ECLI:NL:GHAMS:2019:1766

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.216.752/01

zaak- /rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/242465/HA ZA 16-270

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2019

inzake

STICHTING PEDULI ANAK,

gevestigd te Liempde,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

tevens verweerster in het incident,

advocaat: mr. C.J. Dreef te Voorschoten,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

tevens eiser in het incident,

advocaat: mr. S.M. Postma te Alkmaar.

Partijen worden hierna de stichting en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

De stichting is bij dagvaarding van 22 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 april 2017, onder bovenvermeld zaak /rolnummer gewezen tussen de stichting als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Bij tussenarrest van 20 juni 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Die heeft plaatsgevonden op 21 september 2017. Een minnelijke regeling tussen partijen is daarbij niet tot stand gekomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- een incidentele vordering zijdens de stichting op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv);

- een antwoord in voornoemd incident, tevens een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv zijdens [geïntimeerde] ;

- een memorie van grieven, tevens vermindering/vermeerdering van eis en tevens antwoord in het incident, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte zijdens de stichting.

Partijen hebben de zaak tijdens de comparitie van partijen op 4 maart 2019 mondeling toegelicht, de stichting door mr. Dreef voornoemd, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en [geïntimeerde] door mr. Postma voornoemd. De stichting heeft nog één productie in het geding gebracht. Ter zitting heeft de stichting haar incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingetrokken. Ten slotte is arrest gevraagd in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv van de zijde van [geïntimeerde] (hierna: het incident).

[geïntimeerde] heeft in het incident - kort weergegeven - geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de stichting op straffe van een dwangsom beveelt om aan [geïntimeerde] een afschrift te verstrekken van dan wel inzage te geven in, samengevat, diverse boekhoudkundige documenten, met beslissing over de proceskosten met nakosten.

De stichting heeft in het incident, zo begrijpt het hof, geconcludeerd dat het hof de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen.

In het principale hoger beroep heeft de stichting geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de stichting alsnog zal toewijzen, met inachtneming van de vermindering en vermeerdering van eis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

In het principale hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van de stichting met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de stichting in de kosten van het principale hoger beroep.

In het incidentele hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd, zo begrijpt het hof, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij zijn beroep op artikel 6:89 BW is afgewezen, alsook zijn beroep op verjaring en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de stichting in de kosten van het incidentele hoger beroep.

In het incidentele hoger beroep heeft de stichting, zo begrijpt het hof, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] .

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

De stichting biedt opvang en scholing aan straat- en weeskinderen op Lombok, Indonesië. Ten behoeve van dit doel heeft zij op Lombok een opvanghuis en school gesticht, die door haar in stand worden gehouden. De rechtsvorm van het opvanghuis is eveneens een stichting, in het Indonesisch ‘yayasan’ (hierna: de Yayasan). De inkomsten van de stichting bestaan voor het grootste deel uit giften van bedrijven en particulieren, voornamelijk uit Nederland, en daarnaast uit subsidie van de Indonesische overheid.

2.2.

Voorzitter van de stichting is [X] (hierna: [X] ). Daarnaast kent het bestuur van de stichting nog twee andere bestuursleden, waaronder [Y] (hierna: [Y] ), en een penningmeester. De bestuursleden vervullen hun functie op vrijwillige basis.

2.3.

Met ingang van 15 april 2010 was [geïntimeerde] penningmeester van de stichting. [geïntimeerde] verrichtte voorafgaand aan zijn aantreden als penningmeester reeds de controle van de boekhouding van de Yayasan. De taken van de penningmeester van de stichting omvatten (onder meer) het opstellen van de jaarrekening van de stichting ten behoeve waarvan eveneens de boekhouding van de Yayasan diende te worden gecontroleerd. De administratie van de Yayasan wordt gevoerd door een boekhouder/administrateur en gecontroleerd door de directrice van de Yayasan. Maandelijks ontving [geïntimeerde] daarvan stukken.

2.4.

Als penningmeester van de stichting heeft [geïntimeerde] in 2010, 2011, 2013 en 2014 een bezoek gebracht aan Lombok, waar hij de financiële controle van de boekhouding van de Yayasan verrichtte. In 2012 was [geïntimeerde] niet in staat om Lombok te bezoeken. [geïntimeerde] heeft de jaarrekeningen van de stichting opgesteld vanaf 2008 tot en met 2013. De jaarrekeningen werden goedgekeurd door de overige bestuurders van de stichting en [geïntimeerde] . De laatst goedgekeurde jaarrekening is de jaarrekening van 2013.

2.5.

[geïntimeerde] was in de periode 2010 tot en met 2015 tevens werkzaam als accountant bij [A] Accountants en Belastingadviseurs (hierna: [A] ).

2.6.

Sinds (in ieder geval) 2010 hield [geïntimeerde] een International Credit Card Services rekening aan op naam van hemzelf en zijn echtgenote (hierna: de ICS-rekening). In 2010 en 2011 heeft [geïntimeerde] op die rekening meer dan € 36.000,00 gestort vanaf de bankrekening bij ING Bank N.V. op naam van de stichting (hierna: de ING-rekening).

