Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.219.282/ 01
zaaknummer rechtbank: C/13/608446 / FA RK 16-3421 (CK MW)
beschikking van de meervoudige kamer van 26 maart 2019 inzake
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P. Bosma te Almere,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. G.H.G. Reitsma-van Riel te Hoofddorp.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie Amsterdam,
verder te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 april 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 14 juli 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 april 2017.
2.2.
De vrouw heeft op 6 september 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de vrouw van 29 oktober 2017 met bijlagen, ingekomen op 31 oktober 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 30 oktober 2017 met bijlagen, ingekomen op 30 oktober 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 1 november 2017 met bijlagen, ingekomen op 2 november 2017.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 9 november 2017 plaatsgevonden.
De behandeling van de zaak is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het traject Ouderschap Blijft bij Altra te volgen. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
2.5.
Bij journaalbericht van 10 september 2018 heeft de man verzocht een nieuwe behandeling te plannen.
2.6.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 9 januari 2019 met bijlagen, ingekomen op 10 januari 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 10 januari 2019 met bijlagen, ingekomen op 11 januari 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 14 januari 2019 met bijlage, ingekomen op 14 januari 2019.
2.7
De mondelinge behandeling is op 21 januari 2019 voortgezet. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw S. Benjamin namens de raad.
De advocaat van de vrouw heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
3.De feiten
3.1.
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad tot eind 2015. Uit deze relatie is geboren [de minderjarige] [in] 2008. De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw was - tot de bestreden beschikking - van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .
3.2.
[de minderjarige] verblijft bij de vrouw. Bij de in zoverre niet bestreden beschikking is een zorgregeling bepaald waarbij [de minderjarige] – kort gezegd – een weekend per veertien dagen bij de man verblijft, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen.
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, overeenkomstig het verzoek van de man bepaald dat partijen gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] worden belast.
Voorts is bepaald dat de man met ingang van 19 mei 2016 € 530,- per maand aan de vrouw zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de vrouw om een bijdrage van € 790,- per maand te bepalen.
4.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] vast te stellen op € 355,- per maand, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten.
4.3.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen.
In incidenteel appel verzoekt de vrouw, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de man om partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] te belasten alsnog af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In principaal hoger beroep
5.1
De man heeft een grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van zijn draagkracht ten behoeve van de onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige] . Hij heeft geen grief gericht tegen de bepaling van de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage op 19 mei 2016, zijnde de datum waarop de vrouw haar inleidend verzoek heeft ingediend. Nu de grief van de man betreffende zijn draagkracht ziet op zijn inkomen in 2017 en 2018, zal het hof de beslissing van de rechtbank over de periode van 19 mei 2016 tot 1 januari 2017 in stand laten.
5.2
De behoefte van [de minderjarige] van € 650,- per maand (na indexering in 2016) wordt niet betwist en staat derhalve vast.
5.3
Ten tijde van hun relatie voerden partijen een transportbedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma, genaamd [de onderneming] (hierna: de vof). De vof is op 13 februari 2017 ontbonden. De man heeft de onderneming voortgezet als eenmanszaak, genaamd [de eenmanszaak] . Uit de overgelegde jaarstukken blijkt een winst uit onderneming van 2014, 2015, 2016 en 2017 van respectievelijk € 52.577,-, € 69.062,-, € 64.155,- en € 39.897,-. De rechtbank is bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgegaan van het gemiddelde resultaat van 2014 tot en met 2016. Nu de winst in 2017 aanzienlijk lager was dan in voorgaande jaren, betoogt de man dat de bijdrage voor [de minderjarige] naar beneden dient te worden bijgesteld.
De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij betoogt dat de man zijn stelling dat zijn winst is gedaald onvoldoende met (actuele) stukken heeft onderbouwd en dat van hem inspanningen mogen worden verwacht om het wegvallen van een deel van zijn omzet te compenseren.
5.4
De man heeft de daling van zijn omzet ter zitting in hoger beroep toegelicht. Ter zitting van 9 november 2017 heeft hij verklaard dat de daling vooral te wijten is aan het wegvallen van twee belangrijke opdrachtgevers. Eén van die opdrachtgevers heeft de samenwerking met de man beëindigd omdat hij zijn transporten zelf is gaan doen. Tussen de man en de andere opdrachtgever is een conflict ontstaan. Deze opdrachtgevers leverden tezamen een omzet op van € 7.000,- à € 7.500,- per maand. Het vinden van nieuwe opdrachtgevers wordt bemoeilijkt doordat er veel concurrentie is in de transportmarkt, aldus de man.
Ter zitting in hoger beroep van 21 januari 2019 heeft de man verklaard dat hij drie jaar geleden een hartinfarct heeft gehad en dat hij sindsdien geen werknemers meer in dienst heeft. Voordien had hij drie à vier werknemers in dienst en beschikte hij over vier transportwagens, maar thans werkt hij samen met zijn zoon in het bedrijf en hebben zij één transportwagen.
