ECLI:NL:GHDHA:2014:3989

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Sector Civiel recht

Zaaknummer: 200.100.261/02

Zaak- of rolnummer

Rechtbank: CV 04-29837

Hof Amsterdam: 106.006.347/01

Hoge Raad: 10/00560

Arrest van 2 december 2014

in de zaak van

1.STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK,

2.
STICHTING VERVROEGD UITTREDEN METAAL EN TECHNIEK,

3.
STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR HET METAALBEWERKINGSBEDRIJF,

4.
STICHTING SOCIAAL FONDS METAAL EN TECCHNIEK,

5.
N.V. SCHADEVERZEKERINGS METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN,

6.
STICHTING WERKGELEGENHEIDSFONDS METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN,

7.
MN SERVICES N.V.,

gevestigd te Den Haag (partijen sub 1-5 en 7) respectievelijk Rijswijk (partij sub 6),

appellanten,

hierna te noemen: Metaalfondsen (partijen sub 1-6), respectievelijk Metaaldiensten (partij sub 7), tezamen: Metaalfondsen c.s.,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam,

tegen

2.APG DIENSTEN B.V.,eerder genaamd CORDARES DIENSTEN B.V. en daarvoor SFB DIENSTEN B.V.,gevestigd te Amsterdam,geïntimeerde,hierna te noemen: Bouwdiensten,na verwijzing niet meer door een advocaat vertegenwoordigd.

1.De verdere loop van het geding

Bij arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 is een tussen partijen gewezen arrest van het hof Amsterdam van 3 november 2009 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Bij exploten van 19 en 20 december 2011 hebben Metaalfondsen c.s. Geleiderail respectievelijk Bouwdiensten opgeroepen om voor dit hof door te procederen. In die exploten hebben Metaalfondsen c.s. hun reconventionele vordering op onderdelen anders geformuleerd en een subsidiaire vordering toegevoegd. Bouwdiensten is na de verwijzing door de Hoge Raad niet in rechte verschenen. De andere partijen hebben hun zaak onder overlegging van nadere producties schriftelijk doen bepleiten. Daarbij heeft Geleiderail haar eis verminderd en hebben Metaalfondsen c.s. hun vordering nader gewijzigd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.De nadere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In elk geval tot 1 januari 2012 was Geleiderail een onderneming met personeel, welke onderneming haar bedrijf maakte van het ontwerpen en uitvoeren van werken op het gebied van geleiderails (vangrails) en verkeersmaatregelen, met bijbehorende werken aan de infrastructuur.

2.2

Het centrale geschilpunt tussen partijen is of Geleiderail valt onder de werkingssfeer van de (in de stukken nader aangeduide) bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Bouw (standpunt Geleiderail en Bouwdiensten) of van de bedrijfstak Metaal en Techniek (standpunt van Metaalfondsen c.s.).

2.3

Bouwdiensten en Metaaldiensten zijn uitvoerders van de bedrijfstakregelingen Bouw respectievelijk Metaal en Techniek.

2.4

Geleiderail is de oorspronkelijk eisende partij die aanvankelijk Metaaldiensten en Bouwdiensten in rechte heeft betrokken. Haar primaire vordering was tegen Metaaldiensten gericht en gebaseerd op haar hiervoor onder 2.2. weergegeven standpunt. Haar subsidiaire vordering tegen Bouwdiensten hield in dat ingeval geoordeeld zou worden dat Geleiderail onder de werkingssfeer van de regelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek viel, Bouwdiensten dienovereenkomstig - in de vordering nader aangeduide zin - diende te handelen.

2.5

Metaalfondsen hebben zich in de rechtbankprocedure aan de zijde van Metaaldiensten gevoegd. Metaaldiensten en Metaalfondsen (samen: Metaalfondsen c.s.) hebben een reconventionele vordering tegen Geleiderail ingesteld. Geleiderail heeft haar hiervoor aangeduide primaire vordering tegen Metaaldiensten vervolgens ook gericht tegen Metaalfondsen.

2.6

De rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, heeft - na tussenvonnissen - bij eindvonnis van 4 oktober 2006 in wezen geoordeeld dat de activiteiten van Geleiderail onder de werkingssfeer van de regelingen van de bedrijfstak Bouw vallen, in conventie de primaire vordering van Geleiderail tegen Metaaldiensten en Metaalfondsen grotendeels toegewezen, de subsidiaire vordering tegen Bouwdiensten afgewezen, althans niet toegewezen, en in reconventie de vordering van Metaalfondsen c.s. afgewezen.