2.7.

Bij e-mail van 6 juni 2010 heeft [X] aan [geïntimeerde] om opheldering van enkele van deze stortingen gevraagd en daarbij onder meer geschreven: “
Beste [geïntimeerde] , Hier begrijp ik niets van, er worden enorme bedragen afgeschreven van de rekening van de stichting door een bedrijf dat Card Service BV heet. Totaal al ruim 6.200 Euro deze maand! (…) Graag spoedige opheldering.”Bij e-mail van diezelfde dag heeft [geïntimeerde] daarop onder meer geantwoord: “
De medewerker[hof: van de ING]
wees mij op het feit dat het ook mogelijk is om bij ICS (…) een rekening te openen en dat dit 2,25% rente oplevert zonder een minimum. Ik heb toen aangegeven dat dit geregeld moest worden en zodoende heeft de Stichting een rekening bij ICS.”

Daarna heeft de stichting aan [geïntimeerde] meerdere malen verzocht haar de afschriften van de ICS-rekening te sturen. [geïntimeerde] heeft die niet verstrekt.

2.8.

In de jaren 2010-2013 heeft [geïntimeerde] een bedrag van in totaal € 28.940,00 in contanten opgenomen van de ING-rekening bij geldautomaten en bankkantoren in Nederland.

2.9.

Bij e-mail van 11 oktober 2012 heeft [X] aan [geïntimeerde] gevraagd:
“Er was op 3 oktober 1000 euro van de stichting via een geldautomaat opgenomen. Weet jij hier iets van?”Bij e-mail van diezelfde dag heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Ja,, we moeten geld betalen bij overboeken naar spaarrekening van een niet ING rekening per transactie, alleen bij opname en stortingen dus niet. Ik vind dit belachelijk, dus derhalve neem ik geld op en stort en gelijk weer op de spaarrekening waardoor we de transactiekosten vermijden.”

Bij e-mail van 3 maart 2013 heeft [X] aan [geïntimeerde] gevraagd:
“Ik zie dat er op 6 februari 1000 euro is opgenomen uit de geldautomaat in Hoofddorp. Waarom was dat?”.Bij e-mail van diezelfde dag heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Zoals je weet van voorgaande keren neem ik geld op via de ING geldautomaat om vervolgens dit geld weer te storten op de spaarrekening ICS. Dit is goedkoper dan het geld over te boeken.”

2.10.

In de jaren 2013-2016 heeft [geïntimeerde] gebruik gemaakt van een credit card (hierna: ING-Businesscard) ten laste van de ING-rekening en daarmee betalingen gedaan ter hoogte van € 10.597,45.

2.11.

In de jaren 2010-2014 heeft [geïntimeerde] tijdens verblijven in Indonesië in totaal een bedrag van € 20.295,86 in contanten opgenomen van de ING-rekening.

2.12.

In de jaren 2010, 2011 en 2013-2015 heeft [geïntimeerde] een bedrag van meer dan € 30.000,00 aan zichzelf uitgekeerd ten laste van de ING-rekening wegens gemaakte reis- en verblijfkosten.

2.13.

In de jaren 2010-2015 heeft [geïntimeerde] ten laste van de ING-rekening diverse andere betalingen verricht.

2.14.

Bij e-mail van 21 februari 2016 heeft [Y] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“Om tot de conclusie te komen dat alle zaken rechtmatig zijn verlopen, zouden we graag zien dat je behulpzaam bent met het aanleveren van verschillende stukken die deze conclusie kunnen onderbouwen.”Daarbij is aan [geïntimeerde] verzocht om over diverse overboekingen en opnames opheldering te verschaffen.

2.15.

Op 22 februari 2016 is [geïntimeerde] door de stichting met onmiddellijke ingang uit zijn functie van bestuurslid ontheven.

2.16.

Bij e-mail van 27 februari 2016 heeft [X] aan [geïntimeerde] geschreven:
“ [geïntimeerde] , We hebben tot op de dag van vandaag niets van je vernomen, hetgeen ons zeer vreemd ter ore komt. Na eigen onderzoek te hebben verricht, en een forensic accountant in de arm hebben genomen, zijn we helaas tot de conclusie gekomen dat er naar alle waarschijnlijkheid een groot bedrag aan fondsen van de Stichting Peduli Anak verduisterd zijn. We zijn bereid je een laatste kans te geven om schoon schip te maken en de onrechtmatig onttrokken gelden te retourneren.”.Daarbij heeft [X] verzocht om opheldering ten aanzien van onder meer de ICS-rekening, de geldopnames in Nederland en Lombok, de reiskosten en het gebruik van de ING-Business Credit Card.

2.17.

