Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.243.937/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/265852 HA ZA 17-760
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. B. Parmentier te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonend te [woonplaats] ,
advocaat: mr. E.C.J. Ris te Amsterdam,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonend te [woonplaats] ,
advocaat: mr. D.A. van Poorten te Velsen-Zuid,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 2 augustus 2018, met daarin de grieven en daarbij producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 mei 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] als gedaagden in conventie, tevens respectievelijk eisers en eiseres in reconventie.
Nadat overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven was gediend en de producties in het geding waren gebracht, zijn de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] , met productie;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 3] , met producties.
Tenslotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de (onder 3.1 weer te geven) vorderingen zoals die na eiswijziging in eerste aanleg zijn ingesteld, toe te wijzen met dien verstande dat [appellant] thans ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.119,25 (inclusief btw) vordert in plaats van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 1.093,84 (inclusief btw) met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] hebben - afzonderlijk - geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten (voor wat betreft [geïntimeerde sub 3] : met rente), uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan dan wel volgen uit de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
[appellant] is sinds februari 2017 door levering op grond van een door hem als koper met [A] (hierna [A] ) als verkoper gesloten koopovereenkomst, eigenaar van perceel [adres 1] .
2.3
[geïntimeerde sub 3] was van 2007 tot 1 december 2017 eigenaar van perceel [adres 2] . Zij heeft de eigendom van het perceel op 1 december 2017 overgedragen aan [B] en [C] . [B] en [C] zijn geen partij in de procedure.
2.4
[geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] zijn sinds 1 maart 2007 eigenaar van perceel [adres 3] .
2.5
In 1940/1941 is een erfdienstbaarheid, recht van overpad, gevestigd ten laste van [adres 1] en ten behoeve van de percelen [adres 3] t/m [adres 4] . Blijkens de akte van levering van 1 maart 2007 van [adres 3] aan [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] houdt deze erfdienstbaarheid het volgende in:
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar een akte van transport de dato vierentwintig mei negentienhonderdzestig, verleden voor Dr. J.R.H. Bruining, destijds notaris te ’s-Gravenhage, overgeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Alkmaar (thans Apeldoorn) op diezelfde dag in Hypotheken 4 deel [deel] nummer [nummer] , waarin onder meer woordelijk staat vermeld:Ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopster verblijvende gedeelte van gemelde kadastrale nummers [nummer] en [nummer] wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van in- uit- en doorgang van- en naar de [naam laan A] en de [naam laan B] , door de poorten, welke zullen komen te liggen op gemelde kadastrale percelen nummers [nummer] en [nummer] .
2.6
Het pad waarover deze erfdienstbaarheid werd uitgeoefend ligt thans nog steeds langs de zijkant van perceel [adres 1] en langs de achterzijde van de percelen [adres 5] en [adres 4] .
2.7
Het pad loopt door tot een poort die toegang geeft tot de tuin van [adres 3] . Het deel van het pad dat aanvankelijk achterlangs [adres 3] liep, is in de loop der tijd bij de tuin van het perceel [adres 3] getrokken door het plaatsen van een schutting waarin genoemde poort zich bevindt. Ook het gedeelte van het pad dat aanvankelijk achterlangs het perceel van [adres 3] liep, is in de loop der tijd bij de tuin van het perceel [adres 3] van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] getrokken. Laatstgenoemd perceel is vanaf de [naam laan B] niet meer rechtstreeks bereikbaar. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben aan de zijkant van hun woning een oprit alwaar zij ook een toegangsdeur naar hun achtertuin hebben gerealiseerd.
2.8
Achter de percelen [adres 1] t/m [adres 6] ligt ook een pad. Ook op dit pad rust een recht van overpad en wel voor de bewoners van de percelen [adres 1] t/m [adres 6] om achterom vanaf hun percelen van en naar de openbare weg, de [naam laan B] , te komen. Van dit pad wordt heden nog altijd gebruik gemaakt, althans daarvan kan nog gebruik gemaakt worden.