2.7

Metaalfondsen c.s. zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen, waarbij zij Bouwdiensten (oorspronkelijk net als zij gedaagde) als mede-geïntimeerde in het proces hebben betrokken. Bij arrest van 3 november 2009 heeft het hof Amsterdam Metaalfondsen c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep voor zover dat is gericht tegen Bouwdiensten, en het vonnis in de zaak tussen Metaalfondsen c.s. en Geleiderail bekrachtigd.

2.8

Metaalfondsen c.s. hebben tegen het arrest van het hof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld waarbij zij Geleiderail en Bouwdiensten als verweerders in cassatie hebben aangemerkt. De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 mei 2011 onder meer overwogen dat het oordeel van het hof dat Geleiderail onder de werking van de bouw-cao valt, niet in stand kan blijven (rov 3.4.3) en - verkort weergegeven - overwogen dat Metaalfondsen c.s. geen belang hebben bij de bestrijding van de beslissing van het hof dat zij niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen Bouwdiensten (rov 3.5).

2.9

Het hof stelt bij de beoordeling van de zaak voorop dat de beslissingen van het hof Amsterdam die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden in beginsel bindend zijn.

2.1

Aangezien de Hoge Raad heeft overwogen dat Metaalfondsen c.s. geen belang hebben bij de bestrijding van de beslissing van het hof dat zij niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen Bouwdiensten, zal dit hof wat betreft de ontvankelijkheid in gelijke zin als het hof Amsterdam beslissen. Metaalfondsen c.s. zullen jegens Bouwdiensten in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

2.11

Omtrent de inhoud van het geschil heeft de Hoge Raad overwogen dat ook ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen, ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de bouw-cao, van de werkingssfeer van die cao zijn uitgesloten (rov 3.4.2).

2.12

Het bedrijf van Geleiderail - waarbij wordt uitgegaan van de eigenschappen die het bedrijf in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 had - was naar het oordeel van het hof

vooral gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen. Uit hetgeen is gesteld en gebleken en tijdens het voorlopig getuigenverhoor is verklaard, moet worden afgeleid dat de hoofdactiviteit van Geleiderail was gericht op het aanbrengen van geleiderails, zijnde constructies die vrijwel altijd grotendeels uit stalen onderdelen bestaan. Vast staat voorts dat binnen het bedrijf van Geleiderail het uitvoeren van de bedoelde werken met betrekking tot stalen voorwerpen, ook wat personeelsinzet betreft (aantal werknemers en arbeidsuren), de hoofdmoot van de werkzaamheden van Geleiderail vormde. Dat Geleiderail onderdeel uitmaakte van een groter verband van ondernemingen met een ruimere doelstelling (wegenbouw) doet aan het voorafgaande niet af, aangezien het betrokken personeel in dienst was van Geleiderail, zijnde een in juridisch opzicht zelfstandige onderneming, en uit hetgeen is gesteld of gebleken niet voortvloeit dat voor de bepaling van de werkingssfeer van de betrokken bedrijfstakregelingen, de vennootschappen waaruit (de desbetreffende tak van) het BAM-concern bestaat als een geheel moet worden aangemerkt.

Geleiderail was derhalve van de werkingssfeer van de bouw-cao uitgesloten.

2.13

Geleiderail betoogt dat de hiervoor besproken uitsluiting van de bouw-cao niet impliceert dat zij ook van de werkingssfeer van de andere bedrijfstakregelingen (de Hoge Raad gebruikt in zijn arrest de term Bedrijfstak Regelingen voor cao en pensioenregelingen, rov 3.1), in het bijzonder die van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, is uitgezonderd. Dit betoog faalt reeds op de grond dat de toepasselijkheid van die andere bedrijfstakregelingen niet los kan worden gezien en anders beoordeeld dan hetgeen omtrent de werkingssfeer uit de cao's voortvloeit. Het is duidelijk niet de bedoeling van het complex van regelingen dat werknemers onder de cao van de ene bedrijfstak en onder pensioenregelingen van een andere bedrijfstak vallen. Dit is een objectief kenbaar gezichtspunt dat bij de uitleg van de bedrijfstakregelingen en de van toepassing zijnde besluiten van de ministeriële besluiten van belang is. De bewoordingen van de regelingen voeren niet tot een andere conclusie.