Op 9 maart 2016 is [geïntimeerde] door de advocaat van de stichting gesommeerd om de onttrokken bedragen aan de stichting terug te betalen. Aan deze sommatie is door [geïntimeerde] niet voldaan.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft de stichting gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 123.725,87, te vermeerderen met wettelijke rente, en een bedrag van € 2.083,26 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder mede begrepen de door haar gemaakte kosten aan conservatoire beslagen. De stichting heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] diverse bedragen onrechtmatig heeft opgenomen dan wel overgeboekt van de ING-rekening, waardoor de stichting schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft onder meer als verweer gevoerd dat de stichting niet heeft voldaan aan de klachtplicht uit artikel 6:89 BW dan wel haar rechten heeft verwerkt. Tevens is een beroep gedaan op verjaring.

3.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht verworpen op de grond dat artikel 6:89 BW in het onderhavige geval geen reflexwerking heeft. De rechtbank heeft tevens het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking verworpen, omdat dit onvoldoende was onderbouwd. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep met zijn grief op.

3.3.

De vorderingen van de stichting zijn door de rechtbank afgewezen omdat uit de stellingen van de stichting niet volgt dat de geldopnames en overboekingen door [geïntimeerde] daadwerkelijk schade hebben veroorzaakt bij de stichting. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de stichting in het principale hoger beroep met haar grieven op.

De incidentele vordering van [geïntimeerde]

3.4.

[geïntimeerde] heeft op de voet van artikel 843a Rv verzocht om afschrift van dan wel inzage in een groot aantal boekhoudkundige stukken die zich bevinden op Lombok. Het gaat om de maandelijkse financiële rapportages over de jaren 2009-2014, bankafschriften van de bank [bank] over diezelfde periode, bankafschriften van alle BCA-rekeningen over de jaren 2009-2011, een door [geïntimeerde] zelf geschreven schriftelijke rapportage van bevindingen van augustus 2010 en een overzicht van alle lokale overheidsontvangsten in 2009, 2010 en 2011.

3.5.

In reactie daarop heeft de stichting in juli 2018 aan [geïntimeerde] de volledige administratie van de Yayasan te Lombok (digitaal) ter beschikking gesteld door het verschaffen van een inlogcode waarmee [geïntimeerde] toegang kan krijgen tot het platform waarop de administratie is verwerkt en kan worden ingezien. Het hof gaat ervan uit dat hiermee het belang van [geïntimeerde] bij toewijzing van zijn incidentele vordering is komen te vervallen. [geïntimeerde] heeft ter zitting zijn vordering gehandhaafd met de stelling dat het platform hem niet de informatie biedt die hij nodig heeft, omdat die niet de “originele administratie” inclusief alle bonnetjes zou bevatten. [X] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat alle bonnetjes zijn verwerkt in de in de administratie, die [geïntimeerde] dus kan inzien. [geïntimeerde] heeft ter zitting erkend dat hij niet één poging heeft gedaan om op het platform in te loggen. Hij heeft het hof dan ook niet duidelijk kunnen maken of, en zo ja, welke van de gevraagde documenten niet te raadplegen zijn op dit platform. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [geïntimeerde] om na te gaan of dit het geval was, en, zo ja, nader te specificeren ten aanzien van welke documenten hij zijn verzoek handhaaft en waarom. Nu hij dit heeft nagelaten zal de incidentele vordering van [geïntimeerde] , wegens gebrek aan belang althans gebrek aan de motivering van dat belang, worden afgewezen. Hij zal daarom in de kosten van het incident worden veroordeeld.

Het incidentele hoger beroep

3.6.

Het meest verstrekkende verweer in principaal hoger beroep wordt door [geïntimeerde] tevens aangevoerd als grief in incidenteel hoger beroep en zal als eerste worden besproken, aangezien bij het slagen van dat verweer niet wordt toegekomen aan de verdere beoordeling van het geschil tussen partijen. [geïntimeerde] voert aan dat artikel 6:89 BW, althans de redelijkheid en billijkheid, eraan in de weg staan dat de stichting onderhavige vorderingen alsnog indient. De stichting is namelijk pas in februari 2016 gaan klagen, terwijl [geïntimeerde] vanaf 2010 tot en met februari 2016 penningmeester is geweest. Zijn werkwijze, waarbij hij voorgeschoten privégeld verrekende met geld van de stichting, was al die tijd bekend dan wel had bekend kunnen zijn bij (tenminste één van) de medebestuursleden, [X] en/of [Y] , aldus [geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] opgestelde jaarstukken zijn telkens akkoord bevonden door het bestuur, waarbij het bestuur heeft nagelaten deze te laten onderzoeken door een deskundige in de zin van artikel 2:393 BW, zoals artikel 9 lid 3 van de statuten voorschrijft. De medebestuurders hadden volgens [geïntimeerde] eerder maatregelen moeten nemen als zij het niet eens waren met zijn werkwijze.

