Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
STICHTING SCHOLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
STICHTING AANVULLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
1.Het geding in hoger beroep
www.administratienet.nlomtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 oktober 2014 en de datum van het te wijzen arrest bij Dulo in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van
2.Feiten
grief 4 in incidenteel appelkomen de stichtingen op tegen de vaststelling door de kantonrechter dat bij Dulo zes werknemers werkzaam zijn. De stichtingen betwisten bij gebrek aan wetenschap dat het aantal werknemers van Dulo zes bedraagt. Volgens hen zal uit de door Dulo te verstrekken loon- en premiegegevens moeten blijken hoeveel werknemers Dulo precies in dienst heeft (gehad) sinds 1 januari 2014. Het hof zal hierna, bij het vaststellen van de feiten, met deze betwisting rekening houden. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil en dienen deze feiten ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
“asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.”Het hof zal de hier bedoelde uitzondering hierna aanduiden als de isolatie-uitzondering.
“werknemers (…) die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. (…)
14. Het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden (waaronder onder meer preventief) van isolerende materialen (…)”.
“Isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan het door de onderneming zelf aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen – ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies, -tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie, bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke.”
- vloerbedekking, (toxische) lijmresten van zeil, vinyltegels en ander soortige vloerbedekkingen en vensterbanken (uit woningen)
- band/plafond/gevel plaatmateriaal (vanuit ziekenhuizen en andere gebouwen)
- golfplaten (waaronder panden, zoals ziekenhuizen)
- ontluchtingspijpen e.d.
- branddeuren (bijvoorbeeld vanuit universiteiten).
“In deze overeenkomst wordt verstaan onder: Schoonmaak-, dan wel glazenwassersbedrijf: Iedere onderneming die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het regelmatig of eenmalig schoonmaken, dan wel glazenwassen in, op of aan gebouwen, woningen, terreinen en/of verkeersmiddelen, een en ander in de ruimste zin van het woord”.
3.Beoordeling
voorbehandeling’ en ‘
ten behoeve van’ leidt het hof af dat tussen de werkzaamheden inzake het verwijderen van asbest en de daaropvolgende werkzaamheden tot het aanbrengen van isolerende materialen, een zekere connexiteit moet bestaan maar niet dat vereist is dat beide werkzaamheden door dezelfde onderneming worden verricht. Asbestverwijdering als voorbehandeling kan immers door het ene bedrijf geschieden waarna een ander bedrijf vervolgens het isolatiemateriaal aanbrengt. De term ‘voorbehandeling’ duidt op een zodanige connexiteit dat sprake dient te zijn van een functionele band tussen de asbestverwijdering en het vervolgens (kunnen) aanbrengen van isolatie. Dulo, die zich bezighoudt met asbestverwijdering aan of op bouwwerken, heeft niet weersproken dat zij niet bekend is met de aard en inhoud van de opvolgende activiteiten nadat zij de haar opgedragen verwijderingswerkzaamheden heeft voltooid. Dulo heeft niet, althans niet voldoende, gesteld en evenmin met feiten onderbouwd dat, en in welke mate, haar verwijderingswerkzaamheden zijn gevolgd door het aanbrengen van isolatie. Van connexiteit in vorenbedoelde betekenis tussen haar werkzaamheden en isolatiewerkzaamheden is dus geen sprake. De door Dulo bepleite uitleg van de isolatie-uitzondering is niet aannemelijk omdat die als consequentie zou hebben dat het antwoord op de vraag of een gespecialiseerd asbestverwijderingsbedrijf onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt, afhankelijk zou worden van wat een derde doet nadat de asbestverwijderingswerk-zaamheden zijn voltooid. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de ene asbestverwijdering wel onder de bedrijfstakregelingen valt en de andere niet terwijl de uitgevoerde verwijderingswerkzaamheden dezelfde zijn. De uitleg die de stichtingen voorstaan voorkomt daarentegen dat overlap van werkingssfeer plaatsvindt tussen de cao’s van verschillende bedrijfstakken. Deze constatering is in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen niet onbelangrijk omdat blijkens de beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, neergelegd in het Toetsingskader Algemeen Verbindendverklaring cao-bepalingen (laatstelijk Stcrt. 2010, nr. 13489) werkingssfeerbepalingen van een cao die overlappen met bepalingen van een andere cao niet algemeen verbindend worden verklaard en dat een overeenkomstig beleid wordt gehanteerd voor de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Zoals hiervoor onder 2 sub (v) is vermeld zijn de cao bouw en de cao BTER in 2012 algemeen verbindend verklaard. Het hof acht in dit verband ook van belang dat blijkens de tekst van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw en de cao’s de bedrijfstak bouwnijverheid en de bedrijfstak isolatiebedrijven naadloos op elkaar aansluiten.