Geleiderail was derhalve van de werkingssfeer van alle in deze zaak van belang zijnde bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak bouw uitgesloten.

2.14

Zoals in het arrest van de Hoge Raad is overwogen (rov 3.4.2) heeft het hof Amsterdam, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen, onder de omschrijving van de werkingssfeer van de metaal-cao vallen. Blijkens het voorafgaande geldt dat ook voor Geleiderail en wel met betrekking tot voor alle van belang zijnde bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek.

2.15

De conclusie is dan dat Geleiderail in de aangeduide periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek en niet onder de werkingssfeer van de -regelingen van de bedrijfstak Bouw viel. De desbetreffende grieven van Metaalfondsen c.s. slagen derhalve.

in conventie

2.16

Aangezien de tegen Metaalfondsen c.s. gerichte
primaire vorderingvan Geleiderail in al zijn onderdelen gebaseerd is op een onjuiste grondslag - zijnde dat Geleiderail niet onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek viel - dient die vordering te worden afgewezen. Het hof verwerpt daarbij de stelling van Geleiderail dat Metaalfondsen c.s. geen grieven hebben gericht tegen de toewijzing van de primaire vordering in conventie en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank. Het moet voor Geleiderail immers - mede gelet op grief 20 - duidelijk zijn geweest dat Metaalfondsen c.s. het niet eens waren met de beslissing van de rechtbank dat Geleiderail slechts onder de werkingssfeer van de bouw-cao en de aan de bouw gerelateerde bedrijfstakregelingen viel.

2.17

De beoordeling van de (verminderde)
subsidiaire vorderingvan Geleiderail tegen Bouwdiensten valt buiten de grenzen van dit hoger beroep, aangezien die vordering door de rechtbank is afgewezen, althans niet is toegewezen, tegen welke beslissing Geleiderail in hoger beroep niet - ook niet voor het geval het door Metaalfondsen c.s. ingestelde beroep zou slagen - jegens Bouwdiensten is opgekomen.

reconventie

2.18

Vervolgens dient de reconventionele vordering van Metaalfondsen c.s. te worden beoordeeld. Zoals uit het voorafgaande blijkt, is de grondslag daarvan, voor zover inhoudende dat dat Geleiderail in de aangeduide periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek viel, juist. De grieven 3 tot en met 20 slagen in zoverre en behoeven geen nadere bespreking.

2.19

De eerste grief faalt, aangezien het daartegen gerichte eerste onderdeel van het cassatiemiddel door de Hoge Raad is verworpen (rov 3.5).

2.2

De tweede grief is - in cassatie onbestreden - door het hof Amsterdam verworpen (rov 3.8).

2.21

Metaalfondsen c.s. mochten in beginsel haar vordering in reconventie, na haar memorie van grieven niet wijzigen (HR 20 juni 2008, LJN BC4959). Het hof zal in het navolgende - waarbij de door Metaalfondsen c.s. complex samengestelde onderdelen van de gewijzigde reconventionele vordering aan de orde komen - beoordelen of er reden is om op deze hoofdregel uitzondering te maken.

2.22

ad a primair (de gewijzigde vordering) en subsidiair (de meer oorspronkelijke vordering): verklaring voor recht.

Gevorderd wordt zowel primair als subsidiair een verklaring voor recht die erop neer komt dat Geleiderail met ingang van 1 januari 2001 onder de werkingssfeer van de genoemde de Metaalfondsen regarderende bedrijfstakregelingen valt. Die verklaring voor recht kan niet ongeclausuleerd worden toegewezen, aangezien een dergelijke verklaring slechts kan gelden voor de periode gedurende welke de voor de bepaling van de werkingssfeer van belang zijnde omstandigheden niet zijn gewijzigd. Geleiderail heeft gemotiveerd aangevoerd dat er met ingang van 1 januari 2012 sprake is van een relevante wijziging, aangezien zij vanaf die datum geen personeel meer in dienst heeft en de onderneming van Geleiderail is over gegaan naar BAM Wegen B.V. Metaalfondsen c.s. hebben die stelling wel weersproken (noot 267 schriftelijk pleidooi) maar niet ontkracht. Een concreet bewijsaanbod van die eisende partijen, (onder meer) inhoudende dat Geleiderail ook na 1 januari 2012 personeel in dienst heeft, ontbreekt. De verklaring voor recht zal derhalve worden beperkt tot de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012.

