ECLI:NL:GHAMS:2019:1903 - Gerechtshof Amsterdam - Beoordeling gebrekkigheid tomaten bij levering en bewijs ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.177.117/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019

inzake

[X] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

PRIMAR S.A.R.L.,

gevestigd te Perpignan, Frankrijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.A. van Rooij te Tilburg.

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [X] en Primar genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 24 mei 2016 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft [X] op 2 december 2016 twee getuigen doen horen, waarna Primar op 2 juni 2017 in contra-enquête eveneens twee getuigen heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd. Daarin zijn tevens de producties 1 tot en met 4 vermeld die van de zijde van Primar zijn overgelegd.

[X] heeft een memorie na enquête genomen.

Primar heeft eveneens een memorie na enquête genomen. Daarbij is als productie gevoegd de brief van 1 juni 2017 met bijlage.

[X] heeft daarop een akte uitlating productie genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Bij het tussenarrest heeft het hof - voor zover thans nog relevant - het volgende overwogen.

“4.8 In zijn arrest van 17 april 2015 heeft de Hoge Raad de eerste klacht van het

eerste cassatiemiddel gegrond bevonden (rov. 3.3.2). Daartoe heeft de Hoge Raad tot

uitgangspunt genomen dat in cassatie niet is bestreden het oordeel van het eerste hof in rov. 16.4.2 van het eindarrest dat ingevolge art. 69 Weens Pro Koopverdrag het risico dat er iets met de tomaten zou kunnen gebeuren in ieder geval in Waddinxveen op [X] is overgegaan. Vervolgens heeft de Hoge Raad het betoog van [X] , dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren, als een essentiële stelling aangemerkt, omdat indien dit betoog juist zou zijn de schade voor rekening van Primar komt op grond van het in cassatie eveneens onbestreden oordeel van het eerste hof in rov. 16.4.1 van het eindarrest, dat de verkoper ingevolge het Weens

Koopverdrag aansprakelijk is indien de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden

op het moment dat het risico op de koper overgaat. In dat geval, zo oordeelde de Hoge Raad, is niet meer van belang of de tomaten tijdens het daaropvolgende transport van Waddinxveen naar Moskou goed zijn gekoeld en op de juiste temperatuur zijn gehouden. Aan de desbetreffende essentiële stelling had het eerste hof niet mogen voorbij gaan, zo concludeert de Hoge Raad.

(…)

4.9

In dit geding na verwijzing komt het aan op de beoordeling van de door de Hoge

Raad als essentieel aangemerkte stelling van [X] , dat de tomaten reeds bij de

levering in Waddinxveen gebrekkig waren.

(…)

4.1

De stelling, dat dat de tomaten reeds bij levering in Waddinxveen gebrekkig

waren, heeft [X] onderbouwd met de in haar opdracht opgestelde en door haar in eerste aanleg overgelegde expertiserapporten van Cunningham Lindsey Russia. In

deze expertiserapporten is door verschillende onderzoekers op basis van een visuele

inspectie van de tomaten een verband gelegd met verschillende ziekten, aangeduid als

“Soft Watery Rot”, “Bacterial Soft Rot”, “Alternaria Rot”, “Cottony Leak” en “Sour Rot”. (…) [X] stelt zich op het standpunt dat hiermee vaststaat dat sprake is geweest van zgn. pre-shipment damage, d.w.z. dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rond de productie en het oogsten van de tomaten. Volgens [X] staat hiermee tevens vast dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren.

4.11

Primar heeft betwist dat de tomaten reeds bij de levering aan [X] in Waddinxveen gebrekkig waren.

(…)

Voor zover Primar de conclusies van de experts van Cunningham Lindsey Russia in

twijfel heeft getrokken door erop te wijzen dat, kort gezegd, geen

laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden, maar door de experts is volstaan met

een visuele inspectie van de tomaten, acht het hof de betwisting van Primar wel

relevant. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de conclusies van de experts, dat de

schade aan de tomaten het gevolg is van ziektekiemen verband houdend met de

productie en het oogsten daarvan, alleen konden worden getrokken na het doen van

laboratoriumonderzoek, dan heeft dat immers gevolgen voor de waardering van de

desbetreffende expertiserapporten als bewijsmiddel voor de in dit geding na

verwijzing te beoordelen essentiële stelling van [X] .

4.12

Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast van de stelling, dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren op [X] .

Met betrekking tot het ontbreken van laboratoriumonderzoek heeft [X] gesteld

dat laboratoriumonderzoek, mede gelet op de beperkte houdbaarheid van tomaten,

bezwaarlijk is en om die reden in de branche ongebruikelijk. In het verlengde hiervan heeft [X] bij gelegenheid van pleidooi in dit geding na verwijzing desgevraagd

gesteld dat de experts van Cunningham Lindsey Russia ook zonder laboratoriumonderzoek tot de door hen getrokken conclusies hebben kunnen komen.

[X] heeft reeds in appel aangeboden te bewijzen dat de schade aan de tomaten is

ontstaan voor levering aan haar en in dit geding na verwijzing heeft zij dit

bewijsaanbod herhaald. Bij gelegenheid van pleidooi in dit geding na verwijzing heeft [X] haar bewijsaanbod in dit verband bovendien nader toegespitst en

aangeboden te bewijzen dat de experts van Cunningham Lindsey Russia ook zonder

laboratoriumonderzoek hebben kunnen concluderen dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten. Het hof zal [X] tot bewijslevering van deze stelling toelaten. Voor het slagen van de bewijsopdracht acht het hof van belang, en ook voldoende, dat [X] bewijst dat de genoemde experts met een redelijke mate van zekerheid tot de door hen getrokken conclusies hebben kunnen komen.”

2.2

Daarop is [X] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de experts van Cunningham Lindsey Russia (hierna te noemen Cunningham) ook zonder laboratoriumonderzoek hebben kunnen concluderen dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten, een en ander met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 4.12, slot is overwogen.

2.3

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [X] getuigen doen horen. Deze hebben voor zover van belang het volgende verklaard.

Getuige [A], schade-expert heeft als volgt verklaard:

Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik heb vijftien jaar lang bij Cunningham Lindsey Russia gewerkt, ik was daar directeur. Nu werk ik voor een ander expertisebedrijf genaamd LABB. Ik heb ooit een marine-opleiding gedaan en heb daarna een universitaire opleiding gevolgd aan de [naam] academie. Ik ben gecertificeerd waardetaxateur voor alle soorten goederen. Ik ben geen bioloog maar sinds 1996 ben ik werkzaam op het vakgebied groente en fruit. Ik ken het rapport van 18 december 2002 van Cunningham Lindsey. Ik leidde het onderzoek en was zelf eindverantwoordelijk. Het onderzoek is uitgevoerd door [B] (surveyor). [B] was op dat moment al zes jaar werkzaam als schade-expert vooral op het gebied van groente en fruit. De tomaten waren op een opslagcomplex genaamd Noviye Cheryomushki. [B] heeft een krat met aangetaste tomaten meegenomen naar ons kantoor. Ik heb die tomaten gezien en ook foto’s die door [B] waren genomen. Hij had dit krat meegenomen ter verificatie tot wat er op dat moment was vastgesteld. Om zeker te weten dat de juiste ziekte was vastgesteld moest er nog nader onderzoek worden gedaan zoals het vaststellen van het watergehalte en de dichtheid van de tomaten. Soms was het misschien ook nodig om de tomaten open te snijden om het nader te kunnen bekijken. Er is een visueel en een organoleptisch onderzoek gedaan naar de tomaten. Dat betekent dat elke tomaat nauwkeurig wordt bekeken en in de hand gehouden om de dichtheid te controleren. Er wordt altijd gecontroleerd of de conclusies van de eerste surveyor bevestigd kunnen worden. Daartoe worden er meerdere mensen bij het onderzoek betrokken. Dat heeft niets te maken met wantrouwen naar de surveyor toe maar is onderdeel van het zorgvuldig onderzoek. U houdt mij voor dat in het rapport de volgende ziekten worden genoemd:1. Cottony leak;2. Sour rot;3. Bacterial soft rot;4. Alternaria rot;