grieven 1 en 2 in incidenteel appelkomen de stichtingen op tegen de afwijzing van hun vorderingen tot premiebetaling over de periode 1 januari 2014 tot 1 januari 2016. Deze grieven slagen. Nu in principaal appel is beslist dat Dulo sedert 1 januari 2014 onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt, is zij vanaf die datum premie verschuldigd aan de stichtingen. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het door Dulo in dit verband genoemde arrest van het hof Den Haag van 2 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3989, is het in de onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Dulo met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 de verschuldigde premies dient te betalen. Daartoe is redengevend dat Dulo reeds bij brief van 27 augustus 2012 door Cordares erop is gewezen dat zij mogelijk verplicht was tot premiebetaling aan de stichtingen, dat op 20 september 2013 de commissie werkingssfeer heeft geoordeeld dat Dulo verplicht was tot premiebetaling en dat Dulo daartoe per 1 januari 2014 werd ingeschreven bij APG. Dulo had derhalve voldoende gelegenheid om haar eigen pensioenregeling met ingang van 1 januari 2014 te beëindigen. Dulo heeft er evenwel voor gekozen de eigen pensioenregeling te handhaven en te volharden in haar standpunt dat zij niet valt onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER. Zij heeft daarmee welbewust het risico genomen dat zij premie betaalde aan haar eigen pensioenverzekeraar terwijl zij ook een wettelijke verplichting had premie te betalen aan de stichtingen, welk risico zich nadien heeft verwezenlijkt. Deze omstandigheden maken dat Dulo aan de stichtingen premie is verschuldigd met ingang van 1 januari 2014. De stichtingen hebben de totale premie over de periode 1 januari 2014 tot en met juli 2017 berekend op € 98.688,18 voor Bpf Bouw, op
grief 3 in incidenteel appel. De vordering Dulo op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om uiterlijk 42 dagen na de datum van dit arrest aan de stichtingen een controleverklaring van een registeraccountant te verstrekken waarin een goedkeurend oordeel wordt uitgesproken over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Dulo reeds heeft verstrekt over de periode van 1 januari 2014 tot 1 oktober 2014, alsmede over de juistheid en volledigheid van de te verstrekken loon- en premiegegevens over de periode vanaf 1 oktober 2014 is eveneens toewijsbaar.
grief 5 in incidenteel appel, die ertoe strekt dat de isolatie-uitzondering zo moet worden gelezen dat deze is beperkt tot de onderneming die én de isolerende materialen aanbrengt én (als voorbereiding op die werkzaamheden) het asbest verwijdert, faalt. Bij een afzonderlijke bespreking van
grief 6 in incidenteel appelwaarmee de stichtingen bestrijden dat Dulo de isolatie-uitzondering anders heeft begrepen, hebben de stichtingen, gelet op de uitkomst van het geding in principaal appel, geen belang.
rief 7 in incidenteel appeldie gericht is tegen de beslissing van de kantonrechter de kosten in reconventie te compenseren, slaagt. Dulo zal alsnog worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie.
4.Beslissing
www.administratienet.nl- omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 oktober 2014 en 1 januari 2016 bij Dulo in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Dulo geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen met een maximum van € 300.000,-;