

3.4

GVB heeft in het principaal appel verweer gevoerd en heeft primair verzocht [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzocht de bestreden beslissing te bekrachtigen. GVB heeft haar primaire verweer onderbouwd door er op te wijzen dat voor de afloop van de beroepstermijn op 18 december 2018 om 24.00 uur per fax weliswaar een stuk was ingediend met als opschrift ‘Hoger beroepschrift’, doch dat van de 22 pagina’s tellende fax slechts vijf pagina’s waren bedrukt en de overige zeventien pagina’s blanco waren. Een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, werd pas op 8 januari 2019 ingediend. De gemachtigde van [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het volledige, op dat moment gereed zijnde beroepschrift van 22 pagina’s op 18 december 2018 omstreeks 23.30 uur te hebben gefaxt, en heeft meegedeeld er geen verklaring voor te hebben waarom van het bericht dat is aangekomen slechts vijf pagina’s tekst bevatten. Haar faxmachine verstrekte haar direct na de verzending het bericht dat 22 pagina’s waren gefaxt.

Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Nog daargelaten dat reeds de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat [appellant] in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep), moet op grond van de ter zitting door mr Seme gegeven toelichting op de gang van zaken het ervoor worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van [appellant] behoort te komen. In elk geval kan zodanige mogelijkheid niet worden uitgesloten. Het hof zal daarom acht slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen.

3.5

GVB heeft incidenteel appel ingesteld en met vier grieven betoogd dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , met de gevolgen voor de ontbindingsdatum en de transitievergoeding van dien, en [appellant] ten onrechte niet heeft veroordeeld in de proceskosten. [appellant] heeft verzocht het incidenteel beroep te verwerpen.

3.6 .

De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7

GVB heeft aan het verzoek de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens verwijtbaar handelen te ontbinden kort samengevat ten grondslag gelegd dat [appellant] - na eerder te zijn aangesproken op het niet naleven van veiligheidsvoorschriften alsook op het niet spreken van de waarheid en daartoe ook schriftelijke waarschuwingen te hebben ontvangen - op 8 februari 2018 de voorschriften met betrekking tot het rijden met de metro heeft overtreden, daarmee een passagier in gevaar brengend, hierover niet eigener beweging de verkeersleiding heeft geïnformeerd en, na door de verkeersleiding naar de toedracht van het gebeurde te zijn gevraagd, hierover bij herhaling een onjuiste verklaring heeft gegeven. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat de waarschuwingen uit het verleden bij de beoordeling van de gebeurtenis geen rol meer zouden moeten spelen, dat hij op 8 februari 2018 geen voorschriften heeft overtreden, dat het, voor zover een passagier in gevaar is gekomen, niet aan hem te wijten was, dat hij de verkeersleiding zelf had willen informeren over het gebeurde en dat hij vervolgens aan die verkeersleiding wel een juiste verklaring heeft gegeven. [appellant] heeft niet bestreden dat, indien hetgeen GVB hem verwijt wel komt vast te staan, zulks verwijtbaar handelen oplevert dat grond kan vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.8

[appellant] heeft niet weersproken op 15 februari 2013 een schriftelijke waarschuwing te hebben ontvangen vanwege het onbevoegd rijden door een wisselstandsein. Daarmee staat vast dat [appellant] eerder was gewezen op het overtreden van veiligheidsvoorschriften. [appellant] heeft ook niet weersproken er in oktober 2012 op te zijn aangesproken dat hij twee van zijn leidinggevenden ten onrechte ervan beschuldigd had hem op discriminerende wijze te hebben aangesproken. Daarmee staat ook vast dat [appellant] er voor gewaarschuwd was tegenover GVB geen onwaarheden te vertellen. Ten slotte staat vast dat [appellant] in juli 2015 een stuk getiteld ‘laatste schriftelijke waarschuwing’ heeft ontvangen naar aanleiding van een door [appellant] ingediende klacht, en dat deze klacht op een onjuiste weergave van de feitelijke situatie berustte. [appellant] was aldus zowel op het punt van het naleven van veiligheidsvoorschriften als op het tegenover GVB spreken van de waarheid een bij uitstek gewaarschuwd mens. De gebeurtenissen voorafgaand aan februari 2018 spelen naar het oordeel van het hof daarmee een rol van betekenis bij de beoordeling of [appellant] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit grond vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.9.1

[appellant] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg en in zijn beroepschrift gesteld dat, toen hij de metro op 8 februari 2018 op de Jan van Galenstraat in beweging zette, er zich niemand in de PVR-zone bevond: pas toen hij begon te rijden sprong er een passagier in die zone, stak deze zijn arm tussen de bijna gesloten deuren en ging deze op de klaptrede staan.

