ECLI:NL:GHAMS:2019:1607

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.242.998/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 april 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IBB KONDOR B.V.,

gevestigd te Oegstgeest,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE LEEGE LANDEN II B.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. H.P. Plasen
mr. N. Jans, beiden kantoorhoudende te Enschede,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE LEEGE LANDEN II B.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. H.P. Plasen
mr. N. Jans, beiden kantoorhoudende te Enschede,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLLAND VASTGOED CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Baarn,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOXBERGEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Baarn,

3.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. W.P. Wijersen
mr. K. Spruitenburg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster sub 1, verzoekster sub 2/verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk (ook) aangeduid met IBB, De Leege Landen, HVC, Boxbergen en [A] . Belanghebbenden gezamenlijk worden (ook) aangeduid met HVC c.s.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de eerste fase procedure van deze zaak met zaaknummer 200.213.017.017/01 OK van 12 juli 2017, 8 januari 2018, 18 mei 2018 en 19 juni 2018.

1.3 Bij de beschikking van 12 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van De Leege Landen over de periode vanaf 2012 en mr. M.W.E. Evers te Amsterdam tot onderzoeker benoemd. Bij de beschikking van 8 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd.

1.4 Bij de beschikking van 18 mei 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 12 juli 2017 bevolen onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden en bij de beschikking van 19 juni 2018 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld.

1.5 De Leege Landen en IBB hebben bij op 18 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met productie de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorbaat,

vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij de Leege Landen waarvoor HVC c.s. verantwoordelijk zijn;

het besluit van de aandeelhoudersvergadering van 16 oktober 2015 van De Leege Landen tot decharge te vernietigen en ook overigens enig ander besluit tot decharge ten aanzien van handelen of nalaten dat onderdeel uitmaakt van het onderhavige wanbeleid;

zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht;

alsmede HVC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van de kosten van het onderzoek en van de kosten in deze procedure.

1.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

De Leege Landen is op 12 februari 2001 opgericht. IBB en HVC houden sinds 31 augustus 2001 elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van De Leege Landen. HVC was tot 11 mei 2017 enig bestuurder van De Leege Landen. Op 11 mei 2017 heeft HVC ontslag genomen als bestuurder en is – bij tijdens de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek van IBB ter zitting van de Ondernemingskamer genomen aandeelhoudersbesluit – IBB in haar plaats tot bestuurder van De Leege Landen benoemd.

2.2

IBB is een groepsmaatschappij van het bouwconcern Volker Wessels. Gezamenlijk bevoegd bestuurders van IBB zijn [B] (hierna: [B] ), in functie vanaf 1 december 2011, en [C] (hierna: [C] ), in functie vanaf 25 januari 2016.

2.3

Boxbergen is enig bestuurder en enig aandeelhouder van HVC. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Boxbergen is [A] . [A] is beëdigd makelaar.

2.4

Op 1 september 2002 heeft [A] namens De Leege Landen enerzijds en HVC (toen nog geheten Holland Huis Vastgoed B.V.) en aan HVC gelieerde vennootschappen anderzijds een rekening-courantovereenkomst getekend waarin onder meer is bepaald dat ieder der partijen aan de andere partijen een krediet in rekening-courant verstrekt en dat partijen over het gemiddelde saldo een rentevergoeding van 4% per jaar verschuldigd zijn.

2.5

De onderneming van De Leege Landen heeft zich in het verleden bezig gehouden met een viertal woningprojecten in de gemeente Baarn. De Leege Landen, die optrad als projectontwikkelaar, heeft de grond gekocht en daarop heeft IBB in opdracht van De Leege Landen woningen en appartementen gebouwd, die aan derden zijn verkocht.

2.6

Een van de projecten betrof de ontwikkeling van zestien woningen en zeven garages aan de [....] te [....] (hierna: het project [....] ). Bij brief van 11 november 2009 aan Kondor Wessels B.V. heeft [A] geschreven:

“
Als directeur van IBB Kondor B.V. heeft U met Holland Huis Vastgoed B.V. inzake het project Ericastraat te Baarn de navolgende afspraken gemaakt:

IBB Kondor B.V. verwerft 50% van de aandelen in De Leege Landen II B.V.

De Leege Landen II B.V. zal voor de financiering van dit project een externe financiering van 794.115,-- euro met de Rabobank afsluiten.

Hoewel niet afgesproken, is Holland Huis Vastgoed B.V. mede aansprakelijk voor de lening.

De benodigde liquiditeit in dit project zal worden opgebracht door IBB Kondor B.V. en Holland Huis Vastgoed B.V. in verhouding ¾ en ¼.

De winstverdeling zal pondspondsgewijs zijn (ieder 50%).

De administratie wordt gevoerd door Holland Huis Vastgoed B.V.”

2.7

Op 20 januari 2010 hebben IBB en De Leege Landen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het project Ericastraat. Het project is in de periode van eind 2010 tot begin 2011 opgeleverd.

2.8

Bij enkele van de zestien door IBB in opdracht van De Leege Landen gebouwde woningen aan de [....] te [....] zijn gebreken aan het licht gekomen, die veroorzaakt zijn doordat een leverancier van IBB betongranulaat had geleverd dat met ongebluste kalk was verontreinigd. Deze gebreken kwamen tot uiting in de vorm van zogeheten ‘pop-outs’, ofwel loslatende betonschilfers.

2.9

IBB heeft bij brief van 20 februari 2012 aan De Leege Landen, zoals besproken met [A] , een voorstel doen toekomen voor een onderlinge regeling van de pop-outproblematiek. Daarvan maken de volgende bepalingen deel uit:

“
(…)

1.
IBB Kondor bv is bereid om aan Leege Landen een korting ad EUR 340.000-- incl. BTW te betalen terzake de door IBB in opdracht van Leege Landen gebouwde woningen met zogenaamde pop-outs gebreken, zulks op basis van een door IBB te verstrekken creditfactuur.

2.
(…)

3.
Leege Landen vrijwaart IBB Kondor bv voor eventuele schadeclaims van kopers van de in opdracht van Leege Landen door IBB Kondor bv gebouwde woningen.

4.
(…)

5.
(…)

6.
Met in acht name van het bovenstaande verleent Leege Landen finale kwijting aan IBB Kondor bv en verklaart Leege Landen voor het overige niets meer van IBB Kondor bv te vorderen te hebben. (…)”

2.1

Bij e-mail van 27 februari 2012 heeft [A] IBB verzocht € 340.000 over te maken naar de derdengeldenrekening van zijn advocaat en daaraan toegevoegd: “
Ik maak dan de verschuldigde bedragen over aan de eigenaren van de twee onder een kapwoningen.” [A] heeft bij e-mail van 29 februari 2012 aan IBB bevestigd akkoord te zijn met de hiervoor geciteerde bepalingen van het voorstel van IBB.

2.11

IBB heeft op 16 maart 2012 tweemaal een bedrag van € 50.000 overgemaakt naar vorenbedoelde derdengeldenrekening met vermeldingen “
AFKOOP SCHADE 2/1 KAP [D]” onderscheidenlijk “
AFKOOP SCHADE 2/1 KAP [E]”. De Leege Landen heeft deze betalingen van in totaal € 100.000 vervolgens op of omstreeks 27 maart 2012 doen overmaken aan Boxbergen en bij brief van dezelfde datum, gericht aan Boxbergen, onder meer geschreven: “
Op uw rekening is overgemaakt een bedrag ad € 100.000=. Dit bedrag is beschikbaar ter afwikkeling van de aansprakelijkheid van de kopers van [....] te [....] t.o.v. De Leege Landen II B.V. De Leege Landen II acht zich aansprakelijk inzake de waardedaling voor de genoemde woningen m.b.t. de aanwezigheid van ongebluste kalk in de betonnen constructie van de woningen”.

