ECLI:NL:GHAMS:2018:988

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000023-16

datum uitspraak: 23 maart 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 december 2015 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 15-993005-12 tegen de veroordeelde

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1955,

adres: [adres].

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft - na herberekening - in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ad primair € 61.660,77, subsidiair

€ 60.858,43 en meer subsidiair € 57.826,16 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank Noord-Holland heeft de veroordeelde bij vonnis van 22 december 2015 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 53.960,73 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Aan het vonnis van de rechtbank ligt ten grondslag het (onherroepelijke) arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2015, bij welk arrest veroordeelde is veroordeeld - kort gezegd en voor zover thans van belang - ter zake van het in de periode van 1 januari 2010 tot en met 5 juni 2012 zonder vergunning handelen in geneesmiddelen, te weten Slimex, bevattende de werkzame stof Sibutramine, en pillen, bevattende de stof Tadalafil en/of Sildenafil, daarmee in strijd handelend met artikel 18 en artikel 40 van de Geneesmiddelenwet, tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

9 februari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof deels tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

I. Standpunten partijen

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de beslissingen van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep - gevorderd dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 53.960,00.

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft - kort gezegd - afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit, omdat het openbaar ministerie bij de berekening van de vordering gebruik heeft gemaakt van een rekenmethode die is gebaseerd op onvolledige informatie, namelijk op een incomplete administratie, terwijl de verdediging op basis van alle beschikbare gegevens uit die financiële administratie een andere berekenmethode heeft aangereikt, die controleerbaar, verifieerbaar en nauwkeuriger is. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel meer rekening moet worden gehouden met de door de veroordeelde gemaakte kosten.

Ten slotte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat geen extrapolatie had mogen worden toegepast.

II. Het oordeel van het hof

Kort gezegd heeft de veroordeelde zich in de periode van 1 januari 2010 tot en met 5 juni 2012 onder meer schuldig gemaakt aan de handel in geneesmiddelen, te weten Slimtex, bevattende de werkzame stof Sibutramine, en pillen bevattende de werkzame stof Tadalafil en Sildenafil, zonder over de daarvoor benodigde vergunning te beschikken, daarmee handelende in strijd met de artikelen 18 en 40 van de Geneesmiddelenwet. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 1, juncto artikel 2 lid 1 juncto artikel 6 lid 1 sub 1 van de WED kan voor dergelijke feiten een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen, waaronder het veroordelend arrest van dit hof van 17 maart 2015, het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van 27 januari 2013^[1]en de nadien gemaakte herberekening^[2], met inachtneming van hetgeen daaromtrent in het navolgende wordt overwogen, aannemelijk dat de strafbare feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld ertoe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Aangezien de veroordeelde van zijn illegale handel in geneesmiddelen geen deugdelijke (complete) administratie heeft bijgehouden aan de hand waarvan het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel kan worden vastgesteld, dient dit voordeel te worden geschat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Contante opbrengst 2010

Veroordeelde heeft een handgeschreven administratie (zogenaamde betalingsoverzichten) bijgehouden van de contante verkopen over de periode mei 2010 tot en met december 2010.^[3]Dat deze lijsten betrekking hebben op de handel door de veroordeelde leidt het hof af uit zijn eigen verklaringen, inhoudende dat hij deze lijsten vooral in het begin gebruikte^[4]en dat hij ergens begin 2010 met de handel is begonnen.^[5]Uit de betalingsoverzichten kan worden afgeleid dat de veroordeelde in de periode mei 2010 tot en met december 2010 voor zijn producten een bedrag van € 14.745,00 contant heeft ontvangen en dat de inkoopprijs voor die producten een bedrag van € 4.483,40 bedroeg.^[6]

Evenals de rechtbank zal het hof de op deze betalingsoverzichten vermelde contante betalingen voor niet illegale geneesmiddelen in mindering brengen op het totaalbedrag. Het gaat dan om een bedrag van

€ 555,00:

€ 80,00 op 16 juni 2010 (APC)
€ 115,00 op 10 juli 2010 (onbekend)
€ 40,00 op 16 september 2010 (APC)
€ 320,00 op 3 december 2010 (APC).