3.7.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de stichting in onderhavige rechtsverhouding, die mede wordt ingekleurd door artikel 2:9 BW, gehouden was de in artikel 6:89 BW bedoelde klachtplicht na te leven en - zo ja - of zij die klachtplicht heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft namelijk zijn stelling dat hij is benadeeld door het tijdsverloop tussen het tijdstip waarop de stichting zijns inziens reeds bekend had moeten zijn met zijn handelwijze en het tijdstip waarop zijns inziens de stichting voor het eerst is gaan klagen, niet (voldoende) gemotiveerd, ook niet nadat daar ter zitting in hoger beroep naar is gevraagd. Dat de ‘betaalcultuur’ op Lombok, zoals [geïntimeerde] dat noemt, hem door het tijdsverloop problemen in zijn verdediging oplevert, is door [geïntimeerde] niet nader geconcretiseerd. Het beroep op de klachtplicht faalt dus reeds hierom.

3.8.

Ook het door [geïntimeerde] gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking treft geen doel. Behalve dat [geïntimeerde] niet heeft gemotiveerd dat hij is benadeeld, heeft hij ook geen bijzondere omstandigheden genoemd als gevolg waarvan bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de stichting haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken. Integendeel, zoals uit de feiten blijkt, heeft [X] namens de stichting geregeld kritische vraagtekens geplaatst bij diverse transacties van [geïntimeerde] en om opheldering gevraagd. Het is juist [geïntimeerde] geweest die de stichting, door telkens wisselende en - zoals hierna zal blijken - onjuiste verklaringen in het ongewisse heeft gelaten en aan het lijntje heeft gehouden. Gelet hierop valt het de stichting niet te verwijten dat zij [geïntimeerde] gedurende meerdere jaren het voordeel van de twijfel heeft gegeven en gewacht heeft met het nemen van formele stappen of het inschakelen van een externe accountant. Daar komt bij dat de stichting [geïntimeerde] juist vanwege zijn deskundigheid op het vlak van accountancy en wegens zijn wens om zich op vrijwillige basis in te zetten voor kansarme straatkinderen in Indonesië had aangesteld als penningmeester. Zij mocht er dan ook van uitgaan dat [geïntimeerde] de financiële huishouding van de stichting op een behoorlijke wijze zou beheren. [geïntimeerde] kan zich ook niet beroepen op het feit dat het bestuur telkens decharge heeft verleend voor de door [geïntimeerde] opgestelde jaarrekeningen aangezien de decharges zich niet uitstrekken tot frauduleuze onttrekkingen die niet kenbaar zijn uit de jaarrekening. [geïntimeerde] heeft er dan ook niet vanuit mogen gaan dat de stichting geen aanspraak meer zou maken op onderhavige vordering.

3.9.

Als tweede incidentele grief voert [geïntimeerde] aan dat de vordering van de stichting (deels) is verjaard, omdat de inleidende dagvaarding pas op 12 april 2016 is uitgebracht, dus meer dan vijf jaar na het ontstaan van (een deel van) de schade. Er wordt immers schade gevorderd die reeds zou zijn ontstaan voor 12 april 2011, aldus [geïntimeerde] .

3.10.

Volgens de stichting heeft zij tijdig een beroep op verjaring gedaan. Hiermee doet zij kennelijk een beroep op artikel 3:321 lid 1 sub d BW, welke bepaling door het hof ambtshalve kan worden toegepast. Naar het oordeel van het hof treft het beroep op verjaring geen doel, omdat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 12 april 2016 de krachtens artikel 3:321 lid 1 sub d BW geldende verlengde verjaringstermijn nog niet was verstreken. Tot aan het ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder van de stichting op 22 februari 2016 heeft namelijk een grond voor verlenging van de verjaringstermijn bestaan wegens de tot die datum bestaande rechtsverhouding tussen de stichting als rechtspersoon en [geïntimeerde] als een van haar bestuurders. Op grond van artikel 3:320 BW heeft de verjaringstermijn doorgelopen tot 22 augustus 2016, zes maanden nadat [geïntimeerde] als bestuurder was ontslagen. Dit betekent dat op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding de vordering van de stichting niet was verjaard.

3.11.

De slotsom is dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen.

Het principale hoger beroep

3.12.