De man heeft zijn verklaringen onderbouwd met de jaarrekening van 2017 en de Btw-aangiftes van de eerste drie kwartalen van 2018.
Naar het oordeel van het hof heeft de man met de door hem overgelegde stukken, alsmede met zijn toelichting daarop, tegenover de betwisting door de vrouw voldoende aannemelijk gemaakt dat het resultaat van zijn onderneming is teruggelopen. Het hof acht het dan ook redelijk om bij de bepaling van de draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2017 rekening te houden met de winst uit onderneming van 2017, namelijk € 39.897,-. Weliswaar mag van de man worden verwacht dat hij zich met het oog op zijn onderhoudsplicht jegens [de minderjarige] inspant om meer omzet te behalen, maar het hof ziet thans onvoldoende aanleiding om te concluderen dat het inkomensverlies van de man zonder meer voor herstel vatbaar is en dat om die reden van een fictief hogere winst moet worden uitgegaan.
De man heeft voorts recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen (NBI) ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof voorts rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting van de man.
Onder de gegeven omstandigheden zoals hiervoor vermeld en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het NBI van de man vast op € 2.717,- per maand.
5.5
De draagkracht van de man wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,-)], nu het een NBI betreft dat hoger is dan € 1.575,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het NBI ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 905,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het NBI resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
De rechtbank heeft het vrij te laten bedrag in de formule verhoogd met het bedrag van € 500,- per maand dat de man ingevolge de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de beëindiging van de samenwerking in de vof maandelijks aan de vrouw verschuldigd was. Aanpassing van de formule leidt ertoe dat deze luidt: 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,- + € 500,-)], leidend tot een beschikbare draagkracht van € 348,- per maand met ingang van 1 januari 2017.
Uit een e-mailbericht van 8 januari 2019 van de vrouw blijkt dat de man inmiddels de totale vergoeding aan haar heeft voldaan. Ter zitting in hoger beroep van 21 januari 2019 hebben partijen bevestigd dat in de formule geen rekening meer hoeft te worden gehouden met een bedrag van € 500,- per maand. Dit leidt tot een beschikbare draagkracht van de man van € 698,- per maand met ingang van 1 januari 2019.
5.6
Bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw gaat het hof uit van de volgende gegevens.
De vrouw is werkzaam in loondienst als schoonmaakster bij [bedrijf a] en voorheen bij [bedrijf b] . Blijkens de salarisspecificaties van 2017 had zij over het tijdvak van 1 januari 2017 tot en met 7 oktober 2017 een brutoloon van € 11.207,- en gezien de Verklaring geregistreerd inkomen 2017 van de Belastingdienst had zij in dat jaar een inkomen van € 13.639,-. Blijkens de salarisspecificaties van 2018 had zij over het tijdvak van 1 januari 2018 tot en met 2 december 2018 een brutoloon van € 11.298,- .
Haar kindgebonden budget bedroeg in 2017 € 352,- per maand en in 2018 € 354,- per maand.
Uitgaande van het - niet weersproken – door de Belastingdienst geregistreerde inkomen van € 13.639,- en in aanmerking nemend voornoemd kindgebonden budget, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting, stelt het hof het NBI van de vrouw in 2017 vast op € 1.488,- per maand.
5.7
De draagkracht van de vrouw wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een NBI betreft dat lager is dan € 1.575,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het NBI van de vrouw tot een beschikbare draagkracht van € 124,- per maand.
5.8
De behoefte van [de minderjarige] bedraagt € 650,- per maand en na indexering in 2017 € 664,- per maand. De draagkracht van de man en de vrouw per 1 januari 2017 van (€ 348,- + € 124,- =) € 472,- per maand is onvoldoende om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien. De man dient in beginsel zijn volledige draagkracht aan te wenden voor de bijdrage van [de minderjarige] over de periode van 1 januari 2017 tot 1 januari 2019.
De draagkracht van de man en de vrouw per 1 januari 2019 van (€ 698,- + € 124,- =) € 822,- per maand is voldoende om in de behoefte van [de minderjarige] (die na indexering in 2019 € 687,- per maand bedraagt) te voorzien.
De verdeling van de kosten van [de minderjarige] met ingang van 1 januari 2019 over beide ouders wordt als volgt berekend:
Het eigen aandeel van de man bedraagt 698 / 822 x 687 = 583;
Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt 124 / 822 x 687 = 104.
5.9
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. In het kader van een zorgregeling is [de minderjarige] een weekend per veertien dagen bij de man van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur. In beginsel is zij daarnaast de helft van de vakanties en feestdagen bij de man, maar daarover zijn partijen nog in overleg. Gelet op de omvang van de zorgregeling, en nu door de man geen expliciete grief is gericht tegen het hanteren van een zorgkorting van 15% door de rechtbank, zal ook het hof uitgaan van een zorgkorting van 15%, ofwel een bedrag van € 100,- per maand met ingang van 1 januari 2017 en van € 103,- per maand met ingang van 1 januari 2019.
