ECLI:NL:GHAMS:2018:924

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001448-15

datum uitspraak: 27 februari 2018

TEGENSPRAAK (bepaaldelijk gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 27 maart 2015 in de strafzaak onder parketnummer

15-710119-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

13 februari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het

Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting

in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 23 november 2012 tot en met

18 februari 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid

en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres 2]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 380 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 23 november 2012 tot en met

18 februari 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke

toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg

te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal om proceseconomische redenen worden vernietigd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging omdat door het openbaar ministerie is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De raadsman heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd de schending van de redelijke termijn en de stelling dat het onderzoek aan de personenauto van de verdachte op onrechtmatige wijze is geschied. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft de raadsman – kort samengevat – aangevoerd dat

de opsporingsambtenaren aan de verdachte hebben gevraagd of zij in de laadruimte mochten kijken,

dat zij hebben gehoord dat de verdachte daar geen toestemming voor gaf en dat bij ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 Sv de opsporingsambtenaren geen wettelijke bevoegdheid hadden in de kofferbak te kijken alsook dat de opsporingsambtenaren in hun eerste proces-verbaal van bevindingen willens en wetens informatie hebben achtergehouden.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Ten aanzien van het rechtsgevolg niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verdient

het navolgende aantekening. Niet-ontvankelijk verklaring komt, als een aan schending van een vormvoorschrift in het voorbereidend onderzoek te verbinden rechtsgevolg, in slechts zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde. Dit kan aan de orde zijn in geval sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Voorts is een dergelijke sanctie mogelijk indien – ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden – sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, zoals de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.

Redelijke termijn

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden. De redelijke termijn is aangevangen op 18 februari 2013, de dag dat de verdachte in verzekering is gesteld. Het vonnis van de rechtbank dateert van 27 maart 2015. De verdachte heeft op 2 april 2015 hoger beroep ingesteld. De zaak is in hoger beroep afgerond met een eindbeslissing op 27 februari 2018. De procedure in eerste aanleg en in hoger beroep heeft derhalve vijf jaar geduurd, zodat – uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie – sprake is van een overschrijding van deze termijn met een jaar.

Overschrijding van de redelijke termijn leidt volgens de Hoge Raad in beginsel niet, ook niet bij aanzienlijke overschrijdingen, tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof ziet geen reden van deze vaste lijn af te wijken. Het hof zal overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad

de overschrijding van de redelijke termijn betrekken bij het bepalen van de straf.

Rechtmatigheid onderzoek auto

Het hof stelt voorop dat er geen reden is aan te nemen dat de opsporingsambtenaren bewust informatie uit het proces-verbaal van bevindingen van 18 februari 2013 hebben gehouden. Het hof stelt vast dat er inderdaad verschillen bestaan tussen de processen-verbaal van 18 februari 2013 en van 7 augustus 2013, maar deze verschillen zijn (in aard en omvang) niet zodanig dat op grond daarvan anders moet worden geoordeeld. Ook overigens biedt het dossier naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten de betrouwbaarheid van het relaas van de opsporingsambtenaren in twijfel te trekken.

Daarnaast overweegt het hof het volgende.

De opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben op ambtsbelofte in het proces-verbaal van bevindingen van 18 februari 2013 het navolgende verklaard.

Zij bevonden zich op 17 februari 2013 om 23.24 uur op de Prinsesselaan te Beverwijk. Zij zagen dat

