ECLI:NL:GHAMS:2016:2012

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.177.117/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

de vennootschap naar Frans recht

PRIMAR S.A.R.L.,

gevestigd te Perpignan, Frankrijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.A. van Rooij te Tilburg.

Partijen worden hierna aangeduid als [X] en Primar.

1.Het geding in de vorige instanties

Voor het eerdere verloop van deze procedure wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1076 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen naar aanleiding van het door [X] tegen de arresten van het gerechtshof Den Haag (hierna het eerste hof) van 26 oktober 2010, 25 september 2012 en 17 december 2013 ingestelde cassatieberoep. Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het hiervoor genoemde tussenarrest van 26 oktober 2010 en het hiervoor genoemde eindarrest van 17 december 2013 van het eerste hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

2.Het geding na verwijzing

Bij exploot van 9 september 2015 heeft [X] Primar opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde het geding te hervatten met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.

Vervolgens heeft [X] bij memorie na verwijzing - onder aanbieding van bewijs – geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen overeenkomstig de geformuleerde vorderingen in de appeldagvaarding, met veroordeling van Primar in de proceskosten van alle instanties.

Primar heeft bij memorie van antwoord na cassatie en verwijzing – onder aanbieding van bewijs – geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze als ongegrond dan wel onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding na verwijzing.

Ter zitting van het hof van 16 februari 2016 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten. De advocaten van beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

3.De vaststaande feiten

Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.

4.De beoordeling van het geschil na verwijzing

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Door tussenkomst van de Franse agent [A] zijn in de periode tussen 29 november en 19 december 2002 koopovereenkomsten voor diverse ladingen tomaten tot stand gekomen tussen [X] als koper en Primar als verkoper.

(ii) De tomaten waren afkomstig uit Marokko en werden in Perpignan (Frankrijk) onder toezicht van Primar in vrachtwagens van diverse vervoerders geladen ten behoeve van het vervoer naar Waddinxveen. Vanuit Waddinxveen zijn de tomaten overgeladen in andere vrachtwagens en vervolgens vervoerd naar diverse Oost-Europese bestemmingen waaronder Moskou (Rusland). In Waddinxveen zijn de tomaten visueel geïnspecteerd.

(iii) Nadat door de ontvangers in Moskou ten aanzien van een aantal ladingen klachten waren geuit over de kwaliteit van de tomaten, heeft [X] hierover geklaagd bij Primar. In opdracht van [X] heeft Cunningham Lindsey Russia de tomaten onderzocht en van haar bevindingen rapporten opgesteld. Primar heeft de klachten niet geaccepteerd.

(iv) [X] heeft de facturen van Primar betreffende de tomaten waarover door haar Russische afnemers was geklaagd, niet betaald.

4.2

In eerste aanleg heeft [X] , na wijziging van eis, gevorderd dat Primar wordt veroordeeld tot betaling van de door [X] geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met rente en kosten, een en ander primair op de grondslag van wanprestatie en subsidiair op de grondslag van onrechtmatige daad. Tevens heeft [X] een verklaring voor recht gevorderd dat Primar niet gerechtigd is de koopprijs van de tomaten te vorderen. In reconventie heeft Primar gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen voor de geleverde tomaten.

4.3

In haar tweede tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover de vordering van [X] is gebaseerd op een overeenkomst tussen haar en Primar, het Weens Koopverdrag van toepassing is. Voor zover onderwerpen aan de orde komen die niet in het Weens Koopverdrag zijn geregeld, is Frans recht van toepassing. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie deels toegewezen.

4.4

Bij tussenarrest van 25 september 2012 heeft het eerste hof (onder meer) geoordeeld ervan uit te gaan dat de tomaten in Waddinxveen in (uiterlijk) goede staat verkeerden. Niettemin moet voor mogelijk worden gehouden dat de tomaten enige tijd later toch gebreken hebben vertoond. Dit kan veroorzaakt zijn door ziekte, leeftijd of het onvoldoende in acht nemen van de voorwaarde dat de tomaten steeds (egaal) gekoeld moesten blijven, ook tijdens het vervoer van de tomaten (rov. 12.3.1-12.3.5). Het eerste hof oordeelde verder dat [X] binnen de redelijke termijn van art. 39 Weens Koopverdrag na de aankomst van de tomaten in Moskou heeft geklaagd over de kwaliteit van de tomaten (rov. 12.3.6).