5. Watery soft rot.

Dit zijn alle namen van ziekten. U houdt mij voor dat sommige namen eerder lijken op een beschrijving. Dat klopt. Vaak wordt de ziekte genoemd naar de beschrijving. Wij gebruiken die naam of de Latijnse benaming. Deze namen worden vermeld in een referentieboek waarin alle ziekten van tomaten worden vermeld. Om de juiste ziekte te kunnen vaststellen wordt een catalogus geraadpleegd met daarin nauwkeurige beschrijving en kleurenfoto’s van de aandoeningen. Wij zoeken dan de foto die het meest overeenkomt met de vastgestelde aantastingen. Hoe verder de aantasting is ontwikkeld, hoe preciezer wij de ziekte kunnen vaststellen. Als de aantasting nog niet zo ver is ontwikkeld en we niet zeker zijn van de diagnose dan laten we het bij de beschrijving van wat we zien. Ik zou op dit moment niet meer de exacte namen kunnen vaststellen van de genoemde ziekten. Daarvoor zou ik nu de catalogus moeten raadplegen. Destijds was het echter mijn dagelijks werk en kende ik die kenmerken wel uit mijn hoofd. Ik heb geen aantastingen gezien die ook een andere oorzaak zouden kunnen hebben dan de genoemde ziekten. Al deze ziektekiemen worden overgedragen via de lucht, aarde of water. Zo’n verontreiniging kan ook alleen tijdens de productie of de oogst van de tomaten ontstaan. Al deze ziekten zijn dan ook ziekten die ontstaan rondom de productie- en oogstproces. Het is in onze branche niet gebruikelijk om bacterieel onderzoek te laten doen. De gebruikelijke wijze van vaststellen van ziektes is door middel van de catalogus met foto’s zoals ik zo juist heb beschreven. Dat gebeurt in Rusland en ook in Nederland en in alle andere Europese landen. Als er laboratoriumonderzoek zou worden gedaan, worden eigenlijk alleen grotere afbeeldingen gemaakt van de aantasting en wordt de ziekte vervolgens ook op basis van de catalogus vastgesteld.

Op vragen van mr Wolfs antwoord ik als volgt:

De catalogus waar ik over sprak is een boek van mevrouw [C] . Dit is werelds grootste referentieboek op het gebied van ziekten bij groente en fruit. Er is een hoofdstuk gewijd aan tomaten met foto’s en nauwkeurige beschrijvingen van symptomen en biologie van de ziekten. Mr. Wolfs overhandigt mij een setje met alle rapporten van Cunningham Lindsey die tot het procesdossier behoren. Ik hoor de raadsheer-commissaris zeggen dat dit dossier aan het proces-verbaal zal worden gehecht. Ik heb al deze rapporten ondertekend als eindverantwoordelijke en ik kan verklaren dat deze onderzoeken alle overeenkomstig de normen en methoden die daarvoor gelden zijn opgesteld. Ook ten aanzien van de tomaten die in deze rapporten worden omschreven ben ik er zeker van dat het telkens gaat om ziekten die hun oorsprong vinden in de productie en oogstproces. In die rapporten wordt de naam genoemd van surveyor [D] . Hij heeft de vergelijkbare positie als [B] en is ook gespecialiseerd in groente en fruit.Laboratoriumonderzoek behelst niet alleen bacterieel onderzoek. Het is een veel breder begrip. Er wordt onder meer microscopisch onderzoek gedaan en nog een reeks van andere handelingen. Voor surveyors is het laboratoriumonderzoek niet interessant. Dat is het vooral voor de groenteteelt. Wij hanteren de catalogus.

Op vragen van mr. Van Rooij antwoord ik als volgt:Ik heb zojuist op vragen van de raadsheer-commissaris verklaard dat de genoemde ziekten hun oorsprong vinden in het productie- en oogstproces. De ziektekiemen zelf kunnen alleen ontstaan bij het zaaien, de teelt of het oogsten van de tomaten. Wel kan de ziekte zich versneld ontwikkelen als gevolg van slechte omstandigheden tijdens het vervoer. Wij beoordelen altijd de conditie van de tomaten en de conditie van de vrachtwagen. Bij het onderzoek meten we de temperatuur van het vruchtvlees van de tomaat en we meten verschillende punten in de vrachtwagen. Als de omstandigheden van het vervoer niet goed zijn geweest vermelden we dat in ons rapport. Dat is bij al deze partijen niet het geval geweest.Bij Cunningham Lindsey vindt eigenlijk nooit laboratoriumonderzoek plaats. In twintig jaar tijd is dat maar een keer gebeurd. Ons onderzoek beperkt zich niet tot enkel visuele inspectie. We inspecteren ook de levering, de verpakking, de omstandigheden van de opslag. We controleren de tomaten op dichtheid, rijpheid en de conditie van het vruchtvlees. Als er twijfel is besteden wij het onderzoek niet uit. Dan nemen wij deze twijfel op in ons rapport. Ik heb zojuist verklaard dat laboratoriumonderzoek vooral interessant is voor de groenteteelt. Deze ziekten ontstaan immers bij het zaaien, teelten en oogsten.

Groenteteelt experts proberen die ziektekiemen tijdens dit proces te voorkomen. Daarvoor kan het voor hen interessant zijn om meer informatie over de biologie en het ontstaan van specifieke ziektekiemen te verkrijgen.