2.12

Van het resterende door IBB aan De Leege Landen te betalen bedrag van € 240.000 is een bedrag van € 40.000 op 16 maart 2012 op de derdengeldenrekening betaald onder vermelding “rente 2012” en is een bedrag van € 200.000 op 7 juni 2012 rechtstreeks aan De Leege Landen overgemaakt onder vermelding “restant inzake creditfactuur Heembeton’. Ter afwikkeling van de schikking heeft IBB tot slot op 8 juni 2012 een creditfactuur ad € 340.000 aan De Leege Landen verstrekt.

2.13

Eind 2012 heeft De Leege Landen de zaak met de kopers van de woning aan de Ericastraat 10 geschikt voor een bedrag van € 5.000. Daarbij is een vaststellingsovereenkomst, gedateerd 8 december 2012, gesloten. Het bedrag van € 5.000 is op 23 april 2013 door De Leege Landen betaald.

2.14

Bij dagvaarding van 28 januari 2014 hebben [E] (hierna: [E] ) en [F] (samen hierna: [E] c.s.), de kopers van de woning aan de [....] , tegen De Leege Landen en Boxbergen bij de rechtbank Midden-Nederland een procedure aanhangig gemaakt, strekkende tot betaling van een bedrag van € 50.000 uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst die zij naar hun stelling met De Leege Landen hadden gesloten. Bij tussenvonnis van 24 december 2014 achtte de rechtbank deze stelling onvoldoende onderbouwd, maar overwoog wel dat de conclusie gerechtvaardigd was dat De Leege Landen jegens [E] c.s. toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de woning aan de [....] zonder gebreken (pop-outs) op te leveren en daarom gehouden was de dientengevolge door [E] c.s. geleden schade te vergoeden. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen hierover en over het voornemen een deskundige te benoemen met betrekking tot de omvang van de schade.

2.15

Bij e-mail van 30 september 2015 heeft [A] HVC en IBB opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van De Leege Landen op 16 oktober 2015. Blijkens de notulen van die vergadering was daar slechts HVC aanwezig, is de jaarrekening 2014 vastgesteld en is aan de directeur decharge verleend.

2.16

IBB heeft bij e-mail van 4 november 2015 aan de accountant van De Leege Landen en bij e-mail van 30 november 2015 aan het bestuur van De Leege Landen vragen gesteld over rekening-courantboekingen in de jaren 2012, 2013 en 2014, opgemerkt dat de verhouding in de rekening-courantsaldi tussen IBB en HVC/Boxbergen ¾ ¼ moet zijn, maar dat de rekening-courantverhouding na 2011 scheef is gegroeid.

2.17

Bij vonnis van 14 september 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland een einduitspraak gedaan in de onder 2.14 bedoelde procedure. De rechtbank heeft De Leege Landen bij dat vonnis veroordeeld tot betaling aan [E] c.s. van € 20.000. [A] heeft het vonnis per e-mail van 16 september 2016 toegezonden aan IBB.

2.18

IBB heeft bij brief aan De Leege Landen van 16 december 2016 – naar aanleiding van een oproeping voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 22 december 2016 – diverse vragen gesteld over de jaarrekeningen over de boekjaren 2012 tot en met 2015.

2.19

Op 22 december 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van De Leege Landen plaatsgevonden, waar [C] , namens IBB, en [A] (die de vergadering voorzat) aanwezig waren. In die vergadering heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat hij alleen vragen over de jaarrekening 2015 hoefde te beantwoorden. Met betrekking tot de stand van de rekening-courantverhoudingen heeft [A] verklaard: “
Ik heb mezelf eerst afgelost. Dat heb ik kunnen doen want over de wijze van aflossing zijn geen afspraken gemaakt.”Op 31 december 2015 bedroegen de saldi in rekening-courant € 1.019.215 te voldoen aan IBB en € 4.482 te voldoen aan HVC en aan haar gelieerde entiteiten (een verhouding 99,56%/0,44%).

2.2

IBB heeft namens De Leege Landen op 6 februari 2017 € 20.000 betaald aan [E] , nadat [E] medio januari 2017 had aangezegd het faillissement van De Leege Landen aan te zullen vragen, omdat De Leege Landen niet tot betaling van dit bedrag was overgegaan.

2.21

IBB heeft bij brief aan De Leege Landen van 9 februari 2017 de vragen die zij in haar brief van 16 december 2016 had gesteld, voor zover deze onbeantwoord waren gebleven, herhaald en waar nodig gewijzigd en aangevuld.

2.22

Op die brief heeft [A] op 9 februari 2017 per e-mail namens HVC gereageerd. Zijn reactie behelst: “
(…) Jij gaf aan dat ik had bepaald dat er geen informatie mocht worden verstrekt, hetgeen juist is. Jaren geven wij uitgebreid info naar IBB. Terwijl er regelmatig uitvoerige sessies op het kantoor van onze boekhouder worden gegeven. Waar die info bij IBB Kondor blijft is mij een raadsel.(…)
Wel blijven de rekeningen onbetaald. Ik zal ook niet verder op de beantwoording ingaan zolang de bijgevoegde rekeningen niet zijn betaald. (…)”

2.23

In de onderzoeksperiode zijn diverse rekening-courantverhoudingen in de boekhouding van De Leege Landen verantwoord voor IBB en HVC en gelieerde partijen: enerzijds rekening-courantposities op naam van IBB en (afzonderlijk) IBB/Schadevergoeding, anderzijds rekening-courantposities op naam van HVC, Boxbergen, Holland Huis Investments B.V., Baarn Beheer B.V., Holland Huis Makelaardij B.V. en [A] . Op 31 december 2011 was De Leege Landen een bedrag in rekening-courant verschuldigd van bijna € 1.7 miljoen, waarvan (afgerond) 75% aan IBB en 25% aan HVC en gelieerde partijen; op 31 december 2014 was De Leege Landen een bedrag in rekening-courant verschuldigd van (afgerond) bijna € 1.3 miljoen, waarvan (afgerond) 94,3% aan IBB en 5,7% aan HVC en gelieerde partijen; op 31 december 2015 was De Leege Landen een bedrag in rekening-courant verschuldigd van ruim € 1 miljoen, waarvan (afgerond) 99,5% aan IBB en 0,5% aan HVC en gelieerde partijen. Op 17 mei 2017 waren het verschuldigde bedrag en de verhoudingen globaal dezelfde.

3 De inhoud van het verslag

3.1

De onderzoeker heeft na een inleiding, een korte historie en een schets van de samenwerking tussen partijen in zijn verslag aandacht besteed aan de pop-outproblematiek (hoofdstuk 4), de rekening-courant en de gemaakte financieringsafspraak (hoofdstuk 5), concrete boekingen (hoofdstuk 6) en de informatievoorziening (hoofdstuk 7). De onderzoeker sluit af met een aantal conclusies (hoofdstuk 8), die als volgt luiden.

“
8.2. Onderzoeker is van oordeel dat het gevoerde beleid van, en de gang van zaken bij, De Leege Landen tijdens de Onderzoeksperiode op een aantal onderdelen ernstige tekortkomingen vertoont.