4.6

In zijn eindarrest heeft het eerste hof het eindvonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Het eerste hof heeft geoordeeld dat Primar wist, althans behoorde te weten dat de eindbestemming van de tomaten Moskou was dan wel kon zijn (rov. 16.2.2). Deze wetenschap van Primar impliceert dat de tomaten, teneinde aan de conformiteitseis te voldoen, een zodanige kwaliteit moesten hebben dat zij de reis naar Moskou konden doorstaan (rov. 16.3.1). Op grond van de deskundigenrapporten staat vast dat de tomaten bij aankomst in Moskou niet in goede staat verkeerden, waarmee het eerste hof het verweer van Primar, dat niet valt vast te stellen of deze rapporten betrekking hebben op de door haar geleverde tomaten, als onaannemelijk passeert (rov. 16.3.2). Vervolgens heeft het eerste hof geoordeeld dat de vraag aan de orde is, of het gebrek aan de tomaten is veroorzaakt door de infectie van de tomaten met ziektekiemen opgelopen voorafgaand aan het vervoer, zoals de deskundigen hebben verklaard, of dat het gebrek aan de tomaten aan een andere oorzaak is te wijten (rov. 16.3.3-16.3.4). Dienaangaande heeft het eerste hof als volgt overwogen:

“16.4.1. De verkoper is aansprakelijk indien de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden op het moment dat het risico op de koper overgaat (art. 39, 67 en 69 Weens Koopverdrag). (...)

16.4.2.

Primar heeft gesteld dat zij de tomaten aan [X] heeft geleverd in Waddinxveen. Vast staat dat de tomaten in ieder geval van Waddinxveen naar Moskou zijn vervoerd in opdracht en voor rekening van [X] . In dit licht heeft [X] niet betwist dat zij de tomaten bij de overdracht daarvan van de verschillende transporteurs heeft overgenomen in de zin van art. 69 WK. Vast staat daarnaast dat de tomaten op instructies van [X] in Waddinxveen zijn overgeladen. Conform het bepaalde in art. 69 WK is derhalve het risico dat er iets met de tomaten zou kunnen gebeuren in ieder geval in Waddinxveen op [X] overgegaan. (...)

Nu het hof (evenals de experts) niet heeft kunnen vaststellen dat de tomaten tijdens het transport van Waddinxveen naar Moskou bij een juiste en egale temperatuur zijn vervoerd, kan het hof niet uitsluiten dat de schade aan de tomaten ten tijde van het transport Waddinxveen - Rusland is ontstaan, zodat het hof de conclusie van de experts niet deelt dat de schade niet tijdens het vervoer is veroorzaakt.

Door [X] is onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat de tomaten tijdens dat transport wel goed zijn gekoeld c.q. op de juiste temperatuur zijn gehouden, zodat zij op dit punt niet tot nader bewijs zal worden toegelaten.

Het gevolg van al het voorgaande is dat de schade voor rekening van [X] blijft.”

4.7

[X] heeft tegen het eindarrest van het eerste hof, alsmede tegen de daaraan voorafgaande tussenarresten van 26 oktober 2010 en 25 september 2012 cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een drietal cassatiemiddelen. Primar is in cassatie niet verschenen.