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de op de betalingsoverzichten vermelde inkoopprijs voor deze producten, in totaal een bedrag van € 130,40, niet kan worden aangemerkt als kosten die op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moeten worden gebracht:

€ 17,00 op 16 juni 2010 (APC)
€ 25,00 op 10 juli 2010 (onbekend)
€ 08,40 op 16 september 2010 (APC)
€ 80,00 op 3 december 2010 (APC).

Het hof gaat mitsdien uit van een
wederrechtelijk verkregen voordeel uit contante verkopen over de maanden mei tot en met december 2010(8 maanden):

€ 14.745,00 contante opbrengsten

€ 555,00 minuscontante opbrengt niet illegale geneesmiddelen

€ 14.190,00 totaal wederrechtelijke contante opbrengsten

€ 4.483,40 inkoopkosten

€ 130,40 minusinkoopkosten niet illegale geneesmiddelen

€ 4.353,00 totaal inkoopkosten

€ 14.190,00 - € 4.353,00 =
€ 9.837,00.

Per maand levert dit gemiddeld een voordeel op van afgerond € 1230,- (€ 9837,00:8).

Contante opbrengst 2011 en januari tot en met mei 2012 (extrapolatie)

Er is geen administratie aangetroffen betreffende contante verkopen in 2011 en 2012. Met de rechtbank acht het hof het echter niet aannemelijk dat er in die jaren geen contante verkopen hebben plaatsgevonden.

Het hof wijst ter zake op de volgende feiten en omstandigheden:

- Er zijn in de periode 2010 tot en met 5 juni 2012 contante stortingen gedaan op de rekening van de veroordeelde en zijn partner (rekeningnummer 56.27.01.625) tot een bedrag van € 7.480,00.^[7]

- Deze stortingen laten zich niet verklaren door inkomsten uit het bedrijf van [naam 1], de partner van de veroordeelde. Zij verklaart immers: “
Ik heb een schuld van € 140.000 bij de bank en ik moet nog belasting betalen”^[8]en “Ik speel net
quitte of schiet in de min”.Ook geeft zij aan op diverse rekeningen debet te staan, zoals op de navolgende rekening:
“Ik heb een zakenrekening voor [bedrijf 1]. Het saldo op deze rekening is momenteel debet € 70.600,00”^[9]. Veroordeelde zelf beschikte blijkens informatie van de belastingdienst in de periode 2010 tot en met medio 2012 over een WAO/AAW-uitkering.^[10]

- Er is in de betreffende periode van de bankrekening van veroordeelde en zijn partner bij betaalautomaten van supermarkten slechts een bedrag van in totaal € 425,94^[11]afgeschreven terwijl veroordeelde en zijn partner in die periode wel in hun eigen levensonderhoud moesten voorzien. Bij betaalautomaten van benzinestations is slechts een bedrag van in totaal € 103,82^[12]afgeschreven, hetgeen zich niet laat rijmen met de verklaring van de veroordeelde dat hij tot zijn aanhouding in een BWM 3 serie reed en zijn partner in een Mercedes SLK 230.^[13]

- In de auto van de veroordeelde is op 5 juni 2012 een stapel kaarten aangetroffen betreffende originele erectiemiddelen, met de tekst ‘bij vertoon van deze kaart 10% korting op de eerste bestelling’. Op deze kaarten staat wel een telefoonnummer maar geen website vermeld.^[14]

Naar het oordeel van het hof duiden voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, er zonder meer op dat in de periode 2011-2012 ook sprake is geweest van contante verkoop, waaruit opbrengsten zijn gegenereerd waarmee voormelde stortingen zijn gedaan. Het hof acht het voorts aannemelijk dat veroordeelde (en zijn partner) uit deze opbrengsten deels de kosten van hun dagelijks leven hebben betaald. Aangezien concrete gegevens over de contante inkomsten in 2011-2012 ontbreken, zullen deze inkomsten moeten worden geschat. Het hof gaat er - bij gebreke aan contra-indicaties - van uit dat de omvang van de handel in de onderzoeksperiode representatief is voor de totale periode en dat - anders dan de raadsvrouw meent - extrapolatie derhalve gerechtvaardigd is.