8.3.

De bestuurder van De Leege Landen – Holland Vastgoed Consultancy, een aan [A] verbonden vennootschap – heeft bij de wijze waarop is omgegaan met de (aflossing van de) rekening-courantverhoudingen van de aandeelhouders, de persoonlijke belangen van [A] gediend. [A] is daarbij in 2012 zeer ver gegaan, door een deel van het bedrag dat IBB Kondor (als aannemer) aan De Leege Landen had betaald in het kader van de getroffen pop–out schikking aan te wenden tot voldoening van Boxbergen. In afwijking van de kort voordien nog gedane mededelingen dat EUR 100.000 zou worden aangewend ter afkoop van de ingestelde claims van de bewoners van Ericahof 8 ( [E] ) en [....] ( [D] ), heeft [A] dit bedrag overgemaakt naar zijn persoonlijke vennootschap en voor zichzelf behouden, als aflossing op zijn deel van de rekening–courantfinanciering. IBB Kondor is hierin op geen enkele wijze gekend. Bovendien handelde [A] hiermee in strijd met de gemaakte financieringsafspraak ter zake Project Ericastraat (¾ IBB Kondor – ¼ [A] ).

8.4

De rekening-courantverhoudingen van de aandeelhouders zijn nadien uitsluitend verder scheef gegroeid, in afwijking van de bedoelde 75/25 financieringsafspraak. [A] heeft ervoor gezorgd dat op de rekening-courantvordering van de aan hem gelieerde vennootschappen werd afgelost, maar dat op de vordering van IBB Kondor niet of nauwelijks werd afgelost door De Leege Landen. Dit terwijl het project Ericastraat zeer moeizaam verliep: niet alle woningen konden worden verkocht, en ook de verhuur van de onverkochte woningen verliep niet zonder problemen. (…) Al die tijd, zelfs nog in 2015 – het jaar waarin de laatste woningen werden verkocht en door middel van de aankoop van 88 appartementsrechten op (nog te bouwen) garageboxen in Utrecht werd getracht het verlies te beperken – ging [A] zonder IBB Kondor daarin te kennen door met het doen van aflossingen op zijn deel van de financiering, in afwijking van de financieringsafspraak.

8.5.

Het resultaat is dat de aan [A] gelieerde vennootschappen nagenoeg geheel zijn afgelost, terwijl IBB Kondor momenteel nog met een financiering in De Leege Landen zit van meer dan EUR 1 miljoen (dit nog afgezien van de eventuele rente), waarvan zeer de vraag is of deze vordering ooit nog door De Leege Landen kan worden voldaan.

8.6.

De rechtvaardiging van [A] voor zijn handelwijze – dat hij als directeur op deze manier recht deed aan de in zijn ogen onjuiste wijze waarop IBB Kondor bij de afwikkeling van de pop- outproblematiek had gehandeld – geeft eveneens blijk van onjuist beleid. Er was in 2012 immers een finale regeling getroffen met aannemer IBB Kondor. Als onderdeel van die regeling hadden partijen elkaar finale kwijting verleend en had De Leege Landen het pop–out risico overgenomen, behoudens dat IBB Kondor opkomende pop–outs zou blijven herstellen. De Leege Landen had hiervoor EUR 340.000 (inclusief BTW) ontvangen, een bedrag dat destijds ook door [A] is aangeduid als "schadevergoeding". Het past de bestuurder dan niet nadien zijn gevoelens over deze – in 2012 finaal afgesloten – zaak te vertalen naar extra betalingen aan zijn persoonlijke vennootschappen, ten nadele van IBB Kondor (als mede–aandeelhouder). Voorzover [A] al gerechtvaardigd meende dat waardevermindering van de woningen niet onder de getroffen regeling viel, dan had hij namens De Leege Landen hierover in alle openheid een juridische discussie moeten voeren met IBB Kondor (als aannemer) en dit via de aangewezen weg moeten beslechten.

8.7.

Op dezelfde wijze kijkt Onderzoeker aan tegen het eenzijdig door [A] genomen besluit een deel van de rekening-courantschuld die De Leege Landen had aan IBB Kondor over te boeken naar een afzonderlijke grootboekrekening getiteld "schadevergoeding". IBB Kondor is niet gekend in deze actie. Ook voor deze actie bestond in de ogen van Onderzoeker geen grond. Onbegrijpelijk is ook de onderbouwing van het bedrag van de rekening-courantpost "schadevergoeding" zoals [A] deze op 24 februari 2015 toezond aan Focus4U. In die berekening wordt immers uitgegaan van een bedrag aan waardevermindering van de woningen dat aanzienlijk hoger ligt dan het bedrag dat door De Leege Landen zelf op basis van het bijgestelde advies van makelaar Prins werd bepleit in de procedure tegen [E] . Uit het document van 24 februari 2015 blijkt immers dat [A] bij zijn berekening is uitgegaan van een schadebedrag van EUR 129.400 per woning, wat aanzienlijk hoger is dan het bedrag waarvan De Leege Landen in de procedure met [E] uitging. Daarnaast werd in de berekening EUR 240.000 in plaats van EUR 340.000 als reeds betaald aangemerkt. De reden voor de opsplitsing van de rekening-courantschuld aan IBB Kondor is ook lange tijd niet zichtbaar geweest voor IBB Kondor. In de jaarrekening 2013 – die begin 2015 is opgemaakt – werd vermeld dat sprake was van een rekening-courant I en een rekening-courant II. Ook in latere jaarrekeningen is dit zo gebleven. Pas in oktober 2015, tijdens de inhaalslag die na de aanstelling van Visser (interim-controller IBB Kondor) werd gemaakt, is duidelijk geworden dat de opsplitsing had plaatsgevonden omdat [A] het deel van de schuld genaamd "schadevergoeding" ter discussie stelde.

8.8.

De hierboven beschreven wijze waarop [A] in zijn ogen recht heeft gedaan aan de pop–outproblematiek vertoont gelijkenis met de oorzaak van de discussie over het al dan niet verschuldigd zijn van rente over de rekening–courantverhoudingen. De Leege Landen heeft tot en met 2008 rente vergoed over beide rekening–courantverhoudingen, hetgeen ook in lijn is met de rekening-courantovereenkomst uit 2001 (tussen De Leege Landen en aan [A] gelieerde vennootschappen). [A] stopte hiermee, en liet de al opgekomen rente storneren, vanwege de in zijn ogen onjuiste opstelling van een andere vennootschap behorende tot het Volker Wessels concern in een geheel ander project (Zuidpunt). Deze rentediscussie liep ook tijdens de Onderzoeksperiode door en was aan het einde daarvan nog niet opgelost.

8.9

Daarnaast is gebleken dat transacties hebben plaatsgevonden waarbij [A] (potentieel) een tegenstrijdig belang had. Tijdens de Onderzoeksperiode is een bedrag van EUR 80.750 ten titel van management fee betaald door De Leege Landen aan vennootschappen van [A] en daarnaast EUR 10.000 aan Talista B.V. Hieraan ligt geen besluitvorming van de algemene vergadering ten grondslag, noch uitdrukkelijke instemming van IBB Kondor. [A] heeft erkend dat in ieder geval een deel van deze toekenningen heeft plaatsgevonden zelfs zonder enig overleg met IBB Kondor. Gelet op het tegenstrijdige belang van [A] bij deze transacties, is Onderzoeker van oordeel dat ook dit blijk geeft van onjuist beleid. Hetzelfde geldt voor het in rekening brengen van courtage door [A] . Hoewel Onderzoeker aanneemt dat [A] , althans zijn makelaarskantoor, in bepaalde gevallen courtage mocht rekenen, was er geen concrete afspraak vastgelegd. Dit betekent dat het daarom op de weg van [A] lag om in voorkomend geval vooraf, en met overlegging van de relevante informatie, met IBB Kondor in overleg te treden teneinde hierover gezamenlijk te (kunnen) besluiten. Niet is gebleken dat dit is gebeurd.