De stichting grieft tegen de conclusie van de rechtbank dat de stichting geen schade heeft geleden door het handelen van [geïntimeerde] . Zij zet uiteen dat er zes verschillende geldstromen zijn die [geïntimeerde] niet kan verantwoorden, te weten: (i) diverse overboekingen naar de ICS-rekening op naam van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, (ii) diverse geldopnames in Nederland van de ING-rekening, (iii) diverse betalingen dan wel overboekingen met de ING-businesscard van de stichting, (iv) diverse geldopnames in Indonesië van de ING-rekening, (v) diverse reis- en verblijfkostenvergoedingen en (vi) een restcategorie van overige uitgaven zonder bescheiden. De onrechtmatig onttrokken bedragen komen, na aftrek van enkele terugbetalingen door [geïntimeerde] , neer op een totaalbedrag van € 115.641,11. De stichting stelt dat [geïntimeerde] ten onrechte heeft nagelaten om deze bedragen met stukken te verantwoorden, terwijl hij als penningmeester hierover verantwoording hoort af te leggen en ook kan afleggen, aangezien hij beschikt over de boekhouding van de stichting en, vanzelfsprekend, beschikt over zijn eigen rekeningafschriften en door hem ontvangen kwitanties. De stichting onderstreept dat gebleken is dat [geïntimeerde] de door haar gestelde bedragen heeft opgenomen of overgeboekt voor privédoeleinden. Door het mengen van geld van de stichting met privégelden heeft [geïntimeerde] zich als penningmeester op levensgevaarlijk ijs begeven en daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld. Het is aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat hij de gestelde onttrekkingen heeft terugbetaald. Voor zover [geïntimeerde] daar niet in slaagt, moet er van worden uitgegaan dat de stichting schade heeft geleden. Die schade bestaat niet alleen uit de onrechtmatig opgenomen dan wel overgeboekte bedragen, maar ook uit de door de stichting gemaakte buitengerechtelijke kosten en beslagkosten, aldus de stichting.

3.13.

Naast het hiervoor reeds (in incidenteel hoger beroep) besproken verweer komt het overige verweer van [geïntimeerde] , samengevat, erop neer dat hij weliswaar de betreffende bedragen ten laste van de ING-rekening heeft opgenomen dan wel overgeboekt naar zijn ICS-privérekening, maar dat deze opnames en overboekingen dienden ter compensatie van eerder door hemzelf voorgeschoten bedragen. Naar hij stelt, heeft hij om verschillende, hierna te bespreken redenen, geregeld uit eigen portemonnee bedragen voorgeschoten ten bate van de stichting die hij aldus heeft willen verrekenen.

3.14.

Aan de orde is allereerst de vraag of [geïntimeerde] als penningmeester een onrechtmatige daad jegens de stichting heeft begaan die hem kan worden toegerekend. De stelling van de stichting is dat [geïntimeerde] jarenlang zijn taak als penningmeester van de stichting niet op behoorlijke wijze heeft vervuld (in de zin van artikel 2:9 BW) door gelden van de stichting aan te wenden voor privédoeleinden, zonder daarvan een nauwkeurige en betrouwbare vorm van administratie bij te houden, zonder hierover voldoende rekening en verantwoording af te leggen jegens de stichting en zonder deze gelden terug te betalen. Integendeel, zo stelt de stichting, hij heeft de stichting bij herhaling welbewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Aldus, zo stelt de stichting, is sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarvan [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het hof is van oordeel dat, indien deze stellingen van de stichting komen vast te staan, daarmee ook het bestaan van een onrechtmatige daad komt vast te staan. In dat geval is de volgende vraag in hoeverre de stichting hierdoor schade heeft geleden. Als algemene reactie op de beschuldigingen van de stichting heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij bij het aantreden als penningmeester een bedrag van ongeveer € 12.000,00 aan de stichting heeft voorgeschoten om door de vorige penningmeester verduisterde gelden aan te vullen. Aldus heeft hij willen verhullen voor de Indonesische (subsidiërende) overheid dat er onder de vorige penningmeester fraude in het spel was, omdat deze zich anders zou terugtrekken als subsidiegever. [geïntimeerde] heeft deze stelling, die door de stichting wordt betwist, echter op geen enkele wijze met stukken onderbouwd. Naast deze algemene reactie heeft [geïntimeerde] , met telkens terugkerende, vergelijkbare stellingen, aangevoerd dat hij op vergelijkbare wijze andere bedragen heeft voorgeschoten aan de stichting, waardoor de stichting per saldo geen schade heeft geleden. Deze stellingen zullen hierna per categorie geldstroom nader worden besproken. De stellingen van de stichting en de overige reacties van [geïntimeerde] daarop zullen hierna ook per onderdeel worden besproken.

(i) Overboekingen naar de ICS-rekening op naam van [geïntimeerde] en zijn echtgenote

3.15.