2.9
Voordat [appellant] overging tot de aankoop van perceel [adres 1] heeft hij contact gezocht met [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] Hij heeft hen meegedeeld dat hij ermee bekend is geworden dat er sprake is van een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [adres 1] en dat hij voornemens is aan de achterzijde van zijn woning een uitbouw te realiseren. Voorts heeft hij hen gevraagd of zij wilden instemmen met het terugplaatsen van hun schuttingen op de oorspronkelijke kadastrale grens om de percelen in de oude staat terug te brengen. Op die manier zou het voor [appellant] , ook na het realiseren van de uitbouw, mogelijk blijven om achterom zijn perceel te bereiken. [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben niet ingestemd met het verzoek van [appellant] .
3.3. Beoordeling
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg - na wijziging van eis - gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
primair:
I. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen om binnen twee weken na de datum van het te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan het vaststellen van de juiste erfgrenzen door een landmeter/medewerker van het kadaster;
II. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de kosten van het kadaster;
III. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen om binnen twee weken na vaststelling van de erfgrens door het kadaster, hun zaken van het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden en hun schutting te verplaatsen naar de vastgestelde erfgrens;
IV. voor recht zal verklaren dat de erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] als heersend erf door afstand is opgehouden te bestaan, dan wel zal bepalen dat de erfdienstbaarheid zal zijn opgeheven;
V. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het registreren van de opheffing bij het kadaster;
VI. zal bepalen dat, indien [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] niet hebben voldaan aan het bepaalde onder I, III of V, zij hoofdelijk ten gunste van [appellant] een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,-- indien zij niet binnen een redelijke termijn van twee weken hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld, te vermeerderen met een dwangsom van € 250,-- voor iedere opvolgende dag dat hieraan niet is voldaan;
VII. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] allen hoofdelijk zal veroordelen in de betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.093,84 (incl. btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de kosten van het kadaster;
III. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen om binnen twee weken na vaststelling van de erfgrens door het kadaster, hun zaken van het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden en hun schutting te verplaatsen naar de vastgestelde erfgrens;
IV. voor recht zal verklaren dat de erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] als heersend erf door afstand is opgehouden te bestaan, dan wel zal bepalen dat de erfdienstbaarheid zal zijn opgeheven;
V. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het registreren van de opheffing bij het kadaster;
VI. zal bepalen dat, indien [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] niet hebben voldaan aan het bepaalde onder I, III of V, zij hoofdelijk ten gunste van [appellant] een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,-- indien zij niet binnen een redelijke termijn van twee weken hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld, te vermeerderen met een dwangsom van € 250,-- voor iedere opvolgende dag dat hieraan niet is voldaan;
VII. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] allen hoofdelijk zal veroordelen in de betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.093,84 (incl. btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
VIII. indien vordering sub III niet wordt toegewezen omdat de rechtbank meent dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] op grond van verjaring terecht aanspraak maken op eigendomsverkrijging van de betrokken grond, zal bepalen dat op grond van onrechtmatige daad de grond bij wijze van schadevergoeding in natura zal worden teruggeleverd aan [appellant] ;
IX. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen om binnen twee weken na vaststelling van de erfgrens door het kadaster hun zaken van het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden en de schutting te verplaatsen naar de vastgestelde erfgrens;
X. zal bepalen dat indien [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] niet hebben voldaan aan het bepaalde onder I, IX en/of VIII zij hoofdelijk ten gunste van [appellant] een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,-- indien zij niet binnen een redelijke termijn van twee weken hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld, te vermeerderen met een dwangsom van € 250,- voor iedere opvolgende dag dat hieraan niet is voldaan;
IX. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen om binnen twee weken na vaststelling van de erfgrens door het kadaster hun zaken van het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden en de schutting te verplaatsen naar de vastgestelde erfgrens;
X. zal bepalen dat indien [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] niet hebben voldaan aan het bepaalde onder I, IX en/of VIII zij hoofdelijk ten gunste van [appellant] een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,-- indien zij niet binnen een redelijke termijn van twee weken hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld, te vermeerderen met een dwangsom van € 250,- voor iedere opvolgende dag dat hieraan niet is voldaan;
alles, primair en subsidiair, met veroordeling van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
3.2
[geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] door verjaring rechthebbenden tot de litigieuze strook grond zijn geworden;
[appellant] zal veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan de inschrijving van de nieuwe eigendomsverhoudingen bij het kadaster, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte en zal bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats kan treden van de ter uitvoering van het vonnis op te maken akte;
subsidiair:
[appellant] zal veroordelen om [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] met toepassing van artikel 5:54 BW een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand te verlenen of hun een daartoe benodigd gedeelte van het perceel over te dragen (ter keuze van [appellant] en tegen schadeloosstelling) en voorts, om na betekening van het te wijzen vonnis aan de uitvoering daarvan mee te werken, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte en onder bepaling dat het vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering van het vonnis op te maken akte;
meer subsidiair:
[appellant] zal veroordelen om binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis zodanige maatregelen te nemen dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] gebruik kunnen maken van de korte route van de erfdienstbaarheid, op straffe van een dwangsom van € 200,-- voor ieder dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,--;
alles, primair, subsidiair en meer subsidiair, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
3.3
[geïntimeerde sub 3] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en in reconventie - na wijziging van eis - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 3] door verkrijgende verjaring het eigendomsrecht van het litigieuze stuk perceel heeft verkregen, althans dat het vorderingsrecht van [appellant] tot revindicatie van het litigieuze stuk perceel is verjaard;
II. [appellant] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis er aan mee te werken dat de nieuwe eigendomsverhoudingen, althans de feitelijke situatie, bij het kadaster worden ingeschreven, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte en zal bepalen dat het vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering van het te wijzen vonnis op te maken akte, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,--;
II. [appellant] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis er aan mee te werken dat de nieuwe eigendomsverhoudingen, althans de feitelijke situatie, bij het kadaster worden ingeschreven, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte en zal bepalen dat het vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering van het te wijzen vonnis op te maken akte, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,--;
subsidiair:
III. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 3] op grond van de erfdienstbaarheden het exclusieve recht op het gebruik heeft van het litigieuze stuk perceel en [appellant] zal veroordelen tot medewerking aan het opmaken van deze erfdienstbaarheid in een notariële akte en de inschrijving daarvan in de registers;
alles, primair en subsidiair, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.4
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [appellant] afgewezen en de primaire vordering in reconventie van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] - de laatste geherformuleerd - toegewezen.
3.5
[appellant] komt met drie grieven tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering van de rechtbank op. Kort samengevat wordt met de grieven het volgende aan de orde gesteld.
Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] het bezit hebben verkregen van (gedeelten van) de strook grond en dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] door extinctieve verjaring eigenaars zijn geworden van (een gedeelte van) de strook. [appellant] stelt dat, als van bezitsverkrijging al sprake is geweest, de termijn voor de extinctieve verjaring op de dag van dagvaarding niet verstreken was omdat het bezit niet eerder dan op enig moment in de periode tussen 2002 en 2010 is aangevangen.
Grief II bestrijdt de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] jegens [appellant] niet aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige daad.
Grief III strekt tot het betoog dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] tot opheffing van de erfdienstbaarheid wegens gebrek aan belang heeft afgewezen.
De grieven zijn door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] bestreden. Het hof zal eerst de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] en vervolgens die tussen [appellant] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] behandelen.
Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] het bezit hebben verkregen van (gedeelten van) de strook grond en dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] door extinctieve verjaring eigenaars zijn geworden van (een gedeelte van) de strook. [appellant] stelt dat, als van bezitsverkrijging al sprake is geweest, de termijn voor de extinctieve verjaring op de dag van dagvaarding niet verstreken was omdat het bezit niet eerder dan op enig moment in de periode tussen 2002 en 2010 is aangevangen.
Grief II bestrijdt de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en [geïntimeerde sub 3] jegens [appellant] niet aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige daad.
Grief III strekt tot het betoog dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] tot opheffing van de erfdienstbaarheid wegens gebrek aan belang heeft afgewezen.
De grieven zijn door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] bestreden. Het hof zal eerst de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] en vervolgens die tussen [appellant] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] behandelen.