8.1

Onderzoeker is ook kritisch over de praktijk dat uitgaven die betrekking hebben op De Leege Landen via aan [A] gelieerde vennootschappen lopen, doordat leveranciers factureren aan een dergelijke vennootschap en deze facturen vervolgens worden doorbelast aan De Leege Landen. Hetzelfde geldt, omgekeerd, voor het aanwenden van middelen van De Leege Landen voor andere doeleinden dan het project (Onderzoeker heeft als voorbeeld genoemd het overboeken van geld naar de echtgenoot van [A] ), wat dan in rekening-courant van [A] of Boxbergen werden geboekt. Het gevolg is immers dat zaken door elkaar gaan lopen met als resultaat dat onvoldoende inzicht bestaat in de onderliggende rechtsverhoudingen en facturen, wat risico's meebrengt die afbreuk doen aan het belang van De Leege Landen. De voor deze praktijk gegeven verklaring – dat het in de DGA–praktijk gebruikelijk is facturen te laten richten aan de vennootschap die geld heeft – overtuigt naar het oordeel van Onderzoeker niet. De Leege Landen is geen 100% groepsmaatschappij van Boxbergen, maar een 50/50 joint venture met IBB Kondor die bovendien 75% van de rekening–courantfinanciering heeft verstrekt. De Leege Landen zou ook gewoon zelf in staat zijn geweest om rechtstreeks leveranciers te betalen indien [A] het banksaldo binnen De Leege Landen had gelaten. Het verminderde inzicht als gevolg van de hiervoor beschreven praktijk wordt versterkt door het onderling "overhevelen" van rekening- courantverhoudingen tussen de aan [A] gelieerde vennootschappen, teneinde deze te salderen. Ook bij dergelijke overhevelingen had [A] naar het oordeel van Onderzoeker een tegenstrijdig belang, en is niet gebleken dat hij daarmee op de aangewezen wijze is omgegaan.

8.11

Wat betreft de informatievoorziening aan IBB Kondor meent Onderzoeker dat de directie tot ultimo 2016 aan IBB Kondor heeft verstrekt hetgeen was afgesproken, en ook dat zij haar medewerking heeft verleend aan informatieverzoeken die tot dat moment zijn gedaan. In de tijd dat Witvoet bij IBB Kondor controller was, heeft hij per kwartaal de kolommenbalansen verstrekt gekregen, zoals Witvoet dat wenste. Ook zijn steeds de door de directie opgemaakte jaarrekeningen verstrekt. De Leege Landen heeft haar medewerking verleend, in het najaar van 2015, aan de inhaalslag die aan de zijde van IBB Kondor nodig was na het uitvallen van Witvoet, in de tijd dat Visser de interim controller was. En ook nadat Visser haar werk had afgerond en Heemskerk binnen IBB Kondor als controller het aanspreekpunt werd van Focus4U, is De Leege Landen doorgegaan met het verstrekken van de verzochte informatie. Uit de e-mails van Visser van 9 december 2015 en 27 januari 2016 leidt Onderzoeker af dat IBB Kondor op dat moment zelf ook geen informatieverzoeken meer had en dat zij de wijze waarop de inhaalslag was gemaakt als prettig had ervaren. Voorzover in de brieven van IBB Kondor van 16 december 2016 en 9 februari 2017 opnieuw werd gevraagd naar informatie die al was verstrekt, kan Onderzoeker zich de verbazing hierover van [A] voorstellen. Onderzoeker heeft daarnaast vastgesteld dat [A] [B] heeft betrokken bij de uiteindelijke verkoop van de woningen die in 2011/2012 onverkocht waren gebleven en die nadien waren verhuurd. Ook heeft [A] [B] de door hem verzochte informatie verschaft bij de inbreng, in oktober 2015, van de garagebox aan de [....] te [....] .

8.12

Op grond van de informatie die aan IBB Kondor in de Onderzoeksperiode is verstrekt, waren de scheefgroei van de rekening–courantverhoudingen en de managementfee steeds kenbaar voor IBB Kondor. Deze zaken bleken reeds uit de kolommenbalansen die waren verstrekt aan Witvoet. IBB Kondor had hierop veel eerder actie kunnen ondernemen. Ook uit hetgeen [B] tijdens het interview heeft verklaard volgt dat er destijds te weinig aandacht is geweest voor de zaak. Pas vanaf oktober 2015 is IBB Kondor zich weer actief gaan verdiepen in de financiële informatie. Ook uit de interne e-mail van [A] van 8 maart 2016 leidt Onderzoeker af dat de scheve financieringsverhouding geruime tijd bekend was bij IBB Kondor, (waarbij werd verwezen naar een memo van januari 2014). Ook Visser gaf begin januari 2016 aan dat er "nu echt’ actie was vereist. Bij het voorgaande brengt Onderzoeker ook in herinnering dat IBB Kondor al voorafgaand aan de Onderzoeksperiode in discussie was met [A] over de administratie. Onderzoeker heeft niet kunnen vaststellen of IBB Kondor inderdaad pas na ontvangst van het eindvonnis van 14 september 2016 (zoals dat werd toegezonden aan [A] per e-mail van 16 september 2016) op de hoogte was geraakt van het feit dat de claim van [E] niet was afgekocht in 2012 en dat in werkelijkheid een procedure had plaatsgevonden. Veel wijst er op dat IBB Kondor, in ieder geval vanaf begin 2015, al door [A] was geïnformeerd over de nog lopende rechtelijke procedure. Anderzijds leidt Onderzoeker uit de e-mail van [B] van 10 maart 2016 af dat hij op dat moment niet wist bij wie er werd geclaimd en wat er werd geclaimd, terwijl [A] in antwoord op die e-mail alleen enkele producties toezond. Ook indien IBB Kondor vanaf 2015 niet daadwerkelijk wist dat de claim van [E] nog liep, had IBB Kondor ook op dit onderdeel veel meer en kritischer kunnen doorvragen naar aanleiding van de ontvangen berichten zoals behandeld in par. 7.31 e.v.

8.13.

Tot slot getuigt het naar het oordeel van Onderzoeker van onjuist beleid dat de directie jaarrekeningen heeft gedeponeerd bij het Handelsregister als ware deze vastgesteld, terwijl vaststelling niet heeft plaatsgevonden, althans met vermelding van een onjuiste datum van vaststelling. Dit betreft: (i) de jaarrekening 2012: daarvan is onduidelijk of deze is vastgesteld en de in het Handelsregister vermelde datum van vaststelling ( 7 januari 2014) is in ieder geval onjuist, (ii) de jaarrekening 2013: deze is niet vastgesteld maar in het Handelsregister is desondanks opgenomen dat vaststelling heeft plaatsgevonden op 20 januari 2015, (iii) de jaarrekening 2014: deze is wel vastgesteld als gevolg van het feit dat IBB Kondor niet ter vergadering van 16 oktober 2015 is verschenen, maar in het Handelsregister is vermeld dat de jaarrekening pas is vastgesteld op 28 januari 2016 (deponering heeft bovendien plaatsgevonden na het verstrijken van de termijn van 8 dagen als bedoeld in artikel 2:394 lid 1 BW) en (iv) de jaarrekening 2015: deze is niet vastgesteld maar desondanks is de jaarrekening bij het Handelsregister gedeponeerd als ware deze vastgesteld op 31 oktober 2016.”