In de na de memorie van grieven gewijzigde details van dit onderdeel van de vordering wat betreft de verplichtstellingsbesluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kan voorbij worden gegaan door de verklaring voor recht op dat onderdeel in algemene, doch voldoende duidelijke, termen te geven.

2.23

ad b primair (gewijzigde vordering): vordering tot betaling van € 2.589.394,25, althans een door het hof te bepalen ander bedrag;

ad c primair (gewijzigde vordering): vordering tot het verlenen van medewerking aan een onderzoek naar de gestelde overgang van de onderneming per 1 januari 2012.

Aangezien er geen reden is om uitzondering te maken op de onder 2.21 weergegeven hoofdregel betreffende de toelaatbaarheid van wijziging van eis na de memorie van grieven, komen deze twee onderdelen van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

2.24

ad b subsidiair: veroordeling tot verstrekken van informatie over het personeel;

ad de niet met een letter aangeduide subsidiaire vordering: veroordeling tot medewerking aan een werkingssfeeronderzoek.

Uit de stellingen van Metaalfondsen c.s. zelf volgt dat de verlangde gegevens met betrekking tot de onderhavige periode inmiddels door Geleiderail zijn verstrekt. Metaalfondsen c.s. hebben reeds om deze reden geen belang bij toewijzing van deze twee onderdelen van hun vordering.

2.25

ad c subsidiair: veroordeling tot betaling van de nog te berekenen werkgeverslasten.

De door Metaalfondsen c.s. aan dit deel van hun vordering ten grondslag gelegde stelling dat Geleiderail een betalingsverplichting jegens hen heeft over de periode die is gelegen vóór dit arrest, vindt, zoals Geleiderail heeft betoogd (schriftelijk pleidooi sub 84 e.v.), geen steun in het recht. Het gaat immers om betalingsverplichtingen waarvan de wederprestatie van de Metaalfondsen, in het bijzonder het pensioenfond en het VUT-fonds, naar de aard van die verplichtingen niet meer - althans niet zonder aanzienlijke nadelige gevolgen - met terugwerkende kracht jegens de betrokken werknemers kunnen worden nagekomen. Daarbij is in aanmerking genomen dat het niet de bedoeling van de bedrijfstakregelingen is dat de werknemers in dezelfde periode voor hetzelfde werk bij twee pensioenfondsen zijn aangesloten. Er is onvoldoende reden om de nadelige gevolgen van het met terugwerkende kracht van pensioenregeling en -fonds wisselen te aanvaarden.

Betaling door Geleiderail van de werkgeverslasten aan Metaalfondsen c.s. zonder dat daarvoor aldus door laatstgenoemden nog de normale wederprestatie kan worden geleverd, zou een ongerechtvaardigd voordeel voor Metaalfondsen c.s. en schade voor Geleiderail impliceren, hetgeen ongerechtvaardigd is nu het om de gevolgen van een geschil over de afbakening van de werkingssferen van de twee betrokken bedrijfstakregelingen gaat, waarbij Geleiderail, gesteund door Bouwdiensten, een blijkens het bestreden vonnis, het arrest van het hof Amsterdam en de AG bij de Hoge Raad alleszins pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het kan zo zijn dat Geleiderail onder omstandigheden bepaalde gevolgen heeft te aanvaarden van haar stellingname en de daarbij behorende - inmiddels gerealiseerde - mogelijkheid dat zij de zaak wat betreft het centrale geschilpunt uiteindelijk zou kunnen verliezen, doch dat risico omvat blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet dat zij de werkgeverslasten alsnog over de aangeduide periode vóór dit arrest dient te betalen.

Illustratief is in dit verband dat bij wijziging van de verplichtstelling tot deelneming aan bedrijfspensioenfondsen, de betrokken minister het uitgangspunt noemt van de Commissie Werkingssfeer, inhoudende dat vanwege de aard van de onderhavige arbeidsvoorwaarde stabiliteit van essentieel belang is. (Bijvoorbeeld de bijlage bij het besluit van 1 januari 2014, Staatscourant 2013, nr. 32183.)