3.6
In de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] voorts:
3.6.1
Hoewel [geïntimeerde sub 3] geen eigenaar meer is van [adres 3] en niet meer bevoegd is daarover te beschikken, heeft zij vanwege de levering van het in geschil zijnde deel van dat perceel aan de nieuwe eigenaar belang bij de juiste vaststelling van de ligging van de erfgrens tussen het [adres 1] [adres 3] en [adres 1] behouden.
3.6.2
Met betrekking tot grief 1 overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft gesteld dat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - van bezit van de strook grond door [geïntimeerde sub 3] en haar rechtsvoorgangers geen sprake was. Hij heeft daartoe gesteld dat [adres 1] vanaf 1978 tot 2017 eigendom was van [A] en dat [A] gedurende al die jaren de woning niet heeft bewoond maar heeft verhuurd. Volgens [appellant] heeft de huurder van [adres 1] op enig moment uitdrukkelijk of stilzwijgend ingestemd met de plaatsing van een poortdeur en een schutting, welke situatie op de (door [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] overgelegde maar kennelijk volgens zowel [appellant] als [geïntimeerde sub 3] ook tot hun onderlinge gedingstukken behorende) luchtfoto uit 1986 is te zien. Omdat door de plaatsing van de schutting de strook met instemming van de huurder aan de rechthebbende van [adres 3] in gebruik gegeven, en de huurder houder is, zijn de rechthebbende en diens rechtsopvolgers van [adres 3] , waaronder [geïntimeerde sub 3] , ook houder geworden, aldus steeds [appellant] . [geïntimeerde sub 3] heeft dit gemotiveerd betwist.
3.6.3
Het hof stelt voorop dat uit de tekening van de dienst openbare werken [plaats] van 28 april 1948 en de kadastrale kaart van 17 november 2016 blijkt dat de strook grond op het perceel [adres 1] ligt. Daaruit volgt dat de rechtsvoorganger van [appellant] volgens het kadaster rechthebbende was van de strook grond. Dit betekent dat op [geïntimeerde sub 3] de stelplicht en bewijslast rust van het door haar ingeroepen eigendomsrecht, meer concreet, de door haar gestelde (extinctieve) verjaring. [geïntimeerde sub 3] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat op zeker moment door het plaatsen van een schutting de tot het perceel [adres 1] behorende strook grond bij het perceel [adres 3] is getrokken en dat als gevolg daarvan de strook grond alleen voor haar rechtsvoorgangers (en later zijzelf) toegankelijk en bruikbaar was. Uit deze feitelijke situatie moet worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 3] en haar rechtsvoorgangers de strook grond - door de plaatsing van de schutting - voor zichzelf hielden en mitsdien het bezit daarvan hadden. [appellant] heeft geen feiten gesteld waarvan het bestaan zou kunnen meebrengen dat [geïntimeerde sub 3] en haar rechtsvoorgangers geen bezitter maar houder waren. In het bijzonder is daarvoor niet voldoende dat de huurder van [adres 1] destijds uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met de plaatsing van de schutting, omdat met die instemming niet gegeven is dat [geïntimeerde sub 3] en haar rechtsvoorgangers de strook grond voor de rechthebbende van [adres 1] hielden en gehouden hebben.
3.6.4
Ervan uitgaande dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, het bezit van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde sub 3] van de strook grond niet te goeder trouw was omdat zij er van op de hoogte waren, althans konden zijn, dat die strook hun eigendom niet was en daarop bovendien sedert 1940/1941 een erfdienstbaarheid van in-, uit- en doorgang rustte waaraan zij slechts het recht ontleenden om die strook als pad naar de [naam laan B] te gebruiken, kan [geïntimeerde sub 3] of een van haar rechtsvoorgangers de strook grond uitsluitend verkregen hebben op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is voltooid. De termijn van twintig jaar van de extinctieve verjaring van de rechtsvordering begint te lopen met de aanvang van de dag waarop de gerechtigde van [adres 3] bezitter van de strook grond geworden is. Omdat de bezitsverschaffing door de plaatsing van de schutting is geschied, is het van belang om vast te stellen wanneer de schutting is geplaatst. Ter zake rust de stelplicht en bewijslast op [geïntimeerde sub 3] omdat zij zich op verjaring beroept.