5.1
Nu de onderhoudsplichtigen over de periode van 1 januari 2017 tot 1 januari 2019 gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van [de minderjarige] te voorzien, wordt het tekort gelijkelijk verdeeld tussen de onderhoudsplichtigen en wordt het aan de man toerekenbare deel van dat tekort in mindering gebracht op de zorgkorting. Het restant van de zorgkorting wordt in mindering gebracht op het aandeel van de man in de behoefte van [de minderjarige] .
De gezamenlijke draagkracht van partijen van € 472,- is € 192,- minder dan de behoefte van [de minderjarige] van € 664,- per maand. De bijdrage van de man bedraagt dan € 348 - (€ 100 – € 96), ofwel € 344,- per maand.
Het bedrag van de zorgkorting wordt met ingang van 1 januari 2019 volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , omdat de man en de vrouw als onderhoudsplichtigen samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien. Dit leidt ertoe dat de man met ingang van 1 januari 2019 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] dient te voldoen van (€ 583 – € 103 =) € 480,- per maand.
Het hof zal aldus bepalen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen. Nu de man ter zitting in hoger beroep van 21 januari 2019 heeft verklaard niet te betwisten dat de reeds door hem betaalde onderhoudsbijdrage is besteed aan [de minderjarige] , zal het hof bepalen dat de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen is betaald zodat op de vrouw geen terugbetalingsverplichting komt te rusten.
In incidenteel hoger beroep
5.11
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.12
De vrouw stelt dat gezamenlijke gezagsuitoefening niet in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht. De verhouding tussen partijen is zeer moeizaam en de man is niet bereid tot overleg met de vrouw. De man handelt hoe hij zelf wil en heeft [de minderjarige] bijvoorbeeld zonder overleg opgegeven voor een week ponykamp. Partijen zijn aldus samen feitelijk niet in staat de relevante beslissingen te nemen en gezamenlijke gezagsuitoefening is daarom feitelijk niet (constructief) mogelijk. De vrouw heeft beslissingen over [de minderjarige] altijd alleen genomen, aldus de vrouw.
5.13
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen drie gesprekken hebben gevoerd bij Altra in het kader van Ouderschap Blijft en dat de volgende afspraak is uitgesteld tot na de behandeling in hoger beroep van de onderhavige zaak.
Voorts is gebleken dat de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] goed verloopt. Partijen hebben beiden verklaard dat hun communicatie langzamerhand verbetert en dat zij per SMS met elkaar communiceren. Volgens de vrouw verloopt de overdracht van [de minderjarige] van haar naar de man nog moeizaam, omdat de man andere regels hanteert dan de vrouw en strenger is, bijvoorbeeld wat betreft bedtijden.
Met de raad constateert het hof dat partijen feitelijk sinds circa twee jaar gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenen en dat zich noch in die periode noch in de periode ervoor concrete gevallen hebben voorgedaan waarbij zij van mening verschilden over te nemen gezagsbeslissingen zoals de keuze voor een middelbare school of een medische behandeling. De voorbeelden die de vrouw noemt waarin het gezamenlijk gezag volgens haar belemmerend werkte, zijn geen gezagsbeslissingen maar opvoedkwesties zoals de te hanteren bedtijd of (on)wenselijkheid van de aanwezigheid van de nieuwe partner van de man bij de avondvierdaagse. Het geval waarin de man [de minderjarige] een tijdelijke bril heeft laten aanmeten, betreft ook een kwestie van verzorging en opvoeding. Nu partijen voorts positieve stappen zetten om hun communicatie te verbeteren en de zorgregeling goed te laten verlopen, is het hof van oordeel dat er geen onaanvaardbaar risico is dat het [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen haar ouders bij uitoefening van gezamenlijk gezag. Voor zover zij toch nog obstructies ervaren, gaat het hof ervan uit dat zij met behulp van Altra zullen leren om deze uit de weg te ruimen. Met de raad is het hof derhalve van oordeel dat de rechtbank terecht partijen met het gezamenlijk gezag heeft belast en dat er geen gronden zijn om het daartoe strekkende verzoek van de man alsnog af te wijzen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
5.14
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij partijen gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] zijn belast;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] over de periode van 19 mei 2016 tot 1 januari 2017;
vernietigt de beschikking waarvan beroep met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 januari 2017 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 januari 2017 op € 344,- (DRIEHONDERD VIERENVEERTIG EURO) per maand en met ingang van 1 januari 2019 op € 480,- (VIERHONDERD TACHTIG EURO) per maand, voor toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 januari 2017 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. J. Kok en mr. A.P. Vaatstra, in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 26 maart 2019 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.