Dit betekent het volgende. Het wederrechtelijk verkregen voordeel in de maanden mei tot en met december 2010 was € 9.837,00, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1230,00 per maand. Dit komt neer op een wederrechtelijk verkregen voordeel van:

in de periode mei t/m december 2010 (8 maanden x 1230,00 =) € 9.840,00
in 2011 (12 maanden x 1230,00 =) € 14.760,00
in de periode januari t/m mei 2012 (5 maanden x 1230,00 =)

Totaal € 30.750,00

In totaal is dus in de
periode mei 2010 tot en met mei 2012 uit contante verkoop sprake van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 30.750,00.

Girale opbrengst

Veroordeelde handelde niet enkel in illegale geneesmiddelen, zodat moet worden bezien welk deel van de girale opbrengsten op de illegale handel zag.

De berekening van het openbaar ministerie is gebaseerd op de bijschrijvingen op de bankrekening van veroordeelde; aan de hand van de beschikbare facturen van veroordeelde, die deels op legale en deels op illegale handel zien, is vervolgens het percentage aan illegale handel berekend, dat is toegepast op het totaalbedrag aan bijschrijvingen.

De berekening van de raadsvrouw - zo begrijpt het hof - is voor het jaar 2010 gebaseerd op de handgeschreven overzichten ‘rembours’ en website’ van de veroordeelde en voor de jaren 2011 en 2012 op de achterhaalde facturen, waarbij (door middel van een check aan de hand van de bankafschriften) telkens alleen acht is geslagen op facturen die daadwerkelijk aan de veroordeelde zijn betaald.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de raadsvrouw voorgestelde rekenmethode geen representatief beeld geeft van de girale inkomstenstroom van de veroordeelde, zodat het verweer wordt verworpen. Het hof overweegt hieromtrent dat niet alle bijschrijvingen op de bankrekening zijn te verklaren door de handgeschreven overzichten en de facturen. Zo bieden zij bijvoorbeeld geen verklaring voor een bijschrijving op de rekening van de veroordeelde van € 396,00 op 31 mei 2010.

Het hof herhaalt hier dat de veroordeelde zelf heeft nagelaten om een deugdelijke administratie bij te houden op grond waarvan het wederrechtelijk door hem verkregen voordeel kan worden vastgesteld, zodat dit – aan de hand van alle beschikbare gegevens – moet worden geschat.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat uit de bankafschriften van de veroordeelde is gebleken dat in de periode 18 mei 2010 tot en met 5 juni 2012 in totaal een bedrag van (afgerond) € 55.726,20 is bijgeschreven.^[15]

Betaalmethode totaal bijlage^[16]

Pay.nl € 16.053,08 9 (pagina 45 e.v.)

Handelsonderneming [bedrijf 2] € 24.934,20 10 (pagina 55 e.v.)

DPD € 1.032,10 11 (pagina 61 e.v.)

Mollie € 2.332,54 12 (pagina 63 e.v.)

Rembours € 7.208,56 13 (pagina 65 e.v.)

Betalingen/bijschrijvingen € 4.165,7514 (pagina 72 e.v.)

Totaal € 55.726,23

Voorts is van belang dat een groot aantal van de via diverse websites door de veroordeelde verstuurde facturen is achterhaald. Het hof acht het aangewezen - zoals ook door de raadsvrouw is bepleit – om bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen die facturen te betrekken ten aanzien waarvan vaststaat dat deze daadwerkelijk aan de veroordeelde zijn betaald. Het hof komt dan tot de navolgende bevindingen. Het hof heeft voor de volledigheid alle in de berekening betrokken bedragen weergegeven in de bijlage, die deel uitmaakt van dit arrest.