3.6.5
[geïntimeerde sub 3] heeft gesteld dat de schutting reeds op voormelde luchtfoto uit 1986 is te zien. [appellant] heeft dit bestreden. Hij heeft verder gesteld dat de schutting nog niet op de luchtfoto uit 2002 maar wel op de luchtfoto uit 2010 (beide door hem bij inleidende dagvaarding overgelegd) is te zien. Volgens hem betekent dit dat de schutting op zijn vroegst in 2002 is geplaatst en dat de termijn van twintig jaar voor de extinctieve verjaring van zijn rechtsvordering ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet was versteken.
3.6.6
Op de luchtfoto van 1986 is echter tussen de percelen [adres 3] en [adres 1] duidelijk een schutting te zien. Die schutting sluit beide percelen van elkaar af. Deze situatie is ook op de luchtfoto uit 2002 te zien. Deze interpretatie van de foto’s strookt met de schriftelijke verklaringen die [D] (die in 1950 geboren is en woonde op de [adres 7] ) en [E] (die vanaf 1980 [adres 1] huurde) hebben afgelegd ten aanzien van een getekende plattegrond van de percelen waarop de grens tussen de percelen [adres 3] en [adres 1] op dezelfde plaats is ingetekend als de plaats van de schutting op de foto’s van 1986 en 2002. Het hof gaat er daarom met [geïntimeerde sub 3] van uit dat deze schutting er ten minste al sinds 1986 stond. Dit betekent dat de verjaring van de rechtsvordering van [appellant] strekkende tot beëindiging van het bezit (ten minste) reeds in 2006 was voltooid en de rechtsvoorganger van [geïntimeerde sub 3] toen de strook grond in eigendom verkregen heeft. [geïntimeerde sub 3] heeft de eigendom van de strook grond met de levering van [adres 3] in 2007 overgedragen gekregen. De primaire vorderingen van [appellant] zijn dan ook terecht afgewezen, ook die tot opheffing van de erfdienstbaarheid (het hof merkt dit op in het kader van grief III) omdat die erfdienstbaarheid is tenietgegaan doordat - in zoverre - heersend en dienend erf in één hand zijn gekomen en dus zijn vermengd in de zin van art. 5:83 BW.
3.6.7
[appellant] stelt subsidiair (in het kader van grief II) dat het eigendomsrecht van [geïntimeerde sub 3] niet in de weg staat aan haar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens [appellant] . Van een onrechtmatige daad is volgens [appellant] sprake, primair omdat [geïntimeerde sub 3] bezitter te kwader trouw was op het moment van verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit en, subsidiair, omdat [geïntimeerde sub 3] op het moment van levering van [adres 3] aan haar te kwader trouw was omdat uit het kadaster duidelijk bleek dat de strook grond tot het perceel [adres 1] behoort. [geïntimeerde sub 3] heeft aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestreden.
3.6.8
Het hof stelt voorop dat het de desbetreffende overweging van de rechtbank (4.18) geheel onderschrijft en tot de zijne maakt. Naar aanleiding van de toelichting op de grief overweegt het hof voorts het volgende. De primaire pijler van de door [appellant] gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 3] wegens onrechtmatige daad mist feitelijke grondslag omdat, zoals het hof in 3.6.6 overwogen heeft, [geïntimeerde sub 3] in 2006, het jaar waarin de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van de strook was voltooid, nog geen eigenaar van het perceel was en dus evenmin bezit van de strook grond had. Zij verkreeg [adres 3] immers pas in 2007. Ook de subsidiaire pijler van de door [appellant] gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 3] mist doel. Omdat de strook ten tijde van de koop in 2007 al was verjaard, gaven de registers de juridische situatie op dat moment (vanzelfsprekend) niet (meer) correct weer. Alleen daarom al is niet relevant of [geïntimeerde sub 3] al dan niet het kadaster heeft geraadpleegd. Het is niet onrechtmatig om zich (zonder raadpleging van het kadaster) een stuk grond te laten overdragen dat de overdragende partij door verjaring heeft verkregen.