[geïntimeerde] betwist niet de stelling van de stichting dat hij in 2010 en 2011 in totaal € 36.400,00 heeft overgeboekt naar de ICS-rekening op naam van [geïntimeerde] en zijn echtgenote en dat bedrag gebruikt heeft voor privédoeleinden. Hij betwist evenmin, althans niet voldoende, de stelling van de stichting dat hij haar wat deze rekening betreft jarenlang om de tuin heeft geleid, door, in antwoord op kritische vragen van de stichting in 2010 en 2016, het te doen voorkomen dat hij de ICS-rekening op naam van de stichting had geopend, omdat daarmee een hogere spaarrente (van 2,25%) zou kunnen worden verkregen over de tegoeden op die rekening. In die jaren heeft de stichting verschillende malen verzocht om afschriften van de ICS-rekening, maar nooit ontvangen. Pas tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] erkend dat deze rekening reeds bestond voordat hij penningmeester werd en op naam van hemzelf en zijn echtgenote staat. Verder heeft [geïntimeerde] op geen enkele wijze concreet gemaakt dat hij dit bedrag heeft besteed aan de stichting. Zijn stelling dat de stortingen op de ICS-rekening bedoeld waren ter verrekening van bedragen die hij zelf in Indonesië had voorgeschoten ten behoeve van de Yayasan heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd met stukken, terwijl hij ook niet heeft onderbouwd dat hij deze (wijze van) verrekening had afgesproken met de stichting. Integendeel, uit de hierboven bedoelde antwoorden van [geïntimeerde] op vragen van de stichting volgt dat de overboekingen volgens [geïntimeerde] dienden ter verkrijging van een hogere rente voor de stichting. Bij de desbetreffende ICS mutaties die te zien zijn op de bankafschriften van de rekening van de stichting is ook geen enkele nadere omschrijving te zien, laat staat een vermelding waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de mutatie een te verrekenen uitgave van [geïntimeerde] voor de stichting betreft. Nu [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] zich het bedrag van € 36.400,00 onrechtmatig heeft toegeëigend waardoor de stichting een schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag.

(ii) Geldopnames in Nederland

3.16.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] in 2010, 2011, 2012 en 2013 bij geldautomaten in Nederland in totaal € 28.940,00 in contanten heeft opgenomen van de ING-rekening, zonder dat [geïntimeerde] heeft aangeduid waarvoor deze opnames bestemd waren. Vast staat ook dat [geïntimeerde] slechts € 7.000,00 heeft terugbetaald door een storting op de rekening van de Yayasan. Er resteert dus een niet verantwoord bedrag van € 21.940,00. In antwoord op diverse verzoeken om opheldering door de stichting, in 2012 en 2013, heeft [geïntimeerde] opnieuw een rookgordijn opgetrokken door te schrijven dat de contante opnames nodig waren om kosten voor overboekingen naar de ICS-‘spaarrekening’ te besparen. De opgenomen geldbedragen zouden namelijk telkens zijn gestort op de ICS-‘spaarrekening’ van de stichting, zo schreef [geïntimeerde] . Echter tussen partijen staat vast dat naderhand niet alleen is gebleken dat de ICS-rekening niet op naam van de stichting stond, maar ook dat dergelijke overschrijvingskosten in elk geval niet door ICS in rekening worden gebracht. Ook nadien is [geïntimeerde] in gebreke gebleven om aan de stichting een (afdoende) verklaring voor deze opnames te geven dan wel bewijzen van (terug)stortingen aan de stichting te laten zien. Zijn stelling in hoger beroep dat deze bedragen eveneens dienden ter verrekening van door hem eerder voorgeschoten bedragen heeft hij op geen enkele wijze toegelicht, terwijl hij ook niet heeft gesteld dat hij deze (wijze van) verrekening was overeengekomen met de stichting. Ook zijn stelling dat hij contanten heeft moeten opnemen omdat de TAN codes van de ING-rekening niet altijd werkten op Lombok, snijdt geen hout, nu [geïntimeerde] hoe dan ook heeft nagelaten te verantwoorden waar hij die contanten aan heeft besteed. Dat op Lombok facturen en salarissen bijna altijd in contanten worden betaald is, gelet op de betwisting door de stichting, onvoldoende onderbouwd door [geïntimeerde] , althans [geïntimeerde] heeft niet (voldoende) onderbouwd dat dit (ook) het gebruik was bij de stichting. Bovendien had ook in de gevallen van contante betaling een verantwoording door [geïntimeerde] daarvan mogen worden verwacht. Gelet hierop, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig het bedrag van € 21.940,00 heeft toegeëigend waardoor de stichting een schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag.

(iii) Betalingen dan wel overboekingen met de ING businesscard

3.17.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] in de jaren 2013-2016 in totaal € 10.597,45 heeft gespendeerd met een creditcard (een ING-Businesscard) van de stichting. Door [geïntimeerde] is erkend dat hij zonder medeweten van de stichting deze credit- card, met als tegenrekening de ING-rekening, uitsluitend op zijn naam had aangevraagd en verkregen. Uit de bankafschriften van de stichting blijkt dat de betreffende opnames onder meer bestemd waren voor restaurants, hotels en schoenenwinkels in Spanje, restaurants in Nederland, meerdere vliegtickets en huurauto’s in het buitenland, een wellness-centrum in Amsterdam en twee cruise-vakanties. De stelling van [geïntimeerde] dat hij deze bedragen volledig heeft teruggestort is onvoldoende gestaafd nu dit uit de door [geïntimeerde] ingebrachte rekeningafschriften op geen enkele wijze blijkt. Ten aanzien van, in het bijzonder, een door hem gestort bedrag van € 5.000,00 is onvoldoende vast komen te staan dat dit bedoeld was als een (gedeeltelijke) terugbetaling van de credit card bestedingen, nu bij de betreffende overmaking staat vermeld ‘gift’, hetgeen aansloot bij de deelname van [geïntimeerde] in het “Child Sponsorplan” van de stichting, waarbij hij een meisje in het opvangcentrum steunde. Gelet hierop, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] zich het bedrag van € 10.597,45 onrechtmatig heeft toegeëigend waardoor de stichting een schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag.