2.3.2

Getuige [E], schade-expert, heeft als volgt verklaard:

Inmiddels ben ik niet meer als directeur in dienst van Harmsen en [E] . Het bedrijf heet nu ook HDG. Ik ben daar nog wel als consultant werkzaam.U houdt mij voor dat in het rapport van Cunningham Lindsey een aantal ziekten worden genoemd. Dat zijn:1. Cottony leak;2. Sour rot;3. Bacterial soft rot;4. Alternaria rot;

5. Watery soft rot.

Ik ben bekend met deze termen. Dit zijn alle ziekten die een oorsprong vinden in omstandigheden rondom productie en oogst van tomaten. De soft rots worden veroorzaakt door bacteriën die het materiaal kapot maken en de andere zijn schimmels. In gebieden waarin tomaten worden gekweekt vind je een hogere schimmeldruk dan bijvoorbeeld in deze ruimte. De ziektekiemen die u zojuist heeft genoemd voelen zich prettig in hetzelfde klimaat als waarin de tomaten worden gekweekt. De kweker moet er dan ook alles aan doen om infectie met deze ziektekiemen tijdens het oogsten en verpakking te voorkomen. Het is dan ook praktisch onmogelijk dat infectie met deze ziektekiemen zich voordoet in een later stadium bijvoorbeeld tijdens het vervoer of tijdens de opslag. Die omstandigheden zijn minder gunstig voor deze specifieke ziektekiem. Als wij onderzoek doen naar schade bij tomaten dan stellen wij eerst vast wat de aard van de schade is. Tomaten kunnen rot zijn en beschimmeld. En afgaande op het type rot kan met redelijke zekerheid worden vastgesteld wat de veroorzaker is. Zo weet ik bijvoorbeeld dat een groene schimmel wijst op penicillium. Als ik het niet weet dan stel ik het vast op basis van plaatjes die zijn opgenomen in het boek van [C] . Dat boek heet “Colour atlas of post-harvest diseases”. Dit is een wetenschapper uit Cambridge die schadebeelden heeft verzameld en gefotografeerd en nauwkeurig omschreven. Voor de branche is dit een leidraad geworden. [C] maakt onderscheid tussen schade met een fysiologische en een pathologische aard. Een fysiologische oorzaak is bijvoorbeeld gebrek aan bemesting. Een pathologisch schadebeeld wordt door een ziektekiem veroorzaakt. Er zijn natuurlijk defecten die ontstaan tijdens de groei maar die worden al bij de oogst uit gesorteerd. Een plant die bijvoorbeeld door een virus is aangetast zal geen vruchten dragen dus die zie je ook niet in de markt. Post-harvest diseases zijn dus ziekten die je kunt tegenkomen in de markt omdat zij zich pas na de oogst openbaren. Wij werken vrijwel alleen met diagnose op grond van de catalogus van [C] . Ongeveer 1 à 2 keer per jaar wordt ons wel eens door een verzekeraar gevraagd om pathologisch laboratoriumonderzoek te doen. Laboratoriumonderzoek bij een pathologische oorzaak is wat mij betreft eigenlijk zinloos. Wel kan het nuttig zijn bij fysiologische oorzaken zoals in het geval van schilverkleuringen of verkleuringen van het vruchtvlees. Die kunnen worden veroorzaakt door verstikking.

Als dat het geval is kan laboratoriumonderzoek de aanwezigheid van ethanol vaststellen en daarmee verstikking als oorzaak.

Op vragen van mr. Wolfs antwoord ik als volgt:U toont mij een setje met rapporten van Cunningham Lindsey die tot het procesdossier behoren en waarin een reeks foto’s is opgenomen van de onderzochte tomaten. In deze foto vind ik geen aanwijzing voor verstikking. Verstikking komt alleen voor als groente of fruit in luchtdichte en gasdichte omgeving wordt vervoerd zoals in zeecontainers voorkomt. Tomaten worden doorgaans niet vervoerd in zeecontainers over langere afstand. Ik heb dan ook nog nooit verstikkingsschade gezien bij tomaten. Ik zie op de foto’s ook geen aanwijzingen voor een andere fysiologische oorzaak. De foto’s tonen vooral schimmelvorming en glazige vlekken die duiden op bacterial soft rot of watery soft rot. (…)

2.4

In contra-enquête heeft Primar eveneens twee getuigen doen horen. Deze hebben voor zover van belang het volgende verklaard.

2.4.1

Getuige [F], senior research engineer, heeft als volgt verklaard:

Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:Ik werk bij een onderzoeksinstituut in Bordeaux , gelet op mijn gevorderde leeftijd is het thans zo dat ik mijn expertise aanbied aan jongere collega’s. Ik ben een van de laatste fytopathologen in Frankrijk en in Europa. Tegenwoordig zijn fytopathologen gespecialiseerd op een plant of een specifieke ziektekiem. Ik ben een van de laatste generalisten. Mijn expertise ziet op de tomaten maar ook op andere planten. Ik heb al 37 jaar ervaring met tomaten. Ik heb drie boeken geschreven over ziektes bij tomaten; ik heb een expert systeem opgezet en ik heb smartphone toepassingen ontwikkeld, ook heb ik een website over plantenziektes gemaakt die in 80 landen wordt gebruikt.

Ik heb kennis genomen van het rapport van Cunningham Lindsey Russia en ook van de getuigenverklaringen van de heren [A] en [E] ten overstaan van u op 2 december 2016. Ik ben bekend met het boek van [C] . Ik ken haar niet persoonlijk maar ik weet dat zij gespecialiseerd is in ziekten die ontstaan tijdens de conservering van fruit en groenten. Het boek van [C] dekt op algemene wijze alle ziektes die zich bij de conservering kunnen ontwikkelen. Het stuk over tomaten in dat boek is vrij beperkt, zowel qua tekst als afbeeldingen. Op zichzelf kan het boek dienen als hulpmiddel bij het vaststellen van een ziekte maar om het zeker te weten is nader laboratoriumonderzoek nodig. Ik ben van mening dat de experts die door de wederpartij zijn gehoord niet kwalificeren als experts. Zij zijn controleurs. Zij kunnen niet met behulp van het boek van [C] een juiste diagnose stellen van de ziekte. Op de huid van de vrucht ontwikkelen zich immers symptomen die niet altijd even specifiek zijn in relatie tot de foto die in het boekwerk is te zien. Gelet op de omvang van de schade die hier aan de orde is, is het duidelijk dat visuele identificatie bevestigd had moeten worden door laboratoriumonderzoek. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van de symptomen die een bacteriële oorsprong hebben. Ik leer mijn jongere collega’s altijd dat bij het stellen van diagnose zij altijd moeten twijfelen. En om de twijfel weg te nemen moeten zij bevestiging zoeken door laboratoriumonderzoek.

Ik ken alle vijf ziektes die in het Cunningham rapport worden gediagnostiseerd. U vraagt mij of deze ziektes hun oorsprong vinden in de kweek en oogst van de tomaten. Uw vraag kenmerkt juist de complexiteit van deze kwestie. De tomaat heeft een huid die is aangetast en vervuild door schimmels en bacteriën die daarop leven. Dat is net als bij de huid van de mens. Een vrucht zonder die verontreinigingen bestaat niet. Die bacteriën en schimmels zijn geen ziekteverwekkers. Ze zijn niet pathogeen. Als zij op een gezonde tomaat worden geplaatst zullen zij onder gunstige omstandigheden niet tot ziektes leiden. Om tot de ontwikkeling van een ziekte te komen zijn drie aspecten van belang. De fysiologische staat van de plant, de pathogene ziekteverwekkers en omgevingsfactoren. Als een van de drie ontbreekt dan zal zich geen ziekte ontwikkelen. Van de vijf genoemde ziektes geldt voor cottony leak dat het niet mogelijk is dat de verantwoordelijke micro-organismen zich hebben ontwikkeld gedurende de conservering, dat wil zeggen na de oogst. De andere kunnen zich hebben ontwikkeld gedurende het gehele proces van teelt, oogst en conservering. In wezen zijn dit allemaal opportunisten die zich onder bepaalde omstandigheden zouden kunnen ontwikkelen. Bijvoorbeeld te koude omstandigheden, overrijpheid of onjuiste conservering. U toont mij de foto’s in het rapport van Cunningham en vraagt mij of ik de aanwezigheid van bepaalde ziektes op basis van die foto’s kan bevestigen. Met enige maat van zekerheid herken ik alternaria. Echter sommige beschadigingen kunnen ook worden veroorzaakt door een andere schimmel die dezelfde zwarte plekken veroorzaakt. Om zeker te zijn van de diagnose alternaria zou dan ook laboratoriumonderzoek hebben moeten plaatsvinden.