De vordering tot nakoming met ten opzichte van dit arrest terugwerkende kracht, komt derhalve vanwege de aard van de verplichting niet voor toewijzing in aanmerking (artikel 3:296 BW) althans is de gevorderde toepassing van de regels waarop Metaalfondsen c.s. zich beroepen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikelen 6:2 en 6:248 BW).

De vordering biedt geen aanknopingspunten om een deel van het genoemde bedrag als verschuldigde werkgeverslasten toe te wijzen.

voorts

2.26

Tegen het tussenvonnis van 20 juli 2005 waarvan Metaalfondsen c.s. ook de vernietiging vorderen, zijn geen grieven gericht, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep.

2.27

Aan elk bewijsaanbod gaat het hof voorbij, aangezien het aangeboden bewijs voor de beslissing van de zaak niet van belang is, en het aanbod bovendien onvoldoende gespecificeerd is.

2.28

De conclusie is dat in conventie de vordering tegen Metaalfondsen c.s. dient te worden afgewezen en dat in reconventie slechts een deel van de vordering van Metaalfondsen c.s. voor toewijzing in aanmerking komt.

2.29

Geleiderail wordt als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste instantie in conventie veroordeeld. Wat betreft de reconventie, waarin partijen elk deels in het gelijk zijn gesteld (zie wat Metaalfondsen c.s. betreft ook naar de situatie ten tijde van het vonnis, hiervoor onder 2.25), worden de kosten gecompenseerd.

2.3

Aangezien partijen ieder ten dele in hoger beroep deels in het gelijk zijn gesteld worden ook die kosten gecompenseerd.

ten slotte

2.31

Metaalfondsen c.s. hechten er naar hun zeggen aan (het hof) erop te wijzen dat zij de bestuurders van Geleiderail hoofdelijk aansprakelijk houden voor de niet door die vennootschap aan Metaalfondsen c.s. afgedragen premies en bijdragen (schriftelijk pleidooi sub 277), aan welke aansprakelijkheid zij vervolgens 11 alinea's wijden en eindigen met de mededeling dat de bestuurders hierover zelf kennelijk nog niet zijn geïnformeerd (sub 288).

Omdat de bestuurders van Geleiderail geen partij zijn bij deze zaak, gaat het hof aan dit onderwerp voorbij.

Wel hecht het hof er op zijn beurt aan Metaalfondsen c.s. in overweging te geven na dit arrest rustig te bezien wat wijsheid is. Dit te meer nu het onderhavige afbakeningsgeschil met de reeds onder 2.25 genoemde aard wat de procesvoering betreft lijkt te zijn geëscaleerd. Zulks mede gelet op (de omvang van) het schriftelijk pleidooi van de zijde van Metaalfondsen c.s.

3.Beslissing

Het hof:

verklaart Metaalfondsen c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen Bouwdiensten;

veroordeelt Metaalfondsen c.s. jegens Bouwdiensten in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van laatstgenoemde worden bepaald op € 251,- aan griffierecht en € 1.788,- (tarief I, 2 punten) aan salaris voor de advocaat;

verklaart Metaalfondsen c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van 20 juli 2005;

vernietigt het vonnis van 4 oktober 2006 voor zover dat tussen Geleiderail en Metaalfondsen c.s. is gewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:

in conventie

wijst de vordering van Geleiderail jegens Metaalfondsen c.s. af;

veroordeelt Geleiderail in de kosten van de eerste instantie in conventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van Metaalfondsen c.s. worden bepaald op nihil aan verschotten en € 1.400,- aan salaris voor de advocaat;

in reconventie

verklaart voor recht dat Geleiderail met ingang van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 als werkgever viel onder de werkingssfeer van het bedrijfspensioenfonds van de bedrijfstak Metaal en Techniek en van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring viel onder de werkingssfeer van de respectieve bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Vervroegd Uittreden uit de Metaal en Technische Bedrijfstakken en/of de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf en/of de Collectieve Arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek en/of de Collectieve Arbeidsovereenkomst Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek en/of artikel 74 a van de Collectieve Arbeidsovereenkomsten in de Metaal en Techniek;

wijst de vordering van Metaalfondsen c.s. voor het overige af;

compenseert de kosten van de eerste instantie in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

voorts

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.