3.9.2

Nog daargelaten dat [appellant] niet heeft ontkend dat het niet mogelijk is dat een metro met geopende deuren gaat rijden, heeft [appellant] , na ter zitting in hoger beroep de camerabeelden van de betreffende gebeurtenis op 8 februari 2018 diverse malen te hebben gezien, erkend dat de passagier de PVR betrad op een moment dat de metro nog stil stond, dat deze zijn hand tussen de deuren stak op een moment dat die deuren nog enigszins open waren, en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden. Dat de passagier de PVR betrad op een moment dat de metro nog stil stond, dat hij zijn hand tussen de deuren stak op een moment dat die deuren nog enigszins open waren, en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden blijkt overigens onmiskenbaar uit de ter zitting diverse malen bekeken camerabeelden. Daarmee staat vast dat [appellant] het voorschrift dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij er zich van had vergewist dat zich niemand in die PVR-zone bevond, heeft overtreden. Hieraan doet niet af dat de camerabeelden gezien vanaf de achterkant van de metro tweemaal 2,1 seconden een hiaat vertonen, omdat deze hiaten betrekking hebben op momenten ruim nadat de metro was vertrokken.

3.9.3

Met het overtreden van de veiligheidsvoorschriften heeft [appellant] de veiligheid van de passagier in gevaar gebracht. Op de filmbeelden is onmiskenbaar te zien dat deze, nadat de metro in beweging kwam, met de metro meeholde, kennelijk om te voorkomen dat hij zou omvallen en vervolgens zou worden meegesleurd.

3.9.4

De door [appellant] herhaaldelijk geuite lezing dat de passagier op de klaptrede stond, de metro vervolgens is gestopt, waarna de passagier nogmaals op de klaptrede is gaan staan, waarna de metro nogmaals is gestopt, vindt geen enkele bevestiging in de camerabeelden. Op die beelden is te zien dat de passagier, nadat hij zich heeft weten te bevrijden uit de metro, naar het midden van het perron loopt en dat de metro optrekt. Weliswaar doet zich dan een periode voor van ongeveer zes seconden waarvan camerabeelden ontbreken, maar [appellant] heeft niet gesteld, en het zou ook uiterst onaannemelijk zijn, dat gedurende die zes seconden de passagier weer opnieuw op de rijdende metro is gesprongen, deze metro is gestopt en vervolgens weer is opgetrokken waarna deze binnen deze seconden weer opnieuw op snelheid is gekomen. Aldus staat ook vast dat de lezing die [appellant] bij herhaling, en nog ter zitting in hoger beroep heeft gegeven (‘ik ben twee keer gestopt’) onjuist is.

3.9.5

Vast staat dat [appellant] niet onmiddellijk na het incident GVB hiervan op de hoogte heeft gebracht. Daarentegen is [appellant] door de verkeersleiding enige tijd – volgens [A] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ‘zeker een half uur’ - na het incident gebeld, omdat de betreffende passagier GVB van de gebeurtenissen op de hoogte had gebracht. [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld met het doen van een melding te hebben gewacht, omdat hij was aangedaan door de gebeurtenis. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] daarentegen verklaard die melding niet te hebben gedaan omdat er eigenlijk niet veel bijzonders aan de hand was. [appellant] heeft niet weersproken dat hij direct na het incident hiervan aan GVB melding had moeten maken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen aanvaardbare reden gegeven waarom hij dit niet of niet met voldoende voortvarendheid heeft gedaan. Het door GVB aan [appellant] hierover gemaakte verwijt is daarmee terecht.

3.1

De gebeurtenissen die door GVB worden genoemd als het verwijtbaar handelen van [appellant] , dat ten grondslag wordt gelegd aan het ontbindingsverzoek, staan daarmee vast. Die gebeurtenissen vormen voldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde e-grond. Gelet op het verwijtbaar handelen van [appellant] ligt herplaatsing niet in de rede. Voor herstel van de arbeidsovereenkomst ontbreekt dan ook een rechtsgrond, evenals voor het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Voor verdere bewijslevering met betrekking tot genoemde gebeurtenissen is geen aanleiding omdat de vaststaande gebeurtenissen voldoende grond vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek om tot het werk te worden toegelaten, zal worden afgewezen. De door [appellant] aangevoerde grieven in principaal appel falen.