4.8

In zijn arrest van 17 april 2015 heeft de Hoge Raad de eerste klacht van het eerste cassatiemiddel gegrond bevonden (rov. 3.3.2). Daartoe heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat in cassatie niet is bestreden het oordeel van het eerste hof in rov. 16.4.2 van het eindarrest, dat ingevolge art. 69 Weens Koopverdrag het risico dat er iets met de tomaten zou kunnen gebeuren in ieder geval in Waddinxveen op [X] is overgegaan. Vervolgens heeft de Hoge Raad het betoog van [X] , dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren, als een essentiële stelling aangemerkt, omdat indien dit betoog juist zou zijn de schade voor rekening van Primar komt op grond van het in cassatie eveneens onbestreden oordeel van het eerste hof in rov. 16.4.1 van het eindarrest, dat de verkoper ingevolge het Weens Koopverdrag aansprakelijk is indien de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden op het moment dat het risico op de koper overgaat. In dat geval, zo oordeelde de Hoge Raad, is niet meer van belang of de tomaten tijdens het daaropvolgende transport van Waddinxveen naar Moskou goed zijn gekoeld en op de juiste temperatuur zijn gehouden. Aan de desbetreffende essentiële stelling had het eerste hof niet mogen voorbij gaan, zo concludeert de Hoge Raad. Ten aanzien van de overige klachten van het eerste cassatiemiddel heeft de Hoge Raad overwogen dat deze geen behandeling behoeven (rov. 3.3.3). De Hoge Raad heeft eveneens het tweede cassatiemiddel gegrond bevonden (rov. 3.4.2). Daarmee werd opgekomen tegen de interpretatie die het eerste hof heeft gegeven aan het oordeel van de rechtbank over het door [X] aangebrachte bewijs ter zake haar stelling, dat de tomaten niet voldeden aan de door haar met Primar overeengekomen kwaliteitseis. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen dat het eerste hof heeft miskend dat de rechtbank niet is toegekomen aan de beoordeling van de vraag, of [X] is geslaagd in het bewijs van de desbetreffende stelling, en dat de rechtbank derhalve niet heeft geoordeeld dat [X] niet in het bewijs daarvan is geslaagd. De Hoge Raad heeft het derde cassatiemiddel met toepassing van art. 81 RO verworpen (rov. 3.5).

4.9

In dit geding na verwijzing komt het aan op de beoordeling van de door de Hoge Raad als essentieel aangemerkte stelling van [X] , dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren.

Anders dan Primar na verwijzing heeft betoogd is thans niet meer aan de orde of door [X] tijdig is erover is geklaagd dat de tomaten gebrekkig waren. Dat door [X] tijdig is geklaagd heeft het eerste hof immers in rov. 12.3.6 van zijn tussenarrest van 25 september 2012 – in cassatie onbestreden – vastgesteld. Dit oordeel strekt ook het hof na verwijzing tot uitgangspunt.

Evenmin kan aan de orde zijn een beoordeling van het verweer van Primar, dat het risico voor de gebrekkige tomaten reeds in Perpignan op [X] is overgegaan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest immers tot uitgangspunt genomen dat ingevolge art. 69 Weens Koopverdrag het risico dat er iets met de tomaten zou gebeuren in ieder geval in Waddinxveen op [X] is overgegaan, omdat het daartoe strekkende oordeel in rov. 16.4.2 van het eindarrest van het eerste hof in cassatie niet is bestreden. Overigens is het verweer niet langer relevant omdat – zo wordt hierna overwogen – thans alleen nog aan de orde is de vraag of de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten. Bij een bevestigend antwoord op die vraag zou het gebrek ook al aanwezig zijn geweest in Perpignan.

4.1

De stelling, dat de tomaten reeds bij levering in Waddinxveen gebrekkig waren, heeft [X] onderbouwd met de in haar opdracht opgestelde en door haar in eerste aanleg overgelegde expertiserapporten van Cunningham Lindsey Russia.. In deze expertiserapporten is door verschillende onderzoekers op basis van een visuele inspectie van de tomaten een verband gelegd met verschillende ziekten, aangeduid als “
Soft Watery Rot”, “
Bacterial Soft Rot”, “
Alternaria Rot”, “
Cottony Leak” en “
Sour Rot”. In het verlengde hiervan wordt met betrekking tot de oorzaak van de gebreken in alle overgelegde expertiserapporten het volgende vermeld:

“On the grounds of our enquiries in this respect, on the basis of actual findings and our previous experience, we can conclude that the damage suffered was not a result of any events occured during the transportation from Holland to Russia i.e. the cause for the damage was pre-shipment condition of the tomatoes, having been infected by a variety of field/post-harvest diseases and disorders, which became evident at date of arrival at the destination address only.”