4.De gronden van de beslissing

4.1

De Leege Landen en IBB hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van De Leege Landen dat uit de volgende onderdelen bestaat:

a. Vanuit De Leege Landen zijn (voor het merendeel zonder titel) betalingen verricht aan vennootschappen die gelieerd zijn aan [A] zonder dat daarbij de toepasselijke regels inzake tegenstrijdig belang in acht zijn genomen;

b. De betalingen, in strijd met de 3:1 rekening-courantverhoudingen, zijn verrekend met de rekening-courantschuld van De Leege Landen aan HVC zonder dat daarbij de toepasselijke regels inzake tegenstrijdig belang in acht zijn genomen;

c. Als gevolg van voornoemde verrekening en aflossing is De Leege Landen in liquiditeitsproblemen komen te verkeren en heeft zij (voorzienbaar) aan een faillissementsrisico blootgestaan;

d. Binnen De Leege Landen is een onjuiste administratie gevoerd, waaronder de introductie van de grootboekrekening getiteld ‘schadevergoeding’ en de stornering en het stopzetten van de rentevergoeding in de rekening-courant met IBB;

e. [A] heeft zonder titel, althans zonder de toepasselijke regels inzake tegenstrijdig belang in acht te nemen, € 80.750 aan managementfee en courtage vanuit De Leege Landen aan zichzelf uitbetaald;

f. De Leege Landen werd bestuurd als ware zij een 100% vennootschap van [A] doordat allerhande betalingen door De Leege Landen werden verricht ten behoeve van aan [A] gelieerde vennootschappen (en aan diens echtgenote);

g. Vanuit De Leege Landen zijn veel bedragen overgeboekt naar en ten behoeve van aan [A] gelieerde vennootschappen zonder dat daar titels aan ten grondslag liggen en zonder dat dergelijke titels (althans de onderliggende documenten) zijn geadministreerd;

h. De informatievoorziening van [A] aan de aandeelhoudersvergadering en meer in het bijzonder aan IBB, is in ieder geval voor wat betreft de pop-out problematiek en voor wat betreft de situaties van tegenstrijdig belang, niet toereikend geweest;

i. [A] heeft aan het verzoek tot informatievoorziening naar de aandeelhoudersvergadering en meer in het bijzonder naar IBB, geen of niet tijdig gehoor gegeven, althans er was sprake van het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie;

j. Bij het handelsregister zijn jaarrekeningen gedeponeerd als waren deze vastgesteld, terwijl vaststelling niet heeft plaatsgevonden, althans met vermelding van een onjuiste datum van vaststelling;

k. Door [A] zijn geen maatregelen genomen naar aanleiding van de door IBB geuite bezwaren.

4.2

HVC c.s. hebben ter zitting van de Ondernemingskamer verweer gevoerd.

4.3

De Ondernemingskamer zal de aangevoerde gronden (behoudens de gronden onder j en k, die aan het slot afzonderlijk zullen worden besproken) bespreken aan de hand van drie door de onderzoeker onderscheiden thema’s: de rekening-courant en de financieringsafspraak, concrete boekingen en de informatievoorziening. De pop-out problematiek hoeft hiernaast niet afzonderlijk aan de orde te komen.

De rekening-courant en de financieringsafspraak(de gronden b, c, d)

4.4

Niet in geschil is dat in verband met het project [....] is overeengekomen dat de financiering door IBB en HVC in rekening-courant zou worden verstrekt in de verhouding ¾ - ¼ (zie ook de brief van 11 november 2009, vermeld onder 2.6.). Volgens de onderzoeker (verslag 5.2 e.v.) gold deze afspraak niet slechts voor het project [....] maar over de hele linie. Daarmee acht hij gegeven dat ook de aflossingen van de rekening-courantschulden in de verhouding ¾ - ¼ dienen plaats te vinden omdat het verstrekken van financiering een doorlopende activiteit is en de afspraak nagenoeg nutteloos zou zijn als deze niet ook zou zien op het doen van aflossingen. HVC c.s. betwisten dat een meeromvattende afspraak is gemaakt en voeren aan dat die beperkte afspraak ook alleen gold voor HVC en niet voor andere (gelieerde) vennootschappen. Daarnaast betreft de vraag of de wijze van aflossing wanprestatie oplevert een vraag die niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer staat, aldus HVC c.s. Ter zitting heeft [A] nog aangevoerd dat er geen afspraak bestond over terugbetaling in de verhouding ¾ - ¼ en dat hij ervan uitgegaan is dat bij het transport van de te verkopen woningen de kosten voldaan zouden worden.

4.5

De Ondernemingskamer onderschrijft het standpunt van de onderzoeker dat in de rede ligt dat de financieringsafspraak ook betekenis heeft voor de verhouding waarin dient te worden afgelost. In het midden kan blijven of de financieringsafspraak verder strekte dan alleen het project [....] (het standpunt dat dit niet het geval was lijkt [A] ter zitting te hebben prijsgegeven, terwijl onder meer de constatering in het verslag onder 5.23 dat ook de koopprijs van een garagebox in Utrecht in 2015 in de verhouding ¾ - ¼ is gefinancierd, eveneens in die richting wijst) en of deze ook de andere entiteiten dan HVC betrof. Wat daarvan zij, in ieder geval geldt dat [A] als (indirect) bestuurder van De Leege Landen door de gekozen wijze van aflossing zichzelf (via HVC en de aan haar gelieerde vennootschappen) heeft bevoordeeld en de belangen van IBB in strijd met de uit hoofde van artikel 2:8 BW op hem rustende zorgplicht heeft veronachtzaamd. Hieromtrent geldt het volgende.