Website

Totaal

Slimex/(nep)geneesmiddel

[website 1]

€ 1.592,55

[website 2]

€ 4.669,69

€ 2.075,69

[website 3]

€ 1.389,90

€ 1.389,90*

[website 4]

€ 2.969,75

€ 1.518,05

Subtotaal

€ 10.621,89

€ 6.576,19

Procentuele verhouding

100%

61,91%

*Anders dan de raadsvrouw heeft bepleit betrekt het hof in de berekening ook de verkoop van de Lustpil, nu - zoals hiervoor is overwogen - deze pillen een afgeleide molecuul-structuur van Sildanefil bevatten.^[17]

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat het in 61% van de verkochte producten een verboden product (slimex of (nep)geneesmiddel) betrof. Ook hier gaat het hof er evenals de rechtbank

- bij gebreke aan contra-indicaties - van uit dat dit percentage representatief is voor de totale verkoop door de veroordeelde. Dit betekent dat van alle bijschrijvingen op de bankrekening van de veroordeelde een bedrag van € 33.992,98 (61% van € 55.726,20) is verkregen door de verkoop van verboden middelen en dat dit bedrag derhalve kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Kosten

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan acht worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.

Uitgangspunt bij het aftrekken van kosten is dat het (aantoonbaar) betaalde kosten betreft, die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit achterwege zou zijn gebleven en die tot voordeel hebben geleid.

De raadsvrouw heeft bepleit dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de door de veroordeelde gemaakte inkoopkosten, maar ook met door hem gemaakte investeringskosten en kosten voor onderhoud van de website. Ter onderbouwing is aan de hand van bankafschriften een opsomming gemaakt van door de veroordeelde gemaakte kosten.

Het hof overweegt in dit verband dat het niet alleen gaat om de vraag of de veroordeelde de desbetreffende kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, maar ook om de vraag of die kosten in directe relatie stonden tot de voltooiing van het strafbare feit. De door de raadsvrouw gegeven opsomming biedt daarvoor onvoldoende aanknopingspunten waar het de gestelde investeringskosten betreft. Daarbij is van belang dat de veroordeelde ook heeft geïnvesteerd in de verkoop van producten ten aanzien waarvan niet is komen vast te staan dat daarmee enig strafbaar feit is gepleegd. Uit de gegeven onderbouwing blijkt niet op welke producten de bedragen betrekking hebben, zodat het hof met deze kosten geen rekening kan houden.

Evenals de rechtbank heeft het hof bij de berekening van de inkoopkosten van de producten die via de websites zijn verkocht aansluiting gezocht bij de inkoopkosten van de contante verkopen over de periode mei-december 2010. De contante opbrengsten in die periode bedroegen € 14.190,-, de kosten € 4.353,00. Dit houdt in dat de kosten 30,66% van de opbrengsten betroffen. Aangezien het bij de contante verkoop en de verkoop via de websites om dezelfde producten ging, gaat het hof ervan uit dat de marges gelijk zijn. Dat betekent dat de kosten 30,67% van de opbrengsten bedragen, hetgeen neerkomt op een bedrag aan kosten van in totaal € 10.425,65 (30,67% van € 33.992,98).

Gebleken is dat de veroordeelde advertenties heeft geplaatst die specifiek betrekking hadden op de illegale producten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat websitehosting- en advertentiekosten

rechtstreeks verband houden met de strafbare feiten en dus op het voordeel in mindering moeten worden gebracht. Het hof acht het door het openbaar ministerie voorgestelde bedrag van € 3.032,27 redelijk.