3.6.9 De slotsom luidt dat in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] de grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom in zoverre worden bekrachtigd en [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het appel worden verwezen.
3.6.9 De slotsom luidt dat in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] de grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom in zoverre worden bekrachtigd en [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het appel worden verwezen.
3.7
In de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] voorts:
3.7.1
Met betrekking tot grief I overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft, zoals nader omschreven in 3.6.2, gesteld dat van bezit van de strook grond door [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en hun rechtsvoorgangers geen sprake was. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben dat gemotiveerd bestreden.
3.7.2
Om dezelfde redenen als overwogen in 3.6.3, rust op [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] de stelplicht en bewijslast van het door hun ingeroepen eigendomsrecht, meer concreet, de gestelde (extinctieve) verjaring. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat op zeker moment door het plaatsen van een schutting van stenen bakken en (over een deel van erfgrens) een schuurtje de tot het perceel [adres 1] behorende strook grond bij het perceel [adres 3] is getrokken en dat als gevolg daarvan de strook grond alleen voor haar rechtsvoorgangers (en later henzelf) toegankelijk en bruikbaar was. Uit deze feitelijke situatie moet worden afgeleid dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en hun rechtsvoorgangers de strook grond voor zichzelf hielden en mitsdien het bezit daarvan hadden. Het standpunt van [appellant] over het houderschap van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] en hun rechtsvoorgangers wordt om dezelfde redenen als overwogen in 3.6.3 niet gevolgd.
3.7.3
Ook hier ervan uitgaande dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, het bezit van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] van de strook grond niet te goeder trouw was omdat zij er van op de hoogte waren, althans konden zijn dat die strook hun eigendom niet was en daarop bovendien sedert 1940/1941 een erfdienstbaarheid van in-, uit- en doorgang rustte waaraan zij slechts het recht ontleenden om die strook als pad naar de [naam laan B] te gebruiken, kunnen [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] of een van hun rechtsvoorgangers de strook grond uitsluitend verkregen hebben op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is voltooid. De termijn van twintig jaar van de extinctieve verjaring van de rechtsvordering begint te lopen met de aanvang van de dag waarop de gerechtigde van [adres 3] bezitter van de strook grond geworden is. De inbezitneming van de strook grond is geschied door de plaatsing van een schutting, althans een schutting van stenen bakken. Tevens is de inbezitneming van een gedeelte van de strook grond geschied door de plaatsing van een schuurtje. Omdat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] zich op de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit beroepen, rust op hen de stelplicht en bewijslast dat vóór het instellen van de rechtsvordering door [appellant] , een periode van twintig jaar vanaf de dag na de dag van plaatsing van de schutting en van de plaatsing van het schuurtje verstreken is, anders gezegd: dat de schutting en/of het schuurtje ten minste twintig jaar vóór de dag van de inleidende dagvaarding (23 oktober 2017) zijn geplaatst.
3.7.4 [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben de verkoopbrochure betreffende hun aankoop van [adres 3] , diverse foto’s en verklaringen in het geding gebracht. Op het derde blad van de verkoopbrochure is op een foto een schutting van stenen bakken te zien. Die schutting is evenzeer te zien op de als producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte foto’s van de tuin van [adres 1] waarop de schutting van stenen bakken (gedeeltelijk) te zien is. Die foto’s zijn niet van een datum voorzien, en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben over het jaartal of tijdstip van de foto’s geen informatie gegeven. Op de als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s is de situatie te zien zoals die na de levering van [adres 3] aan [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] was en is gerealiseerd. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben nog een luchtfoto uit 1986 (productie 8a bij conclusie van antwoord) in het geding gebracht, alsmede een drietal schriftelijke verklaringen.