Een symptoom dat het meest wordt vastgesteld betreft heldere doorschijnende zachte plekken. In het rapport wordt dit gediagnosticeerd als bacterial soft rot of watery soft rot. Echter ik zou niet weten hoe je dit met het blote oog zou kunnen vaststellen. Sterker nog, ik vermoed dat de tomaten gedurende de conservering aan te lage temperaturen zijn blootgesteld. Hetgeen tot soortgelijke zachte doorschijnende plekken leidt. Het is ongelofelijk moeilijk om dat te differentiëren.

Ik zie nog een andere schimmel die niet in het rapport wordt genoemd op foto’s 16 t/m 18 van het Cunningham rapport nummer 20021201506PRI/97. Ik zie hierop een mycelium die zich in de hoogte ontwikkelt. Dat is nogal kenmerkend voor een groep schimmels die men mucorales noemt, met name resopus rot. U ziet deze schimmel vaak op aardbeien en perziken en in het algemeen op vruchten die te rijp zijn geworden. Dat zijn gewone verontreinigingen van vruchten die zelfs door vliegjes worden overgebracht. Er zijn zeker nog andere schimmels, die zijn zichtbaar op de kroontjes of de steeltjes. Opvallend daarbij is dat de symptomen van bacteriële aard en de andere schimmels zichtbaar zijn op tomaten in alle kisten over de gehele partij. Dat is van belang omdat deze tomaten afkomstig zijn van zes verschillende bedrijven. Ze zijn dan ook geteeld onder verschillende omstandigheden en ook onder verschillende omstandigheden geoogst. Het is niet waarschijnlijk dat zij allemaal dezelfde verontreiniging hebben opgelopen. Daarbij merk ik op dat de tomaten niet op een open veld worden geteeld maar met een kap erover waardoor zij zijn beschermd voor wind en risico’s van buiten af. Bovendien worden zij geteeld op een standaard zodat de vrucht niet in contact komt met de grond en daardoor minder verontreiniging plaatsvindt. Tot slot zijn ze geselecteerd op een langere houdbaarheid dan bij klassieke vruchten. Dit alles maakt het voor mij moeilijk te begrijpen dat de aangetroffen problemen veroorzaakt zouden zijn tijdens de teelt en de oogst. De Russische experts gaan te kort door de bocht met hun conclusie. Het is niet mogelijk om louter naar het symptoom te kijken en te zeggen dat is die ziekte en die is veroorzaakt tijdens de teelt en de oogst.

U houdt mij voor dat ik zojuist sprak over de omvang van de schade. U vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Ik antwoord daarop dat in de situatie waarin ziektes in zulke grote hoeveelheid worden aangetroffen bij planten of vruchten, het lastig is om specifieke pathogene ziekteverwekkers aan te wijzen. Het ligt veel meer in de rede dat het de omgevingsfactoren zijn geweest die alle vruchten kwetsbaar hebben gemaakt voor de zogenaamde opportunisten. Juist het feit dat er sprake is van aangetaste kroontjes en steeltjes en vruchten die geheel bedekt zijn met schimmels wijst veel meer op een temperatuur probleem. Ik denk ook aan te veel vochtigheid en zelfs condenswater wat zou wijzen op fluctuerende temperaturen. U moet niet vergeten dat de tomaat een tropische plant is. De houdbaarheid is gebaseerd op een temperatuur van tussen de 10 en 15 graden Celsius. In het rapport van Cunningham wordt melding gemaakt van temperaturen van zes à zeven graden Celsius. Dan zit je ver onder de temperatuur die wordt aangeraden voor de conservering van tomaten. Je kunt niet met zekerheid stellen onder welke temperatuur de tomaten zijn vervoerd. De temperatuur wordt gemeten bij aankomst en je weet niet wat de temperatuur is geweest tijdens het transport van Nederland naar Rusland.

Op vragen van mr. Van Rooij antwoord ik als volgt:

Ik werk bij het instituut INRA. Dat is een overheidsinstelling. Ik ben dus in dienst van de overheid. Het is het tweede landbouwkundig onderzoekscentrum ter wereld.Er bestaan zeker 200 verschillende tomatenziektes. Misschien zelfs wel veel meer. In het boek van [C] worden 20 à 30 van die ziektes beschreven en dan vooral de conserveringsziektes. Onder die ziektes vind je twee mogelijke types. De parasitaire en de niet parasitaire ziektes. In de categorie parasitaire ziektes kunnen worden onderscheiden ziektes die zich uiten op het veld en ziektes die zich uiten gedurende de conservering. Gedurende de conservering kun je beide typen parasitaire ziektes vinden. In dit geval zijn geen parasitaire ziektes aangetroffen die zich op het veld openbaren. Dat betekent dat de vruchten goed geteeld waren. U houdt mij voor dat de getuige [A] en [E] hebben verklaard dat de aangetroffen ziektes alleen kunnen ontstaan tijdens de kweek en oogst. U vraagt mij wat ik daar van vind. Zoals gezegd is dat niet juist. De vruchten kunnen zijn verontreinigd op het land of na de oogst. In elk geval kunnen zij zich niet hebben geopenbaard in zo’n omvang als de conserveringsomstandigheden juist waren geweest. U houdt mij voor dat [E] het zinloos achtte om laboratoriumonderzoek te doen. Dat is niet juist. Men kan geen diagnose stellen zonder laboratoriumonderzoek. Bij rotte vruchten die zijn geconserveerd onder te lage temperaturen hebben de schimmels niet de kans gekregen om sporen te maken die de karakteristieke kenmerken hebben waardoor zij kunnen worden gediagnostiseerd. Daarom is microscopisch onderzoek nodig of onderzoek in een biologische kweekomstandigheid.

Op vragen van mr. Wolfs antwoord ik als volgt:

Ik heb voorafgaande aan dit getuigenverhoor mijn verklaring niet voorbereid met mr. Van Rooij. Ik heb hem vandaag voor het eerst ontmoet en kort voor de zitting met hem over de problematiek gesproken. In eerste instantie is mij het Cunningham rapport toegestuurd door meneer [G] een expert uit Perpignan . Waarschijnlijk op verzoek van Primar. Ik heb op basis daarvan mijn eerste indruk gegeven. Later heb ik van mr. Van Rooij een aantal documenten toegestuurd gekregen waaronder de eerder genoemde verklaringen van de Russische controleur. Ik herinner me niet of ik het arrest van het hof heb ontvangen. U vraagt mij hoe ziektekiemen bij de teelt en oogst van tomaten zijn te voorkomen. Dat is niet te voorkomen. Het is hooguit te verminderen. Er zijn verschillende teeltmethoden. De meeste studies over conservering van tomaten zijn toegespitst op zogenaamde industrietomaten. Die worden geteeld op de grond. Dat is in dit geval niet zo. Deze tomaten groeien gestut. En die zijn minder verontreinigd dan industrietomaten. U vraagt mij of behandeling met fungiciden verontreiniging met ziektekiemen kan voorkomen. Er is geen enkele fungicide die daadwerkelijk schimmels tijdens de teelt kan bestrijden. Als ze zal worden gebruikt wordt daarmee de vrucht verontreinigd. In Frankrijk is het om die reden [verboden]. Wij willen geen tomaten eten die met fungiciden zijn verontreinigd. Ik wil een nuancering aanbrengen. Eigenlijk is het zo dat men geen pesticiden gebruikt om een dergelijke verontreiniging met een schimmel te bestrijden omdat het geen pathogene aandoening is op tomaten. Die schimmel is van nature aanwezig. Ook in Marokko wordt geen gebruik gemaakt van dergelijke fungiciden.