3.11

Het hof is van oordeel dat, hoewel het handelen en nalaten van [appellant] verwijtbaar zijn in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW, geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 onder b alsmede in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Van een dergelijk ernstig verwijtbaar handelen kan blijkens de wetsgeschiedenis alleen sprake zijn in uitzonderlijke gevallen. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Daarbij is van belang dat de kern van het verwijt, ook volgens GVB, is dat [appellant] niet op zijn monitor heeft gekeken voordat hij daadwerkelijk vertrok. Van het moedwillig veronachtzamen van de veiligheidsvoorschriften is dan ook niet gebleken. Dit betekent dat de kantonrechter bij het bepalen van de datum waarop de arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding eindigt, terecht de opzegtermijn in acht heeft genomen. Evenzo heeft de kantonrechter terecht [appellant] een transitievergoeding toegekend. GVB heeft bij haar tweede grief in incidenteel appel nog betoogd dat de arbeidsovereenkomst ingevolge de cao GVB kan worden opgezegd tegen iedere dag van de maand zodat deze in ieder geval had moeten eindigen tegen 18 oktober 2018 en niet tegen 1 november 2018 zoals de kantonrechter heeft beslist. [appellant] dient (subsidiair) het loon over de tussenliggende periode terug te betalen, aldus GVB. Deze klacht heeft echter geen succes omdat het hof de arbeidsovereenkomst niet tegen een eerdere datum kan ontbinden dan de kantonrechter heeft gedaan. De grieven in incidenteel appel falen.

3.12

Hoewel [appellant] geen expliciete grief heeft gericht tegen de hoogte van de aan hem toegekende transitievergoeding, heeft hij, gelet op zijn verzoek in hoger beroep, kennelijk (en ook voor GVK kenbaar) wel bedoeld hiertegen te grieven. In eerste aanleg heeft [appellant] , zonder nadere onderbouwing, subsidiair verzocht hem een transitievergoeding ter grootte van € 45.268,- bruto toe te kennen. Nadat GVB in eerste aanleg niet had gereageerd op de hoogte van dit bedrag, is door de kantonrechter een transitievergoeding conform het verzoek van [appellant] toegekend. In hoger beroep voert [appellant] aan dat moet worden uitgegaan van een maatgevend salaris van € 4.138,19 bruto per maand en van 27,5 dienstjaren en dat dat resulteert in een toe te kennen transitievergoeding van € 54.141,32 bruto. GVB heeft tegen deze berekening als verweer gevoerd dat een vermeerdering van eis niet mogelijk is, nu het door [appellant] in eerste aanleg verzochte bedrag is toegewezen. Anders dan GVB betoogt, is een vermeerdering van eis in hoger beroep echter mogelijk. Hoger beroep dient immers ook om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. GVB heeft geen enkel ander, inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de verzochte transitievergoeding. Uitgaande van de door [appellant] vermelde salarisgegevens (een maandsalaris inclusief vakantiegeld en toeslagen van € 4.138,19), welke gegevens door GVB niet zijn betwist, en de vermelding van diensttijd en leeftijd, is de door [appellant] thans overgelegde – en door Arbeidsmarktresearch, Universiteit van Amsterdam opgestelde – berekening van de transitievergoeding, die resulteert in een bedrag van € 54.141,32 correct. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend van € 45.268,- bruto en aan [appellant] zal alsnog een transitievergoeding worden toegekend van € 54.141,32 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 november 2018.

3.13

De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd ten aanzien van de hoogte van de toegekende transitievergoeding en dat aan [appellant] alsnog een transitievergoeding zal worden toegekend van € 54.141,32 bruto met wettelijke rente. Er is geen aanleiding de in eerste aanleg uitgesproken compensatie van proceskosten te wijzigen. De bestreden beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Als de in principaal appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten daarvan worden veroordeeld. draagt. GVB zal als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in incidenteel appel worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend van € 45.268,- bruto;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt GVB aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 54.141,32 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 november 2018;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GVB begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

veroordeelt GVB in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.074,- voor salaris;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.