De verklaring van [F] van 12 juli 2017 luidt:
“geboren in 1943 aan de [adres 1] zoon van de eerste bewoner van het huis. Verklaart dat: vanaf de bouw de poort en de tuin, erfgrens altijd onveranderd is gebleven! En er dus nooit sprake van een “poort” is geweest.”De verklaring van [G] van 1 juli 2017 luidt:
“De situatie is altijd, bij mijn weten zo geweest!!”De verklaring van [H] van 23 juni 2017 luidt:
“Ik woon sinds mijn geboorte in de [naam laan C] . Als kind speelde ik altijd in de buurt en voor zover ik mij kan herinneren is de poort nooit toegankelijk geweest. Als kind konden we niet achter de huizen langs lopen”.[appellant] heeft gesteld dat op de luchtfoto uit 1986 ter hoogte van de tuin van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] een aantal bomen staat maar geen scherm of schutting. Ter hoogte van de tuin van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] is volgens [appellant] op de luchtfoto van 1986 een open ruimte te zien en dat is volgens hem ook het geval op de luchtfoto van 2002 (produktie 7 bij dagvaarding eerste aanleg).
3.7.4 [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben de verkoopbrochure betreffende hun aankoop van [adres 3] , diverse foto’s en verklaringen in het geding gebracht. Op het derde blad van de verkoopbrochure is op een foto een schutting van stenen bakken te zien. Die schutting is evenzeer te zien op de als producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte foto’s van de tuin van [adres 1] waarop de schutting van stenen bakken (gedeeltelijk) te zien is. Die foto’s zijn niet van een datum voorzien, en [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben over het jaartal of tijdstip van de foto’s geen informatie gegeven. Op de als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s is de situatie te zien zoals die na de levering van [adres 3] aan [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] was en is gerealiseerd. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] hebben nog een luchtfoto uit 1986 (productie 8a bij conclusie van antwoord) in het geding gebracht, alsmede een drietal schriftelijke verklaringen.
De verklaring van [F] van 12 juli 2017 luidt:
“geboren in 1943 aan de [adres 1] zoon van de eerste bewoner van het huis. Verklaart dat: vanaf de bouw de poort en de tuin, erfgrens altijd onveranderd is gebleven! En er dus nooit sprake van een “poort” is geweest.”De verklaring van [G] van 1 juli 2017 luidt:
“De situatie is altijd, bij mijn weten zo geweest!!”De verklaring van [H] van 23 juni 2017 luidt:
“Ik woon sinds mijn geboorte in de [naam laan C] . Als kind speelde ik altijd in de buurt en voor zover ik mij kan herinneren is de poort nooit toegankelijk geweest. Als kind konden we niet achter de huizen langs lopen”.[appellant] heeft gesteld dat op de luchtfoto uit 1986 ter hoogte van de tuin van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] een aantal bomen staat maar geen scherm of schutting. Ter hoogte van de tuin van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] is volgens [appellant] op de luchtfoto van 1986 een open ruimte te zien en dat is volgens hem ook het geval op de luchtfoto van 2002 (produktie 7 bij dagvaarding eerste aanleg).
3.7.5
Op de luchtfoto uit 1986 is duidelijk het schuurtje met golfplatendak te zien. Datzelfde schuurtje is ook nog te zien op de luchtfoto uit 2002. Dit betekent dat voor het deel dat de inbezitneming van de strook grond is geschied door de plaatsing van dat schuurtje - zoals dat op beide luchtfoto’s is te zien - door de rechtsvoorganger van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] , de verjaring van de rechtsvordering van [appellant] strekkende tot beëindiging van dat bezit (ten minste) reeds in 2006 was voltooid. [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] zijn op 1 maart 2007 eigenaar geworden van het perceel [adres 3] . Toen was hun rechtsvoorganger reeds eigenaar geworden van dat deel van de strook grond. Dat eigendomsrecht is overgegaan op [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] Dezen hebben aldus de eigendom van dat deel van de strook grond verkregen.