Ten slotte zal het hof – evenals de rechtbank - afschrijvingskosten als gevolg van de inbeslagname van een groot aantal voorwerpen door het openbaar ministerie niet op het voordeel in mindering brengen. Deze voorwerpen hebben niet bijgedragen aan het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel zodat aan deze voorwerpen verbonden kosten niet in mindering hoeven te worden gebracht.

Ook voor het overige komen de door de raadsvrouw genoemde kosten niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze reeds zijn meegenomen in de berekening.

Gelet op het voorgaande heeft de veroordeelde in totaal uit girale verkopen een wederrechtelijk voordeel verkregen van
€ 20.535,06(€ 33.992,98 minus € 10.425,65 minus € 3.032,27).

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt daarmee op:

€ 30.747,00

€ 20.535,06 +

Totoaal € 51.282,06

Verplichting tot betaling aan de Staat

Draagkracht

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 40.000,00.

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel substantieel dient te worden gematigd - wellicht zelfs tot nihil -, omdat de veroordeelde onvoldoende draagkracht heeft dan wel in de toekomst zal hebben om deze vordering te kunnen voldoen. De raadsvrouw heeft in dit verband gewezen op de gezondheidsproblemen bij de veroordeelde en bij zijn vrouw alsmede op de bij de veroordeelde en zijn vrouw bestaande (grote) schuldenproblematiek. De raadsvrouw heeft ter onderbouwing van het gestelde enkele documenten overgelegd, te weten een schuldenoverzicht van € 258.437,09 op naam van de veroordeelde en een jaaropgaaf 2017, waaruit blijkt dat de veroordeelde in 2017 van een WAO-uitkering leefde.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De draagkracht van de veroordeelde komt in beginsel pas aan de orde in de executiefase. In die fase bestaat de mogelijkheid voor de veroordeelde om bij verzoekschrift gemotiveerd aan te voeren dat en in hoeverre sprake is van redenen die tot vermindering van de betalingsverplichting zouden moeten leiden. In die fase beschikt het openbaar ministerie (het CJIB) veelal over op die kwestie toegespitste actuele informatie, kan de veroordeelde daartegen het zijne aanvoeren en zal de rechter, na een onderzoek waarbij hoor en wederhoor is toegepast, gemotiveerd op het verzoek van de veroordeelde beslissen. Daarbij wijst het hof op de bevoegdheid van het openbaar ministerie om uitstel van betaling te verlenen en betalingen in termijnen toe te staan.

In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment én in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Hoewel het hof het in het onderhavige geval zonder meer aannemelijk acht dat de financiële positie van de veroordeelde op dit moment niet rooskleurig is, is voorshands niet zonder meer aannemelijk dat zijn redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht niet toereikend zal zijn om onderstaand bedrag te betalen. De door de raadsvrouw en de veroordeelde overgelegde stukken volstaan daarvoor niet, nu deze stukken weinig specifiek zijn en bovendien grotendeels zien op schulden voortkomend uit het inmiddels opgeheven bedrijf van de partner van de veroordeelde, terwijl nadere (recente) informatie over haar financiële positie geheel ontbreekt. Het hof verwerpt het verweer.

Redelijke termijn

De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. De officier van justitie heeft in de strafzaak in eerste aanleg op 29 januari 2013 het voornemen kenbaar gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken. Het hof ziet dit als het aanvangsmoment van de termijn. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 23 maart 2018, heeft de procedure als geheel een periode van ruim vijf jaren bestreken, terwijl twee jaren per rechterlijke instantie als redelijk heeft te gelden. Gelet op deze overschrijding zal het hof het bedrag, dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in redelijkheid matigen. Een korting van
€ 5000,00op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel is redelijk om de totale schending van de redelijke termijn te compenseren.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 51.282,06 (eenenvijftigduizend tweehonderd tweeëntachtig euro en zes cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 46.282,06(
zesenveertigduizend tweehonderd tweeëntachtig euro en zes cent).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. W.F. Groos en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van

mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

23 maart 2018.