(iv) Geldopnames in Indonesië

3.18.

Als niet betwist door [geïntimeerde] is vast komen te staan dat hij in de jaren 2010, 2011, 2013 en 2014 € 20.295,86 heeft opgenomen bij geldautomaten in Indonesië van de ING-rekening. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] van dit bedrag € 4.417,20 in contanten heeft terugbetaald aan de Yayasan. De stelling van [geïntimeerde] dat de opname van het resterende bedrag (€ 15.878,66) diende ter verrekening van door hem voorgeschoten bedragen is onvoldoende gemotiveerd. Dat de stichting geen overzicht meer had over de besteding van de door [geïntimeerde] opgenomen bedragen moge blijken uit het feit dat de stichting reeds in 2011 heeft gevraagd naar een verklaring voor de in 2011 gepinde bedragen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij op deze manier tekorten van de Yayasan aanzuiverde is niet feitelijk en concreet onderbouwd. [geïntimeerde] heeft ook niet voldoende toegelicht waarom het niet mogelijk was om deze tekorten aan te zuiveren door boekingen vanaf de ING-rekening naar de rekening van de Yayasan. Gelet hierop, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] zich het bedrag van € 15.878,66 onrechtmatig heeft toegeëigend waardoor de stichting een schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag.

(v) Reis- en verblijfkostenvergoedingen

3.19.

Tussen partijen staat vast dat de (voormalige) werkgever van [geïntimeerde] , [A] , de voor de stichting gemaakte reis- en verblijfkosten van [geïntimeerde] zou vergoeden door middel van donaties aan de stichting. [geïntimeerde] heeft onvoldoende betwist dat daarbij was afgesproken dat [geïntimeerde] deze donaties mocht aanwenden voor de vergoeding van de door hem zelf gemaakte kosten (en niet die van zijn echtgenote) enkel en alleen voor zover hij deze kosten met een deugdelijke administratie kon verantwoorden. Dat [geïntimeerde] in ruil voor de donaties zijn bonussen heeft afgestaan, is in dit kader niet relevant. Verder staat vast dat [geïntimeerde] niet alleen in de jaren 2010, 2011, 2013 en 2014 maar ook in 2015 (het jaar waarin hij niet naar Indonesië is gereisd) reis- en verblijfkosten aan zichzelf heeft uitgekeerd, waarvan hij € 2.000,00 heeft teruggestort aan de stichting. [A] heeft in die jaren € 33.338,83 gedoneerd aan de stichting. De gemotiveerde stelling van de stichting dat, met in achtneming van de teruggestorte € 2.000,00, [geïntimeerde] uiteindelijk € 31.411,33 aan zichzelf heeft uitbetaald aan reis- en verblijfkosten is door [geïntimeerde] niet voldoende betwist. [geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende gedocumenteerd of anderszins onderbouwd dat hij dit bedrag daadwerkelijk nodig heeft gehad voor reis- en verblijfkosten. De hiertoe overgelegde stukken bestaan vooral uit (door hemzelf geschreven) e-mailberichten waaruit geen specifieke kosten zijn op te maken, en (de bevestiging van) enkele vliegtickets, uit 2010 en 2014. Overige vliegtickets en hotelfacturen zijn niet overgelegd. De wel door [geïntimeerde] overgelegde bankrekening-afschriften uit 2014 bieden evenmin opheldering. Vast staat evenwel dat [geïntimeerde] in de betreffende jaren vier maal naar Lombok is gereisd voor de stichting. Met de stichting valt in redelijkheid aan te nemen dat [geïntimeerde] voor die reizen € 10.000,00 (€ 2.500,00 per reis) aan kosten heeft moeten maken, in aanmerking genomen dat niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat dit bedrag hoger is geweest. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] het resterende bedrag van € 21.411,33 onrechtmatig heeft onttrokken aan het vermogen van de stichting, waardoor de stichting schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag.

(vi) Restcategorie van overige uitgaven zonder bescheiden.

3.20.

[geïntimeerde] heeft niet betwist de gemotiveerde stelling van de stichting dat hij tussen 10 april 2010 en 6 januari 2015 diverse bedragen ter hoogte van in totaal € 14.413,67 heeft gespendeerd ten laste van de ING-rekening. Het gaat deels om betalingen aan [geïntimeerde] zelf, deels aan bedrijven, door middel van het gebruik van de pinpas van de stichting bij die bedrijven dan wel door middel van internetbankieren. Ook staat vast dat [geïntimeerde] van dit bedrag € 5.500,00 heeft terugbetaald, en wel op 11 februari 2013 en 31 december 2014. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat een deel van het opgenomen bedrag, namelijk een bedrag van € 4.598,00, ten goede is gekomen aan de stichting, welke stelling door de stichting onweersproken is gebleven. [geïntimeerde] heeft daarentegen niet onderbouwd waarvoor hij het resterende bedrag van € 4.315,67 heeft aangewend. Dit brengt het hof tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] dit bedrag onrechtmatig heeft onttrokken aan het vermogen van de stichting, waardoor de stichting schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag.