[X] stelt zich op het standpunt dat hiermee vaststaat dat sprake is geweest van zgn.
pre-shipment damage, d.w.z. dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten. Volgens [X] staat hiermee tevens vast dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren.

4.11

Primar heeft betwist dat de tomaten reeds bij de levering aan [X] in Waddinxveen gebrekkig waren. In dit geding na verwijzing sluit Primar zich grotendeels aan bij de reeds eerder door haar ingenomen stellingname. Het hof zal die weren hierna bespreken.

Voor zover Primar zich erop beroept dat [X] de tomaten bij levering in Waddinxveen steekproefsgewijs heeft gecontroleerd en daarbij toen heeft geconstateerd dat ze in orde waren, gaat het hof daaraan als niet terzake dienend voorbij. De strekking van het betoog van [X] is immers dat de aantasting van de tomaten door ziektekiemen, verband houdend met de productie en het oogsten daarvan, eerst bij aankomst in Moskou aan het licht is gekomen. Hetzelfde geldt voor zover Primar zich beroept op de door haar in het geding gebrachte (in Marokko en Frankrijk opgestelde) inspectierapporten. Evenmin acht het hof doorslaggevend dat, zoals Primar stelt, andere zendingen op dezelfde dag met dezelfde tomaten aan andere klanten niet tot klachten hebben geleid. Dat andere klanten niet hebben geklaagd over de kwaliteit van de tomaten, sluit als zodanig immers niet uit dat de tomaten die [X] geleverd heeft gekregen (wel) gebrekkig waren. Ook het beroep van Primar op het niet juist gekoeld zijn van de vrachtwagens waarmee de tomaten naar Moskou zijn vervoerd, doet aan de in dit geding na verwijzing te beoordelen essentiële stelling van [X] als zodanig niet af. Dat volgt uit rov. 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad.

Voor zover Primar heeft gesteld dat uit niets blijkt dat de expertiserapporten betrekking hebben op de door haar geleverde tomaten, kan die stelling in dit geding na verwijzing niet meer aan de orde komen. In rov. 16.3.2 van zijn eindarrest heeft het eerste hof dit verweer immers reeds als onaannemelijk gepasseerd en daartegen is in cassatie niet opgekomen.

Voor zover Primar de conclusies van de experts van Cunningham Lindsey Russia in twijfel heeft getrokken door erop te wijzen dat, kort gezegd, geen laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden, maar door de experts is volstaan met een visuele inspectie van de tomaten, acht het hof de betwisting van Primar wel relevant. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de conclusies van de experts, dat de schade aan de tomaten het gevolg is van ziektekiemen verband houdend met de productie en het oogsten daarvan, alleen konden worden getrokken na het doen van laboratoriumonderzoek, dan heeft dat immers gevolgen voor de waardering van de desbetreffende expertiserapporten als bewijsmiddel voor de in dit geding na verwijzing te beoordelen essentiële stelling van [X] .

4.12

Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de stelling, dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren op [X] . Met betrekking tot het ontbreken van laboratoriumonderzoek heeft [X] gesteld dat laboratoriumonderzoek, mede gelet op de beperkte houdbaarheid van tomaten, bezwaarlijk is en om die reden in de branche ongebruikelijk. In het verlengde hiervan heeft [X] bij gelegenheid van pleidooi in dit geding na verwijzing desgevraagd gesteld dat de experts van Cunningham Lindsey Russia ook zonder laboratoriumonderzoek tot de door hen getrokken conclusies hebben kunnen komen. [X] heeft reeds in appel aangeboden te bewijzen dat de schade aan de tomaten is ontstaan vóór levering aan haar en in dit geding na verwijzing heeft zij dit bewijsaanbod herhaald. Bij gelegenheid van pleidooi in dit geding na verwijzing heeft [X] haar bewijsaanbod in dit verband bovendien nader toegespitst en aangeboden te bewijzen dat de experts van Cunningham Lindsey Russia ook zonder laboratoriumonderzoek hebben kunnen concluderen dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten. Het hof zal [X] tot bewijslevering van deze stelling toelaten. Voor het slagen van de bewijsopdracht acht het hof van belang, en ook voldoende, dat [X] bewijst dat de genoemde experts met een redelijke mate van zekerheid tot de door hen getrokken conclusies hebben kunnen komen.