3.7.6
Op de luchtfoto uit 1986 is niet, althans niet voldoende duidelijk, te zien dat de schutting ter hoogte van de tuin van [adres 3] doorloopt ter hoogte van de tuin van [adres 3] . Evenmin is daarop te zien dat er tussen de tuinen van [adres 3] en [adres 1] een schutting (van stenen bakken) staat. Op die foto lijkt eerder te zien te zijn dat de strook grond betegeld is en in open verbinding staat met beide tuinen. Dit strookt met de door [appellant] in eerste aanleg in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [A] van 6 juli 2017 die (onder meer) luidt:
“Er is echter nooit een afscheiding geweest van de poort naar de achtertuinen van de [adres 3] & [adres 2] , het was een openliggend terrein.”De schriftelijke verklaringen van [F] , [G] en [H] zijn onvoldoende specifiek en concreet om met voldoende zekerheid te kunnen aannemen dat een schutting (van stenen) bakken op het voor extinctieve verjaring relevante tijdstip aanwezig was. Bij deze stand van zaken is onduidelijk gebleven wanneer er tussen beide percelen een schutting (van stenen bakken) is geplaatst als gevolg waarvan de strook grond één geheel is gaan vormen met de tuin van het perceel van [adres 3] . Dat betekent dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] op wie de bewijslast van de verjaring rust, de gelegenheid zullen krijgen om, overeenkomstig hun aanbod daartoe, bewijs te leveren van hun stelling dat de schutting (van stenen bakken) ten minste twintig jaar vóór de dag van de inleidende dagvaarding (23 oktober 2017) is geplaatst.
“Er is echter nooit een afscheiding geweest van de poort naar de achtertuinen van de [adres 3] & [adres 2] , het was een openliggend terrein.”De schriftelijke verklaringen van [F] , [G] en [H] zijn onvoldoende specifiek en concreet om met voldoende zekerheid te kunnen aannemen dat een schutting (van stenen) bakken op het voor extinctieve verjaring relevante tijdstip aanwezig was. Bij deze stand van zaken is onduidelijk gebleven wanneer er tussen beide percelen een schutting (van stenen bakken) is geplaatst als gevolg waarvan de strook grond één geheel is gaan vormen met de tuin van het perceel van [adres 3] . Dat betekent dat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] op wie de bewijslast van de verjaring rust, de gelegenheid zullen krijgen om, overeenkomstig hun aanbod daartoe, bewijs te leveren van hun stelling dat de schutting (van stenen bakken) ten minste twintig jaar vóór de dag van de inleidende dagvaarding (23 oktober 2017) is geplaatst.
3.7.7.
Reeds hier overweegt het hof, ten slotte, tweeërlei. Ten eerste, dat het hof zich verenigt met het in overweging 4.14 neergelegde oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat (voor zover thans van belang:) [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] niet als bezitter te goeder trouw van de strook grond konden worden aangemerkt en daarom niet op grond van verkrijgende verjaring eigenaar daarvan zijn geworden, ten tweede dat grief II faalt om – mutatis mutandis – dezelfde redenen als in overweging 3.6.8 in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] is geoordeeld.
3.7.8.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] voor uitlaten getuigenverhoor en iedere verdere beslissing aanhouden.
4.4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] gewezen;
verwijst [appellant] in de kosten van het hoger beroep in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] , aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] gevallen en tot op heden begroot op € 318,-- wegens verschotten en € 1.074,-- wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest, tot de voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
laat [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] toe tot het leveren van bewijs dat de schutting tussen de percelen [adres 3] en [adres 1] te [plaats] ten minste twintig jaar vóór de dag van de inleidende dagvaarding (23 oktober 2017) is geplaatst;
bepaalt dat, indien [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, het getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. H.M.M. Steenberghe, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rol van
4 juni 2019voor een akte aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] waarbij zij kunnen laten weten of zij voornoemd bewijs wensen te leveren door het doen horen van getuigen en zo ja met een opgave van de door hen voor te brengen getuige(n), alsmede de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuige(n) in de maanden
augustus, september en oktober 2019, met verzoek een datum voor enquête te bepalen;
4 juni 2019voor een akte aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en sub 2 ] waarbij zij kunnen laten weten of zij voornoemd bewijs wensen te leveren door het doen horen van getuigen en zo ja met een opgave van de door hen voor te brengen getuige(n), alsmede de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuige(n) in de maanden
augustus, september en oktober 2019, met verzoek een datum voor enquête te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en H.M.M. Steenberghe door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.