U vraagt mij hoe ik weet dat sprake is geweest van zes bedrijven. Toen ik het dossier moest beoordelen heb ik om te voorkomen dat ik dezelfde fout zou maken als de Russische controleurs en louter op basis van de symptomen de oorzaak vast zou stellen navraag gedaan naar de geschiedenis van de teelt om zodoende de problematiek goed te beoordelen. Ik heb navraag gedaan bij Primar. Ik heb de zes bedrijven niet bezocht. Dat zou in 2017 ook geen zin meer hebben. Ik ben niet bekend met de omstandigheden rondom de teelt en de oogst van deze tomaten. Ik heb uitsluitend gevraagd naar de hoeveelheid van bedrijven, naar het type teelt, naar de vraag of er sprake was van een open veld of overdekt en of er gestut werd geteeld. Ook heb ik gevraagd naar de namen van de soorten om vast te stellen of het om gemakkelijk te conserveren soorten ging. Ik ben niet op de hoogte van de omstandigheden van het vervoer van Marokko naar Perpignan en van Perpignan naar Waddinxveen. Wel zou ik denken dat als zich daar een probleem had voorgedaan men bij aankomst in Waddinxveen al problemen had kunnen signaleren. Dat baseer ik op mijn kennis van deze schimmels en hun ontwikkeling. Tijdens mijn studie heb ik in de voedingsmiddelenbranche gewerkt en heb ik kennis vergaard over de wijze waarop producten tijdens het vervoer worden gekoeld. Ik ben geen expert in de werking van koelsystemen en koeltrailers maar ik ben wel expert op het gebied van deze schimmels en hun reactie op temperatuur. U houdt mij voor dat ik een boek heb geschreven over ziektes bij tomaten en vraagt mij of ik op basis van dit boek van mening ben dat identificatie op basis van symptomen zonder labonderzoek wel degelijk mogelijk is. Mijn antwoord is nee. Mijn boek is niet vergelijkbaar met het boek van [C] . Het is ook slechts een hulpmiddel. Het gaat niet over de filosofie van de diagnose maar geeft een opsomming van alle bestaande ziektes. In mijn boek staan foto’s van de symptomen maar ook microscopische foto’s ten einde de diagnose te kunnen bevestigen. Dat is ook het geval in het boek van [C] . Vergelijking van de symptomen is dus niet in alle situaties voldoende om de diagnose te kunnen stellen.

2.4.2

Getuige [H], mycoloog, heeft als volgt verklaard:

Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:In mijn dagelijks werk doe ik onder meer onderzoek naar schimmels en schimmelsporen. Verder doen wij veel projecten van bedrijven die vragen hebben over schimmel op voedsel of in huis. Schimmels die op tomaten voorkomen behoren tot mijn deskundigheid maar die is in zijn algemeenheid ruimer dan dat. Ik heb kennis genomen van het rapport van Cunningham Lindsey Russia. Ik heb geen kennis genomen van de verklaringen van [A] en [E] . U houdt mij voor dat zij hebben verklaard tot een diagnose te kunnen komen met behulp van het boek van [C] . Ik ken dat boek. Ik ken [C] zelf ook persoonlijk. Ik zou het niet aandurven om enkel op basis van de vergelijking van symptomen met de plaatjes en beschrijvingen in het boek van [C] tot een diagnose te komen. In het boek zijn behalve plaatjes van de symptomen ook microscopische plaatjes opgenomen. [C] beschrijft op basis van haar eigen ervaringen de symptomen die ze waarneemt en de onderzoeken die zij daarop heeft toegepast. Op deze manier helpt het boek je op weg als je wilt weten wat de veroorzaker zou kunnen zijn van een bepaald plekje op een vrucht. Om zeker te weten welke ziekte het betreft moet je dan echter wel nader onderzoek doen zoals ook [C] dat heeft gedaan. Zo moet je in elk geval microscopisch onderzoek doen en het materiaal op kweek zetten. Pas dan kan je met zekerheid een diagnose stellen.

U vraagt mij of ik bekend ben met de vijf ziekten die in het rapport van Cunningham worden gediagnosticeerd. Ik ben globaal wel bekend met deze ziekten. Alternaria ken ik wel wat beter. Er is wetenschappelijk onderzoek gedaan naar wat er allemaal leeft op de huid van een tomaat. Daar blijken nogal wat schimmels en bacteriën op te zitten. Op het kroontje van een tomaat zitten er zeker tien keer zo veel op. Op elke tomaat is wel een schimmel aanwezig. Dat geldt voor elke ruimte en elk oppervlak. Er zijn een paar schimmels die als het ware een boortje hebben waarmee zij door de wand van de vrucht dringen en zich daarin ontwikkelen. Deze schimmel is dus in staat om een intacte tomaat actief binnen te dringen. Deze soort onderscheidt zich van het tweede type dat binnendringt door bestaande wondjes en beschadigingen, dat wil zeggen passief. Dit worden opportunisten genoemd. Alternaria zou mogelijk tot de eerste categorie kunnen worden gerekend maar daarover bestaat in het veld geen consensus. U vraagt mij of ik de foto’s in het rapport van Cunningham heb bestudeerd en of ik daar een ziekte op heb kunnen herkennen. Op basis van de foto’s kan ik wel concluderen dat daar iets is gebeurd. Op sommige foto’s is te zien dat er wolken zijn gegroeid tussen de tomaten. Dat zijn de zogenaamde zygomyceten. Het is me opgevallen dat deze naam in het rapport niet wordt genoemd. De aanwezigheid van zygomyceten wijst op een vochtig klimaat. Dit is een soort die goed gedijt in vochtige omgeving. Het is mogelijk dat deze schimmel op de huid of op het kroontje van de tomaat heeft gezeten en vervolgens tot ontwikkeling heeft kunnen komen door de omstandigheden, zoals voedsel temperatuur of vochtigheid. Verder heb ik op de foto’s tomaten gezien met blaren en plekken. Ik zou op basis van die enkele vaststelling niet kunnen zeggen wat hiervan de veroorzaker is. Het zou in theorie ook kunnen gaan om een beschadiging die op geheel andere wijze is veroorzaakt zonder dat er een schimmel bacterie of virus aan te pas is gekomen bijvoorbeeld temperatuur of vocht. Zelfs al zou ik de tomaten in de hand hebben kunnen nemen zou ik nog niet in staat zijn geweest een diagnose te stellen zonder een onderzoek met bijvoorbeeld een stereomicroscoop.