4.6

In het verslag (5.14) wordt melding gemaakt van het interview van [A] met de onderzoeker, waarin [A] heeft verklaard dat naar zijn mening eerst de bank moest worden afgelost, vervolgens hij zelf en ten slotte IBB en dat deze mening was ingegeven door onvrede over de wijze waarop de kwestie met de ongebluste kalk door IBB was afgehandeld (gespreksverslag p. 42/43). Uit het verloop van de rekening-courantsaldi (zie 2.23) blijkt dat [A] vanaf 2012 dienovereenkomstig heeft gehandeld en de rekening-courantvordering van HVC, de aan haar gelieerde vennootschappen en zichzelf vrijwel geheel heeft afgelost, terwijl voor IBB per half mei 2017 nog steeds een vordering in rekening-courant resteerde van ruim € 1 miljoen. Voor de vennootschap is mogelijk slechts het geheel van haar verplichtingen relevant en dus minder van belang aan wie van haar aandeelhouders zij een betalingsverplichting heeft, maar dat geldt uiteraard niet voor de aandeelhouders/schuldeisers zelf en al helemaal niet indien er, zoals hier ter zake van het project Ericastraat, concrete afspraken over de onderlinge verdeling van de financieringslasten zijn gemaakt. Onder die omstandigheden verhoudt het zonder redelijke grond (de kennelijk bij [A] ontstane onvrede kan niet als zodanig gelden) en zonder openheid van zaken te betrachten eerst aflossen van de eigen vorderingen (de gang van zaken rond de verrekening van de op 16 maart 2012 gedane betaling van € 100.000, zie onder 2.11, en het verslag (8.3) met de rekening-courant vordering van Boxbergen is hiervoor illustratief) zich niet met de zorgvuldigheid die van een (middellijk) bestuurder en medeaandeelhouder ten opzichte van een joint-venture partner wordt verwacht. Daarbij komt dat [A] met zijn handelen een situatie heeft gecreëerd waarin IBB verhoudingsgewijs een aanzienlijk groter risico liep dat haar vordering op De Leege Landen niet meer (geheel) voldaan zou kunnen worden. De onderzoeker heeft in zijn verslag (5.16) geconcludeerd dat het [A] in ieder geval vanaf 2015 en wellicht al eerder duidelijk moet zijn geweest dat vanwege de marktontwikkelingen en de staat van het project Ericalaan niet zonder meer voldoende opbrengst zou kunnen worden gegenereerd om beide aandeelhouders geheel af te lossen en (verslag 8.4) dat hij zelfs nog in 2015 door ging met het doen van aflossingen op zijn deel van de financiering. Door de hiervoor beschreven handelwijze heeft [A] , handelend als bestuurder van De Leege Landen, de belangen van IBB in die mate ondergeschikt gemaakt aan zijn eigen belangen dat kan worden gesproken van wanbeleid van De Leege Landen.

4.7

IBB heeft zich nog op het standpunt gesteld dat de wijze van aflossing ook als voorzienbaar gevolg had dat De Leege Landen zich op enig moment geconfronteerd zag met een faillissementsverzoek, maar, wat er zij van de precieze gang van zaken rond de gevolgen van het onbetaald laten van het ingevolge het onder 2.17 vermelde vonnis verschuldigde bedrag (HVC c.s. zijn hier bij de mondelinge behandeling nader op in gegaan) dit standpunt mist verdere onderbouwing. Gesteld noch gebleken is dat De Leege Landen niet in staat zou zijn geweest aan de veroordeling in het vonnis te voldoen.

4.8

HVC c.s. hebben bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat bij de beoordeling van het handelen van [A] moet meewegen dat HVC ook maatregelen heeft getroffen die slechts in het belang van IBB waren en/of slechts ten laste van HVC kwamen. In dat verband wijst zij op de garantstelling voor de schuld van de Rabobank in 2009 (zie 2.6) en het feit dat ten behoeve van IBB in 2016 voor een bedrag van € 500.000 een hypotheekrecht is gevestigd op aan De Leege Landen toebehorende appartementsrechten op nog te bouwen garageboxen in Utrecht ter verzekering van de terugbetaling van de rekening-courant positie van IBB. De garantstelling in 2009, die kennelijk niet door de Rabobank is ingeroepen, ontneemt echter geenszins het karakter van wanbeleid aan het hiervoor besproken latere handelen van [A] terwijl de hypotheekverstrekking in 2016 kennelijk was bedoeld om de voor IBB nadelige gevolgen van dit handelen deels te redresseren.

4.9

In het verslag – zie de conclusies onder 8.7 en 8.8, die ook worden geciteerd in het verzoekschrift – wordt nog ingegaan op de kwestie van de rente op de rekening-courantschulden en de splitsing van de rekening-courantschuld aan IBB in twee onderdelen. De omstandigheid dat [A] , nadat hij in 2008 eenzijdig had besloten dat De Leege Landen wegens het ontbreken van een daartoe strekkende afspraak geen rente meer zou vergoeden op de rekening-courantschulden aan de aandeelhouders (met stornering van de toen al opgekomen rente van 4%) (verslag 3.16 en 5.45) en hierover kennelijk geen overleg met IBB heeft willen voeren, past in het beeld van een onzakelijke onwelwillendheid van [A] jegens IBB. Dit geldt ook voor het feit dat [A] op enig moment, zonder IBB daarvan op de hoogte te stellen, de rekening-courantschuld van De Leege Landen aan IBB heeft gesplitst in twee rekening-courantposities, IBB en IBB/schadevergoeding, met de bedoeling tot uitdrukking te brengen dat het in de rekening-courant met toevoeging ‘schadevergoeding’ geboekte bedrag in zijn visie nog door IBB aan De Leege Landen verschuldigd was uit hoofde van een – zoals volgt uit het verslag niet direct te duiden – schadepost van (per begin 2015) € 776.000 voor een waardedaling van zes woningen in het project Ericalaan (verslag 5.40 – 5.43). In de jaarrekeningen was deze splitsing weliswaar zichtbaar (rekening-courant IBB I en rekening-courant IBB II), maar zonder de toevoeging ‘schadevergoeding’. Genoemde gedragingen getuigen van een patroon van onzakelijk eigenmachtig handelen en van een verstoring in de relatie met de joint venture partner en dragen in zoverre bij aan het wanbeleidoordeel dat hierna onder 4.11 nog aan de orde komt.

Concrete boekingen(de gronden a, e, f, g)

4.1

Uit het verslag (5.19 e.v.) blijkt dat HVC, de aan haar gelieerde vennootschappen en/of [A] in de onderzoeksperiode een groot aantal aflossingsbedragen hebben ontvangen in vele verschijningsvormen. Deels zijn – zonder verdere duiding – bedragen overgeboekt van de bankrekening van De Leege Landen naar de bankrekening van een van de bedoelde vennootschappen, deels zijn verrekeningsconstructies toegepast.

In 5.24 schrijft de onderzoeker:

“
Bij dit alles is Onderzoeker ook gebleken dat [A] De Leege Landen bestuurde alsof het een vennootschap was die 100% tot zijn eigen groep behoorde. Facturen die voor De Leege Landen waren bestemd werden op naam van andere vennootschappen gesteld en vervolgens doorbelast aan De Leege Landen. Ook werden gelden over en weer overgeboekt, naar gelang welke vennootschap van [A] liquide middelen nodig had. Focus4U[het kantoor dat De Leege Landen en HVC c.s. ondersteunt bij fiscale zaken en het voeren van de administratie, zie de definities in het verslag op p. 3, opm. Ondernemingskamer]
probeerde hierin het overzicht te bewaken. Omdat zij ook de administratie deed van andere aan [A] gelieerde vennootschappen, kon zij veelal een overboeking vanuit de ene vennootschap koppelen aan de ontvangst door een andere vennootschap. De rekening-courantverhouding was daarmee ook gedeeltelijk een salderingsmechanisme geworden, waarbij vaak rekening-courantvorderingen en schulden werden "overgeheveld" van de ene aan [A] gelieerde vennootschap naar de ander. Op deze wijze werden deze dan boekhoudkundig met elkaar verrekend.(…)”

4.11

De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze overboekingen en verrekeningen zonder duidelijke administratieve verantwoording het belang van De Leege Landen bij een zorgvuldige en inzichtelijke administratie schaden. In zijn conclusies (verslag onder 8.10) signaleert de onderzoeker dat het resultaat is geweest dat onvoldoende inzicht bestaat in de onderliggende rechtsverhoudingen en facturen. De handelwijze van [A] past bovendien in het beeld dat [A] zich als indirect bestuurder en aandeelhouder van De Leege Landen in meerdere opzichten onvoldoende gelegen heeft laten liggen aan de belangen van IBB als joint venture partner. De Ondernemingskamer acht de overboekingen en verrekeningen zonder deugdelijke administratieve verantwoording, mede in het licht van de overige geconstateerde tekortkomingen van [A] in de relatie met IBB, blijk geven van wanbeleid.