3.21.

De slotsom die voortvloeit uit de hiervoor, onder i) tot en met vi) getrokken deelconclusies is dat vast is komen te staan dat [geïntimeerde] jarenlang zijn taak als penningmeester van de stichting niet op behoorlijke wijze heeft vervuld door gelden van de stichting aan te wenden voor privé doeleinden, zonder daarvan een nauwkeurige en betrouwbare vorm van administratie bij te houden, zonder hierover voldoende verantwoording af te leggen jegens de stichting en zonder deze gelden terug te betalen aan de stichting. Hiervan kan [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Daarmee staat vast dat hij jegens de stichting een onrechtmatige daad heeft begaan. Ook is, per geldstroom, voldoende vast komen te staan tot op welke hoogte de stichting door deze onrechtmatige daad schade heeft geleden. De vorderingen van de stichting liggen in zoverre voor toewijzing gereed.

(vii) De gevorderde rente.

3.22.

De stichting heeft ten aanzien van de gevorderde hoofdsom tevens wettelijke rente gevorderd. Bij wijze van eisvermeerdering heeft de stichting in hoger beroep ten aanzien van een bedrag van € 65.340,00 een rente gevorderd van 2,5% per jaar omdat zij deze rente heeft moeten derven nu [geïntimeerde] het betreffende bedrag, in tegenstelling tot zijn eigen beweringen, feitelijk niet op een spaarrekening van de stichting met een dergelijke rente heeft geplaatst. Het hof zal de wettelijke rente over de hoofdsom toekennen, maar de eisvermeerdering afwijzen, omdat niet kan worden vastgesteld dat de stichting in zoverre schade heeft geleden; immers, niet is gesteld of gebleken dat in het geval [geïntimeerde] het betreffende bedrag niet onrechtmatig had onttrokken aan de stichting, de stichting daarover een rentebedrag van 2,5% zou hebben ontvangen; in dat geval was het betreffende bedrag immers op de ING-rekening blijven staan.

De stichting heeft de wettelijke rente over de hoofdsom gevorderd vanaf de datum van opname van een geldbedrag tot aan de dag der algehele voldoening, naar het hof begrijpt met inachtneming van artikel 6:83 onder b BW. Het toegewezen bedrag aan hoofdsom bestaat evenwel uit de som van een reeks onttrokken bedragen verminderd met terugbetaalde bedragen en bedragen die anderszins aan de stichting ten goede zijn gekomen, zonder dat die terugbetalingen aan individuele onttrekkingen kunnen worden gekoppeld. In dat licht is de formulering van de ingangsdatum van de rentebedragen onvoldoende specifiek. Het hof zal daarom de rente toewijzen met ingang van 9 maart 2016, zijnde de datum waarop ten aanzien van de volledige som voor het eerst aanspraak is gemaakt op betaling.

(viii) Buitengerechtelijke kosten en beslagkosten

3.23.

Het door de stichting gevorderde bedrag van € 2.083,26 aan buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu zij niet gemotiveerd heeft dat dit bedrag ziet op meer verrichtingen dan een enkele aanmaning.

De door de stichting gevorderde vergoeding van de door haar gemaakte beslagkosten ( € 619,00 en € 652,55= € 1.271,55) zullen als niet betwist worden toegewezen.

Conclusie

3.24.

De slotsom is dat de door de stichting gevorderde schadevergoeding in het principale hoger beroep zal worden toegewezen tot aan een bedrag van (€ 36.400,00 + € 21.940,00 + € 10.597,45 + € 15.878,66 + € 21.411,33 + € 4.315,67 = ) € 110.543,11 aan hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente. Voor het overige zal de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen. De grief in het principale hoger beroep slaagt voor het overgrote gedeelte.

3.25.

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal worden gepasseerd nu hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden.

3.26.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg, inclusief beslagkosten, en in principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege, omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat incidenteel hoger beroep moet behandelen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

in het incident:

wijst de incidentele vordering van [geïntimeerde] af;

verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot heden aan de zijde van de stichting begroot op € 3.161,00 voor salaris advocaat;

in de hoofdzaak:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de stichting van een bedrag van € 110.543,11, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 9 maart 2016 tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de stichting begroot op € 3.982,35 aan verschotten en € 2.842,00 voor salaris, en tevens € 1.271,55 aan beslagkosten, en in principaal hoger beroep tot op heden begroot op € 5.299,21 aan verschotten en € 12.644,00 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. C.A.H.M. ten Dam, mr. J.W.M. Tromp en mr. J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.