Op vragen van mr. Van Rooij antwoord ik als volgt:Het is juist dat er geen steriele tomaten bestaan. Op elke tomaat komen schimmels voor, die horen daar ook thuis. Elke tomaat gaat daar in de loop van zijn leven in kwaliteit op achteruit. De tomaat is slechts een beperkte periode goed om gegeten te kunnen worden. Dat noemen we de shelf-life, de houdbaarheid. Die houdbaarheid wordt beïnvloed door omstandigheden waaraan de tomaat wordt blootgesteld. Die omstandigheid kunnen de schimmelvorming versnellen. Schimmels zijn in wezen de opruimers in de natuur. Elke tomaat zou uiteindelijk worden opgegeten door de schimmels. Dat is ook de bedoeling omdat de zaden uiteindelijk uit de tomaten moeten komen. De omstandigheden zoals hitte, kou of droogte zijn van invloed op de levensduur van de tomaat. Hoe snel die schimmelontwikkeling als gevolg van deze omstandigheden kan gaan, kan ik pas beantwoorden na onderzoek. Dergelijk onderzoek is wel uitgevoerd. Dan worden er wondjes in de tomaten aangebracht en wordt een paar dagen later gemeten hoe de schimmel zich heeft ontwikkeld. Dit is niet een proces van een aantal uren, maar eerder van een aantal dagen. Daarnaast bestaat het fenomeen chilling injury. Dit is een reactie van de vrucht zelf, op blootstelling aan koude. Dan gaan als het ware de cellen kapot. Dit is niet een effect op de ontwikkeling van de schimmel. Die schimmel zal overigens profiteren van het effect op het weefsel. U houdt mij voor dat de tomaten zijn verscheept van Marokko via Perpignan en Waddinxveen naar Moskou en u vraagt mij of in Waddinxveen zichtbaar zou zijn geweest wanneer een schimmel te maken zou hebben met de teelt en de oogst. Ik kan daarop zeggen dat de deskundigen in Moskou vijf ziektes hebben vastgesteld, veroorzaakt door zowel schimmels als bacteriën die onafhankelijk van elkaar hun oorsprong zouden hebben in Marokko. Dan moet er wel iets vreselijks gebeurd zijn in Marokko. Dat komt mij hoogst onwaarschijnlijk voor, hoewel natuurlijk de gekste dingen voorkomen in de wereld. Op zichzelf is denkbaar dat tijdens de oogst en teelt sprake zou zijn van een ziekte, genaamd Anthracnose, die veroorzaakt is door een schimmel die behoort tot het eerste type dat zich met een boortje in de vrucht dringt. Een dergelijke schimmel bevindt zich in slapende toestand en wordt wakker als de tomaat rijpt. Dat zou een voorbeeld kunnen zijn van een infectie die zijn oorzaak vindt in de teelt en oogst en zich pas in een later stadium manifesteert. Deze ziekte wordt in het rapport echter niet genoemd.

Ik heb zojuist gezegd dat ik, om een diagnose te stellen, om te beginnen microscopisch onderzoek zou willen doen. De wijze waarop dat gaat is als volgt. Als er sprake is van een aantasting wordt de vrucht eerst schoongemaakt met 4% chlooroplossing. Dat is om latere viezigheid weg te halen. Vervolgens wordt vanuit de rand van de wond van de tomaat een stukje weefsel uitgesneden. Dat wordt microscopisch bekeken en er wordt weefsel op een voedingsbodem gelegd en gekweekt. Als ik dan telkens een zelfde vlokje zie, dan kan ik de schimmel diagnosticeren. Dat gebeurt met DNA-technieken. Vervolgens zou je eigenlijk in Marokko moeten onderzoeken of je dezelfde geïdentificeerde schimmel tegenkomt. Pas dan heb je aangetoond dat de schimmel zijn oorsprong vindt in Marokko.

Ik heb in het rapport van Cunningham gezien dat er een temperatuur van 6 graden Celsius is waargenomen in de vrachtwagen, dat is wel een relatief stressvolle temperatuur die lijkt op die van een koelkast. Dat is voor een tomaat een onprettige temperatuur. Die is te laag.

U vraagt mij of ik bekend ben met de heer [F] . Ik heb weleens een rapport van hem gelezen. Daaruit is mijn indruk ontstaan dat hij heel deskundig is op het gebied van tomatenziektes.

Op vragen van mr. Wolfs antwoord ik als volgt:

Stel dat een ziekte als Anthracnose in een vroeg stadium in een vrucht aanwezig zou zijn, dan zou de tomaat op dat moment op zichzelf nog goed zijn. De schimmel wacht tot de tomaat rijpt om tot ontwikkeling te komen. Voor andere problemen in de naoogstfase geldt dat bij een beschadiging van de vrucht een opening wordt geboden voor een hele grote groep schimmels om toe te slaan. Als u mij vraagt of er technieken bekend zijn om de tomaat langer goed te houden, gegeven de aanwezigheid van schimmels, bacteriën en virussen, dan antwoord ik dat ik dat ten aanzien van de tomaten eigenlijk niet weet. Bij appels zijn er inmiddels wel technieken om die wel tot een jaar goed te houden.

In het boek van [C] beschrijft zij de gevarieerdheid van de verschillende toestanden van verschillende groenten en fruitsoorten en de oorzaken daarvan. Het geldt als een standaard werk. Mensen kennen dat boek wel. Bij mijn weten is dat ook de enige in zijn soort. U houdt mij voor dat ik zojuist heb gezegd dat als je heel veel ervaring hebt, je op enig moment wel weet op welke kant het opgaat. Ik bedoel daarmee te zeggen dat als je je jarenlang alleen maar met tomaten bezighoudt, je waarschijnlijk veel meer dingen herkent en een betere inschatting kunt maken van wat de oorzaken zouden kunnen zijn. Zelf heb ik zojuist beschreven hoe ik te werk zou gaan. Namelijk door de symptomen te bekijken, de tomaat in de hand te houden en te voelen en vervolgens microscopisch onderzoek te doen en materiaal op kweek te zetten. Ik ben zelf nooit betrokken geweest bij transportschade aan tomaten in Nederland. Ik heb weleens te maken gehad met een ladingschade van vruchten uit Zuid-Amerika. Ik heb toen een lading nieuwe Pitahaya’s (dragonfruit) onder dezelfde omstandigheden bewaard om te zien of zich dezelfde schimmel zou ontwikkelen.

Ik weet ook niet hoe vaak het voorkomt dat bij transportschade de schimmel wordt geïdentificeerd door middel van een kweek en DNA-technieken en dat vervolgens wordt vergeleken met de schimmel die op de plaats van teelt wordt aangetroffen. Ik heb weleens een lezing gegeven voor een club van ladingschade experts over dit onderwerp. Ik heb toen ook het verhaal van Anthracnose verteld.

2.4.3

Primar heeft voorts twee rapportages van [F] , een schriftelijke verklaring van [H] en een e-mail van [I] in het geding gebracht.

3.1

[X] stelt allereerst dat het hof – blijkens het tussenarrest - kennelijk ervan uitgaat dat Cunningham slechts een visuele inspectie heeft uitgevoerd en zij verzoekt het hof dat oordeel te heroverwegen. Zij stelt dat uit de getuigenverklaringen en de rapporten zelf volgt dat de experts van [X] naast de visuele inspectie, ook onderzoek hebben gedaan naar de temperatuur van de tomaten en de temperatuur in de reef trailers, interviews hebben afgenomen met personeel van de opslagwarenhuizen en chauffeurs en documenten hebben bestudeerd. De experts hebben zich aldus niet beperkt tot enkel een visuele inspectie. Dit alleen al brengt mee dat de experts van Cunningham met een redelijke mate van zekerheid de conclusies hebben mogen trekken.