4.12

De onderzoeker heeft het, mede gelet op de in het verslag beschreven door IBB gemaakte inhaalslag op het punt van de administratie en de aard van het onderzoek, niet tot zijn taak gerekend om alle boekingen individueel aan nader onderzoek te onderwerpen. IBB heeft de onderzoeker een rapport van BDO verstrekt, genaamd ‘waarnemingen op grond van (financieel) administratief onderzoek’; HVC c.s. hebben niet de beschikking gekregen over dit rapport. De onderzoeker heeft geen aanleiding gezien tot het verrichten van (nader) administratief onderzoek. IBB heeft aangevoerd dat het ontstaan van vorderingen van De Leege Landen op de aan [A] gelieerde vennootschappen veelal zit in onzakelijke verhoudingen en dat titels ontbreken die aan de betalingen ten grondslag liggen. Zij heeft aan haar verzoekschrift een opsomming gehecht van gesignaleerde onduidelijkheden, waarop HVC c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een reactie heeft gegeven. De Ondernemingskamer overweegt dat het in het verslag gesignaleerde algemene gebrek aan duidelijke administratieve verantwoording reeds leidt tot het hiervoor vermelde wanbeleidoordeel en dat de over en weer ingenomen stellingen van partijen over de individuele posten die IBB in haar opsomming heeft vermeld geen aanleiding geeft tot een verdere aanscherping van dit oordeel.

4.13

De onderzoeker heeft voorts vastgesteld (verslag 6.7 e.v.) dat [A] zichzelf (althans een aan hem gelieerde vennootschap) in de jaren 2012, 2015 en 2016 bedragen heeft toegekend ter zake van managementvergoeding (€ 90.750), zonder daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De onderzoeker heeft geconstateerd dat de vergoeding over 2012 bij IBB bekend was en dat zij daartegen destijds niet heeft geprotesteerd en dat over de vergoeding 2015 enige afstemming met IBB heeft plaatsgevonden. In het verslag (6.12) wordt tevens melding gemaakt van een passage uit het gespreksverslag met [A] waarin deze verklaart in de jaren na 2012 extra werk te hebben verricht en de betaling van de managementfee terecht te vinden.

4.14

Zoals HVC c.s. ook zelf hebben toegegeven, zijn met betrekking tot de managementvergoeding de formaliteiten niet in acht genomen in die zin dat de besluitvorming daaromtrent niet in de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. door de aandeelhouders heeft plaatsgevonden. IBB heeft zich op het standpunt gesteld dat het op zich redelijk kan zijn dat een bestuurder een managementfee ontvangt, maar dat daartegenover staat dat [A] in alle gevallen van tegenstrijdig belang de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft verwittigd, terwijl bovendien in de jaren 2015 en 2016 nu juist nauwelijks sprake was van activiteiten in De Leege Landen. Dit laatste hebben HVC c.s. ter zitting nader gemotiveerd weersproken. Zij hebben aangevoerd dat de uitvoering van het project Ericastraat toen weliswaar stil lag, maar dat er in die periode een projectgroep is opgericht waarin veel tijd werd gestoken. Volgens HVC c.s. valt dit af te leiden uit de projectexploitatieberekening, waarover HVC c.s. echter niet (meer) kunnen beschikken.

4.15

In het licht van de constatering van de onderzoeker omtrent de bekendheid met en/of afstemming van de managementvergoeding 2012 en 2015, het ook door IBB gedeelde uitgangspunt dat een managementvergoeding op zichzelf op zijn plaats kan zijn en de gemotiveerde betwisting door HVC c.s. dat in 2015 en 2016 slechts weinig werkzaamheden zouden zijn verricht, acht de Ondernemingskamer onvoldoende grond aanwezig om de gang van zaken rond de managementvergoeding, ook al is deze formeel onjuist, als wanbeleid te kwalificeren. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat het verslag geen concrete aanwijzingen bevat dat het standpunt van HVC c.s. dat [A] in 2015 en 2016 wel degelijk relevante werkzaamheden heeft verricht onjuist zou zijn en dat IBB ter zitting heeft volstaan met de opmerking dat zij het beeld niet herkent, maar dat een deel van haar vordering tegen HVC c.s. van tafel kan als het waar blijkt te zijn. Wel past het feit dat [A] het vaststellen van de managementvergoeding niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft voorgelegd en, zoals uit het gespreksverslag volgt (6.12, gespreksverslag p. 39) soms ook zonder overleg aan zichzelf heeft betaald, bij het hiervoor al vaker aan de orde gekomen beeld van eigenmachtig optreden en draagt het in zoverre bij aan het hiervoor onder rov. 4.11 genoemde oordeel omtrent de geconstateerde tekortkomingen van [A] in de relatie met IBB.

4.16

Met betrekking tot de courtage geldt dat de onderzoeker heeft vastgesteld dat de bedoeling was dat [A] tegen marktconforme courtage de verkoop van de woningen zou doen en niet is gebleken van in rekening gebrachte tarieven die niet aan dat criterium voldeden, zodat de Ondernemingskamer ook op dit punt de kwalificatie wanbeleid te verstrekkend acht.

De informatievoorziening(de gronden h, i)

4.17

Hiervoor heeft de Ondernemingskamer reeds kritische opmerkingen gemaakt over de informatievoorziening met betrekking tot de splitsing van de rekening-courant op naam van IBB en de wijze waarop op de rekening-courantvorderingen werd afgelost.

4.18

De onderzoeker heeft in hoofdstuk 7 van zijn verslag uitvoerig weergegeven hoe de informatievoorziening overigens is verlopen en hieraan de conclusies verbonden zoals hierboven weergegeven onder 3. De onderzoeker heeft geconcludeerd dat in algemene zin sprake is geweest van een gedegen informatievoorziening tot eind 2016 en voor zover de informatievoorziening in die periode was stilgevallen dit veeleer viel toe te schrijven aan interne omstandigheden bij IBB (7.23), dat de informatievoorziening wat betreft de afwikkeling van de pop-out problematiek gebrekkig is geweest voor wat betreft het bedrag van € 100.000 dat onderdeel vormde van het schikkingsbedrag (7.25), dat IBB vanaf medio 2013 op de hoogte was althans had kunnen zijn van de scheefgroei in de rekening-courant (7.48) en dat de onderzoeker niet is gebleken dat de betaling van de management fee en de courtage is voorgelegd aan IBB (7.54).