4.13

Indien [X] slaagt in het bewijs van haar stelling, dat de experts van Cunningham Lindsey Russia ook zonder laboratoriumonderzoek hebben kunnen concluderen dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen verband houdend met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten, dan staat daarmee naar het oordeel van het hof tevens vast, dat de tomaten reeds bij de levering in Waddinxveen gebrekkig waren. In dat geval moet er gelet op rov. 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van worden uitgegaan, dat Primar aansprakelijk is voor de door [X] ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst geleden schade. Eveneens strekt in dat geval als door Primar onvoldoende betwist tot uitgangspunt dat tussen de tekortkoming en de door [X] gestelde schade causaal verband bestaat.

Anders dan Primar heeft betoogd, heeft [X] naar het oordeel van het hof de mogelijkheid dat zij als gevolg van de tekortkoming schade heeft geleden in voldoende mate aannemelijk gemaakt. De experts van Cunningham Lindsey Russia hebben zich immers uitdrukkelijk over de hoogte van de schade uitgelaten. [X] heeft bij gelegenheid van pleidooi in het geding na verwijzing toegelicht, dat deze schade verband houdt met door afnemers van [X] in Rusland aangegane dekkingskopen. Naar het hof begrijpt pretendeert [X] niet alleen de desbetreffende schade, maar ook andere (gevolg)schade en laat de totale schade zich thans nog niet begroten. Om die reden zal het hof, indien [X] in het aan haar opgedragen bewijs slaagt, de zaak conform de wens van [X] verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het verweer van Primar, dat [X] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, kan zo nodig in die procedure aan de orde komen en behoeft thans geen bespreking.

4.14

Indien [X] niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, dan zal het hof de schadevergoedingsvordering op de primaire grondslag afwijzen. In dat geval heeft [X] deze vordering naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.

Voor een beoordeling van het betoog van [X] in dit geding na verwijzing, dat deze vordering minst genomen gedeeltelijk toewijsbaar zou zijn wegens alternatieve causaliteit, is naar het oordeel van het hof geen plaats. In de feitelijke instanties voorafgaande aan de cassatieprocedure heeft [X] , onder verwijzing naar de conclusies van de experts van Cunningham Lindsey Russia, steeds betoogd dat de schade verband houdt met verborgen gebreken en niets van doen heeft met het transport tussen Waddinxveen en Moskou. Waarom dat thans anders zou zijn en zou moeten leiden tot een gedeeltelijke toewijzing van haar schadevergoedingsvordering, heeft [X] onvoldoende duidelijk gemaakt. Het hof laat verder daar de vraag, of een beoordeling van de vordering van [X] op de aldus gewijzigde grondslag wel toelaatbaar is op grond van de zogenoemde twee-conclusie-regel.

Naar het oordeel van het hof heeft [X] evenmin voldoende onderbouwd op welke grond Primar, uitgaande van de contractuele relatie tussen partijen en de afwezigheid van een tekortkoming in de nakoming, kan worden geacht onrechtmatig jegens [X] te hebben gehandeld. Indien [X] niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs zal het hof derhalve de schadevergoedingsvordering op de subsidiaire grondslag eveneens afwijzen.

4.Beslissing

Het hof:

laat [X] toe tot het bewijs van haar stelling dat de experts van Cunningham Lindsey Russia ook zonder laboratoriumonderzoek hebben kunnen concluderen dat de tomaten geïnfecteerd waren met ziektekiemen die verband houden met omstandigheden rondom de productie en het oogsten van de tomaten, een en ander met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 4.12, slot, is overwogen;

beveelt dat, indien [X] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.F. Aalders, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op vrijdag 16 september om 9.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [X] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [X] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk twee weken voorafgaand aan genoemde datum schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van september tot en met december 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.F. Aalders en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.