3.2

Het hof verwerpt dit betoog. In dit geding is aan de orde de essentiële stelling van [X] dat de tomaten bij aflevering in Waddinxveen reeds gebrekkig waren. Die stelling doet [X] ondersteunen door het rapport van Cunningham. Kern van het verweer van Primar is dat de experts van Cunningham niet louter op grond van visuele inspectie van de tomaten, dat wil zeggen zonder laboratoriumonderzoek, met voldoende mate van zekerheid konden concluderen dat de infectie zijn oorsprong vond in de teelt en oogst. Daarop zag de bewijsopdracht. De enkele omstandigheid dat de experts naast de visuele inspectie van de tomaten, ook andere onderzoekshandelingen, niet bestaande uit laboratoriumonderzoek, hebben verricht, brengt dus niet mee dat reeds aan de bewijsopdracht is voldaan.

3.3

[X] heeft voorts de geloofwaardigheid van getuige [F] in twijfel getrokken. De daaraan ten grondslag gelegde stelling dat [F] kennelijk op de hoogte was van de getuigenverklaringen van [A] en [E] , waarop [X] kennelijk het vermoeden baseert dat [F] meer kennis heeft dan de gemiddelde onafhankelijke getuige, is echter onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Niet gebleken is van overige feiten en omstandigheden die afdoen aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [F] . Op haar beurt heeft Primar betoogd dat [A] en [E] niet als objectief en onpartijdig beschouwd kunnen worden omdat zij beiden regelmatig in opdracht van [X] zouden werken. Het hof ziet in die enkele omstandigheid geen aanleiding om de inhoud van hun onder ede afgelegde verklaring in te twijfel te trekken.

3.4

[X] stelt dat zij op grond van de afgelegde getuigenverklaringen aan haar bewijsopdracht heeft voldaan. Primar concludeert dat [X] daarin niet is geslaagd.

3.5

Het hof stelt vast dat uit de verklaringen van de gehoorde getuigen volgt dat het naslagwerk van dr. [C] (
A Colour Atlas of Post-Harvest Diseases and Disorders of Fruits & Vegetables) een belangrijke rol speelt in deze zaak. Dr. [C] heeft een groot aantal ziektes bij diverse soorten groenten en fruit onderzocht en gefotografeerd. Het boek wordt omschreven als een catalogus met uitgebreide foto’s en beschrijvingen van diverse symptomen en ziektes. In dit boek is ook een deel gewijd aan ziektes bij tomaten. Er is bij alle getuigen waardering voor het werk en het boek van dr. [C] .

[A] beschrijft hoe de experts van Cunningham het boek gebruiken om de door hen aangetroffen aantastingen te kwalificeren. Uit zijn verklaring volgt dat de conclusie dat bij de bewuste tomaten de vijf in het Cunningham-rapport genoemde aandoeningen zijn aangetroffen, gebaseerd is op vergelijking van het aangetroffen beeld met de foto’s en beschrijvingen in de catalogus van dr. [C] . Ook [E] is gewend om op deze wijze te werken.

3.6

Uit de verklaringen van zowel [F] als [H] volgt dat op elke tomaat van nature vele schimmels en bacteriën aanwezig zijn. Dr. [I] verklaart in gelijke zin in zijn e-mail van 21 december 2016. Een vrucht zonder bacteriële of schimmelverontreinigingen bestaat niet. Als die bacteriën en schimmels op een gezonde tomaat worden geplaatst zullen zij onder gunstige omstandigheden niet tot ziektes leiden. Het hof leidt uit die vaststelling af dat de enkele aanwezigheid van schimmels en bacteriën een tomaat nog niet gebrekkig maakt. Die aanwezigheid leidt - anders gezegd - niet (zonder meer) tot de conclusie dat sprake is van een ‘
inherent vice’ zoals bedoeld in rov 4.6.4. van het arrest van 26 oktober 2010 van het eerste hof.

Deze schimmels en bacteriën ontwikkelen zich hetzij bij overrijpheid, hetzij in geval van kwetsingen of beschadigingen van de huid van de tomaat. De schimmels en bacteriën profiteren dan van die beschadigingen. Deze worden opportunisten genoemd. Dit leidt dan tot aantasting van de tomaat.

Er zijn daarnaast schimmels die als het ware een boortje hebben waarmee zij door de wand van de vrucht dringen en zich daarin ontwikkelen. Deze schimmels zijn dus in staat om een intacte tomaat actief binnen te dringen. Zij onderscheiden zich daarmee van de soorten die profiteren van reeds bestaande beschadigingen. Volgens [H] zou Alternaria mogelijk tot deze categorie kunnen worden gerekend, maar daarover bestaat in het veld geen consensus. [H] heeft verder verklaard dat op zichzelf denkbaar is dat tijdens de oogst en teelt sprake zou zijn van een ziekte, genaamd Anthracnose, die veroorzaakt is door een schimmel die behoort tot het type dat zich met een boortje in de vrucht dringt. Een dergelijke schimmel bevindt zich in slapende toestand en wordt wakker als de tomaat rijpt. Dat zou een voorbeeld kunnen zijn van een infectie die zijn oorzaak vindt in de teelt en oogst en zich pas in een later stadium manifesteert. Deze ziekte wordt in het Cunningham-rapport echter niet genoemd.

3.7

[A] en [E] hebben verklaard dat de vijf in het Cunningham-rapport genoemde ziektes alle hun oorsprong kunnen hebben in de fase van teelt en oogst. Voor zover zij daarmee hebben willen zeggen dat deze schimmels en bacteriën reeds ten tijde van de teelt en oogst op de huid van de tomaat aanwezig kunnen zijn, strookt dit met de verklaringen van [F] en [H] . Als gezegd leidt die omstandigheid op zichzelf nog niet tot gebrekkigheid.

[X] legt de verklaring van [A] en [E] echter aldus uit dat de ontwikkeling van die schimmels en bacteriën alleen tijdens het teelt- en oogstproces kan hebben plaatsgevonden. Niet blijkt echter waarop een dergelijke bewering is gebaseerd. Niet gesteld of gebleken is dat zulks in de catalogus van [C] wordt gesteld. Daarentegen volgt uit de verklaring van [F] dat van de vijf genoemde ziektes alleen de voor Cottony Leak verantwoordelijke micro-organismen zich niet ontwikkeld kunnen hebben na de oogst. De andere organismen kunnen zich ontwikkeld hebben gedurende het gehele proces van teelt, oogst en conservering. In wezen zijn dit allemaal opportunisten die zich onder bepaalde omstandigheden zouden kunnen ontwikkelen.

3.8

Het hof concludeert uit het voorgaande dat de vaststelling dat de in Moskou geconstateerde symptomen overeenkomen met beelden die passen bij de ontwikkeling van de in het Cunningham-rapport genoemde vijf ziekten op zichzelf nog geen antwoord geeft op de vraag of die infectie heeft plaatsgevonden tijdens het proces van teelt en oogst of daarna. Dit is relevant omdat, voor zover het gaat om de zogenoemde opportunisten, de enkele aanwezigheid van deze organismen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de tomaten reeds gebrekkig waren ten tijde van de levering.