4.19

De Ondernemingskamer onderschrijft dat de informatievoorziening over de verrekening van het bedrag van € 100.000 in rekening-courant met Boxbergen gebrekkig is geweest; dit is in het voorgaande (zie 4.6) al benoemd. Ook de management fee en de courtage zijn al aan de orde geweest. Voor het overige sluit de Ondernemingskamer zich aan bij de bevindingen van de onderzoeker. Deze heeft beschreven hoe de informatievoorziening in de onderzoeksfase is geweest en geconstateerd dat De Leege Landen (voornamelijk via Focus4U) in ieder geval tot ultimo 2016 aan IBB heeft verstrekt hetgeen was afgesproken (in het bijzonder per kwartaal de kolommenbalansen) en ook haar medewerking heeft verleend aan informatieverzoeken die werden gedaan (verslag 7.3 en 7.6 e.v.). Met name door A. Visser (hierna: Visser), interim controller bij IBB in de periode mei 2014 tot januari 2016, is nog frequent nadere informatie opgevraagd. Deze informatie is verstrekt en de gestelde vragen zijn zo veel mogelijk beantwoord. De onderzoeker heeft uit e-mails van Visser van 9 december 2015 en 27 januari 2016 afgeleid dat IBB een inhaalslag moest maken en op dat moment tevreden was met de aangeleverde informatie. Dat houdt ook in dat het IBB duidelijk was dat sprake was van scheefgroei in de rekening-courantverhoudingen. De onderzoeker merkt op dat ook L. Heemskerk, die Visser per januari 2016 opgevolgde als controller bij IBB, de op 31 maart 2016 door haar opgevraagde documentatie heeft ontvangen. Naar aanleiding van een op 22 december 2016 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders heeft nog overleg plaatsgevonden tussen Focus4U en IBB. De Ondernemingskamer is van oordeel dat in het licht van deze in zoverre niet weersproken bevindingen van de onderzoeker niet kan worden geconstateerd dat de algemene informatievoorziening door toedoen van [A] zodanig tekort is geschoten dat van wanbeleid van De Leege Landen kan worden gesproken.

De gronden j en k

4.2

Met betrekking tot de grond onder j (bij het handelsregister zijn jaarrekeningen als vastgesteld gedeponeerd die niet dan wel op een andere datum dan de vermelde datum zijn vastgesteld) heeft de onderzoeker vastgesteld dat tijdens de onderzoeksperiode een beperkt aantal aandeelhoudersvergaderingen heeft plaatsgevonden (verslag 7.56), te weten op 25 februari 2014, op 16 oktober 2015 en op 22 december 2016. De onderzoeker concludeert vervolgens (7.59) dat onduidelijk is of de jaarrekening 2012 is vastgesteld en als dit is gebeurd dit op 25 februari 2014 zou moeten zijn geweest en in ieder geval niet op de in het bij het handelsregister gedeponeerde exemplaar vermelde datum, dat de jaarrekening 2013 niet is vastgesteld maar als vastgesteld is gedeponeerd, dat de jaarrekening 2014 wel is vastgesteld maar op het gedeponeerde exemplaar een andere datum dan de datum van vaststelling (16 oktober 2015) is vermeld en dat de jaarrekening 2015 niet op de vergadering van 22 december 2016 is vastgesteld maar dat deze jaarrekening is gedeponeerd met vermelding dat deze op 31 oktober 2016 is vastgesteld.

4.21

Deze gang van zaken geeft er blijk van dat [A] de wettelijke voorschriften onvoldoende serieus heeft genomen en getuigt, mede in het licht van hetgeen hiervoor al is geoordeeld, van wanbeleid.

4.22

Grond k houdt in dat door [A] geen maatregelen zijn genomen naar aanleiding van de door IBB geuite bezwaren. Nu deels wel is gebleken van maatregelen (hypotheekverstrekking, nadere informatieverstrekking in het najaar van 2015 en het voorjaar van 2017), is deze grond onvoldoende toegelicht om te kunnen bijdragen aan het oordeel dat in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid bij De Leege Landen.

Slotsom

4.23

Uit het vorenstaande volgt dat in de onderzoeksperiode is gebleken van wanbeleid bij De Leege Landen. Dit wanbeleid bestaat in de eerste plaats uit het zonder redelijke grond en zonder openheid van zaken te betrachten door [A] als indirect bestuurder van De Leege Landen eerst aflossen van de rekening-courantvordering van HVC en gelieerde partijen, waarmee is doorgegaan in de periode waarin voor [A] duidelijk moet zijn geweest dat onzeker was of De Leege Landen in staat zou zijn tot volledige terugbetaling van haar rekening-courantschulden. Ten tweede bestaat het wanbeleid uit het zonder deugdelijke administratieve verantwoording doen verrichten van overboekingen en verrekeningen naar c.q. tussen aan HVC gelieerde partijen. Aan dit wanbeleidoordeel draagt bij dat ook overigens handelingen vallen te signaleren waarbij HVC c.s. de belangen van IBB als joint venture partner hebben veronachtzaamd en de vennootschappelijke verhoudingen hebben miskend. Ten derde geeft – mede tegen die achtergrond – van wanbeleid blijk dat HVC c.s. de wettelijke voorschriften rond vaststelling en deponering van jaarrekeningen niet in acht hebben genomen.

4.24

De Ondernemingskamer zal in het dictum tot uitdrukking brengen dat van wanbeleid bij de De Leege Landen is gebleken en dat HVC c.s. daarvoor verantwoordelijk zijn.

4.25

De Leege Landen en IBB hebben verzocht dat het tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 oktober 2015 genomen dechargebesluit zal worden vernietigd alsmede enig ander dechargebesluit dat het geconstateerde wanbeleid omvat. De Ondernemingskamer zal het dechargebesluit van 16 oktober 2015 vernietigen nu dit mede betrekking heeft op het in 2014 gevoerd beleid dat onderdeel vormt van het als wanbeleid aangemerkte handelen (met name de scheefgroei van de rekening-courant en de in 2014 gedane overboekingen en verrekeningen). Van overige dechargebesluiten is de Ondernemingskamer niet gebleken.

4.26

De Leege Landen en IBB hebben vervolgens verzocht op grond van artikel 2:354 BW te bepalen dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk kunnen worden verhaald op HVC c.s. Voor zover het verzoek mede is gedaan namens IBB, is zij niet-ontvankelijk in dit verzoek aangezien het verzoek alleen door de rechtspersoon kan worden gedaan. Uit het verslag is gebleken dat [A] als (indirect) bestuurder verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken bij De Leege Landen. Uit het verslag en het hiervoor overwogene volgt tevens dat hem hiervan een persoonlijk verwijt valt te maken. De Ondernemingskamer ziet daarom aanleiding de kosten van het onderzoek deels – hoofdelijk – ten laste van de HVC, Boxbergen en [A] te brengen. Bij de beslissing hieromtrent laat de Ondernemingskamer anderzijds meewegen dat ook IBB niet steeds adequaat heeft gehandeld. Zij had het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken deels eerder kunnen onderkennen en hier krachtiger tegen kunnen optreden. De Ondernemingskamer acht redelijk te bepalen dat De Leege Landen 50% van de kosten van het onderzoek, derhalve € 17.500 exclusief btw, kan verhalen.

4.27

Ten slotte zal de Ondernemingskamer HVC c.s. veroordelen in de kosten van de procedure. Het meer of anders door De Leege Landen en IBB verzochte zal worden afgewezen.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van De Leege Landen II B.V., gevestigd te Utrecht;

verstaat dat Holland Vastgoed Consultancy B.V., Boxbergen Holding B.V. en [A] hiervoor verantwoordelijk zijn;

veroordeelt Holland Vastgoed Consultancy B.V., Boxbergen Holding B.V. en [A] hoofdelijk om ter zake van de onderzoekskosten een bedrag van € 17.500 exclusief btw aan De Leege Landen II B.V. te voldoen;

vernietigt het dechargebesluit van de vergadering van aandeelhouders van 16 oktober 2015;

veroordeelt Holland Vastgoed Consultancy B.V., Boxbergen Holding B.V. en [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Leege Landen II B.V. en IBB Kondor B.V. begroot op € 3.948;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mrs. M.M.M. Tillema en H.J. Vetter, raadsheren, mr. drs. B.M. Prins en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2019.