Mogelijke uitzondering daarop is de Cottony Leak, omdat [F] heeft verklaard dat de voor die ziekte verantwoordelijke micro-organismen zich niet hebben kunnen ontwikkelen na de oogst. Indien die ontwikkeling evenwel daadwerkelijk had plaatsgevonden tijdens de teelt en oogst, zou deze zichtbaar zijn geweest tijdens de keuring in Waddinxveen (en overigens ook eerder al in Perpignan). Zoals het eerste hof, onbestreden in cassatie, heeft vastgesteld, waren de tomaten tijdens de keuring in Waddinxveen, in – uiterlijk – goede conditie. De essentiële stelling van [X] die volgens de Hoge Raad onbesproken was gebleven, had nu juist betrekking op reeds aanwezige ziektes, die zich pas na de controle in Waddinxveen hadden geopenbaard.

3.9

Anders ligt dat met de micro-organismen die actief de huid van de tomaat binnendringen. Ten aanzien van dergelijke organismen zou immers sprake kunnen zijn van een infectie die zijn oorzaak vindt in de teelt en oogst en die zich pas in een later stadium manifesteert. Dit zou als een ‘
inherent vice’ kwalificeren. [H] noemt als voorbeeld van een dergelijke schimmel Anthracnose. Deze schimmel (of de door deze schimmel veroorzaakte ziekte) is door de experts van Cunningham echter niet aangetroffen.

In het Cunningham-rapport is wel sprake van symptomen overeenkomend met die veroorzaakt door Alternaria. Over Alternaria verklaart [H] dat in het veld discussie is over de vraag of die onder het genoemde actieve type valt. Ervan uitgaande dat dit het geval is, dient niet alleen vastgesteld te worden dat de aantastingen die zijn geconstateerd in Moskou veroorzaakt zijn door Alternaria, maar tevens dat de aanwezigheid van Alternaria zijn oorsprong vindt in de fase van teelt en oogst. De vraag die ter beantwoording voorligt is of de experts van Cunningham dit hebben kunnen concluderen zonder laboratoriumonderzoek.

3.1

Ten aanzien van de vraag of de conclusie dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten getrokken kon worden zonder laboratoriumonderzoek, verschillen de getuigen van mening.

[A] en [E] hebben daarover verklaard dat determinatie door middel van de [C] -catalogus de gebruikelijke handelwijze is (het hof begrijpt: onder schade-experts) en dat laboratoriumonderzoek geen toegevoegde waarde zou hebben. Dit laatste wordt weersproken door [F] en [H] . Uit hun verklaringen volgt dat de catalogus van [C] een hulpmiddel is bij de determinatie, maar dat voor daadwerkelijke vaststelling van de bron van de infectie microscopisch onderzoek en een kweek noodzakelijk zijn. [F] licht toe dat zich op de huid van de vrucht symptomen ontwikkelen die niet altijd even specifiek zijn in relatie tot de foto die in het naslagwerk is te zien. Bovendien kunnen de geconstateerde symptomen ook ontstaan door andere oorzaken, zoals bijvoorbeeld blootstelling aan te lage temperaturen. Zowel [F] als [H] achten die oorzaak in dit geval zelfs waarschijnlijk. Om de oorzaak van die symptomen daadwerkelijk te kunnen determineren zal dan ook laboratoriumonderzoek moeten plaatsvinden, aldus [F] . In dit verband voegt hij toe dat ook het boek van [C] niet alleen foto’s van de symptomen bevat maar microscopische foto’s om een zekere diagnose te stellen. Hiermee strookt de verklaring van getuige [H] dat hij zonder onderzoek met bijvoorbeeld een stereomicroscoop niet in staat zou zijn een diagnose te stellen. Om voorts te kunnen vaststellen dat het ook om dezelfde schimmel gaat als aanwezig was op de locatie van de teelt en oogst, zou de schimmel bovendien gediagnosticeerd moeten worden met behulp van DNA-technieken. Daarmee kan de schimmel geïdentificeerd worden en vergeleken met een eventueel in Marokko aangetroffen schimmel.

3.11

Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van [A] en [E] op dit punt voldoende weerlegd door de verklaringen van [F] en [H] . Immers, de enkele omstandigheid dat het onder schade-experts gebruikelijk is om de diagnose op de beschreven wijze te bepalen is niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat die diagnose met redelijke mate van zekerheid kan worden gesteld, laat staan dat daarmee met voldoende zekerheid kan worden geconcludeerd dat de infectie zijn oorsprong vindt in de fase van teelt en oogst.

De veronderstelling van [A] dat laboratoriumonderzoek geen toegevoegde waarde zou hebben omdat dit niet meer inhoudt dat het vergroten van de foto’s waarna eveneens aan de hand van de catalogus de diagnose wordt gesteld, is door [F] en [H] gemotiveerd weersproken. Mede gelet op het feit dat [A] heeft verklaard dat bij Cunningham nimmer laboratoriumonderzoek wordt verricht, is onduidelijk waarop zijn veronderstelling is gebaseerd. [F] en [H] spreken daarentegen uit eigen – deskundige – ervaring. Bovendien is niet toegelicht hoe de identificatie van een specifiek organisme ter vergelijking met het organisme op de locatie van de teelt zou kunnen worden gedaan zonder laboratoriumonderzoek. Daarbij is van belang dat uit de verklaring van [F] volgt dat ook de determinatie van [C] mede geschiedt aan de hand van microscopische foto’s. Nu vast staat dat door de experts van Cunningham geen laboratoriumonderzoek is gedaan, kon door hen niet met redelijke mate van zekerheid worden geconcludeerd dat sprake was van een infectie met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten.

3.12

De stelling van [X] dat Primar zich tegen de juistheid van de wijze van onderzoek door Cunningham niet meer mag verzetten, omdat zij er destijds zelf voor heeft gekozen afwezig te zijn bij de onderzoeken, en geen contra-expertise heeft laten verrichten, wordt verworpen. De omstandigheid dat Primar ervoor heeft gekozen niet aanwezig te zijn bij het onderzoek door Cunningham leidt er enkel toe, zoals het eerste hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld, dat Primar zich niet meer op haar afwezigheid bij dat onderzoek kan beroepen. Dit laat onverlet haar recht om de conclusies, die in dat rapport zijn vermeld, en die [X] aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd, te betwisten op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.

3.13

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat [X] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Aldus is zij niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de tomaten reeds bij aflevering in Waddinxveen gebrekkig waren.

Zoals reeds bij tussenarrest (onder 4.14) is overwogen, leidt dit tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen.

3.14

Het bestreden eindvonnis van de rechtbank Rotterdam zal dan ook worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de procedure bij het eerste hof.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Primar begroot op € 992,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris, en bij het eerste hof begroot op € 803,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Primar in de kosten van het incident ex art 843a Rv, welke aan de zijde van [X] worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. de Jongh en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.

Beoordeling gebrekkigheid tomaten bij levering en bewijs van infectie zonder laboratoriumonderzoek

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Verder verloop van het geding

2.Verdere beoordeling

4.Beslissing