een man (hierna: de verdachte) uit de kofferbak van zijn auto met kenteken [kenteken] een gele plastic tas pakte die opvallend bol stond en nauwelijks dicht kon. De verdachte liep met deze plastic tas de [adres 3] in. Opsporingsambtenaar [verbalisant 2] had direct het vermoeden dat de verdachte softdrugs ging afleveren bij coffeeshop ‘[bedrijf 2]’, gevestigd aan [adres 3]. Omdat de opsporingsambtenaren de situatie verdacht vonden, hebben zij hun onopvallende surveillancevoeruig geparkeerd in de [adres 3] met zicht op de coffeeshop. Opsporingsambtenaar [verbalisant 1] bevroeg vervolgens het kenteken in het kentekenregister en zag dat de auto een aandachtsvestiging had, te weten ‘fiscale wanbetaler’. Vervolgens zagen de opsporingsambtenaren dat de verdachte om 23.29 uur uit de coffeeshop ‘[bedrijf 2]’ kwam en dat de rolluiken van de coffeeshop geheel gesloten waren, hetgeen bij de opsporingsambtenaren de indruk wekte dat de coffeeshop gesloten was. De opsporingsambtenaren zagen dat de verdachte dezelfde gele plastic tas bij zich droeg. De tas stond niet meer bol, maar hing strak. De verdachte wierp – na het openen van de kofferbak – de gele plastic tas in zijn kofferbak en sloot deze. De opsporingsambtenaren hebben hun voertuig geparkeerd achter het voertuig van de verdachte, waarna opsporingsambtenaar [verbalisant 1] zich kenbaar maakte als politieagent.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 2], als getuige gehoord, voorts

nog verklaard dat de politie extra toezicht houdt op [adres 3] waar de coffeeshop zich bevindt, omdat veel personen uit het criminele circuit zich daar ophouden. Ook heeft [verbalisant 2] verklaard dat het hem bevreemdde dat de verdachte op dat tijdstip naar de coffeeshop ging, omdat de coffeeshop in principe om 23.00 uur is gesloten.

Opsporingsambtenaren zijn op grond van artikel 96b Sv bevoegd ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot het vervoermiddel te verschaffen in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv.

Het hof is van oordeel dat hetgeen de verbalisanten hebben verklaard in voornoemd proces-verbaal reeds voldoende aanwijzingen oplevert voor een vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet, wat voor de opsporingsambtenaren redelijkerwijs aanleiding kon zijn een onderzoek in te stellen aan de personenauto van de verdachte.

Op grond van het bepaalde in artikel 96b jo 67, eerste lid, Sv juncto artikel 11, eerste lid en artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet waren de opsporingsambtenaren derhalve bevoegd zich de toegang tot de auto te verschaffen en de auto te doorzoeken. Daaraan doet niet af dat de opsporingsambtenaren kennelijk zelf in de veronderstelling verkeerden dat geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 27 Sv en hun bevoegdheid op een andere titel hebben gebaseerd.

Bespreking van een bewijsverweer

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het onderzoek aan de personenauto van de verdachte onrechtmatig is geweest, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv en dient te leiden tot bewijsuitsluiting; dat zou ertoe moeten leiden dat de verdachte wordt vrijgesproken.

Het hof is op grond van hetgeen bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

is overwogen van oordeel dat de opsporingsambtenaren bevoegd waren zich de toegang tot de auto te verschaffen en de auto te doorzoeken.

Nu voor de opsporingsambtenaren op grond van artikel 96b jo 67, eerste lid, Sv juncto artikel 11, eerste lid en artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet redelijkerwijs aanleiding bestond de personenauto van de verdachte te onderzoeken, is naar het hof geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij in de periode van 23 november 2012 tot en met 18 februari 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [adres 2] een hoeveelheid van in totaal 380 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2:
hij in de periode van 23 november 2012 tot en met 18 februari 2013 te Zaandam, gemeente Zaanstad met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, toebehorende aan [bedrijf 1], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende bewijsoverweging zijn vervat.

Bewijsoverweging^[1]

Het hof neemt uit het vonnis van de politierechter de navolgende overweging over:

“Op 18 februari 2013 werd in een bedrijfspand aan de [adres 2] een hennepplantage aangetroffen, bestaande uit 380 hennepplanten.^[2]Verdachte had voornoemd bedrijfspand gehuurd sinds 1 juni 2012.^[3]Hij kweekte er hennep sinds november 2012.^[4]Door [bedrijf 1] werd geconstateerd dat illegaal stroom was afgenomen. Er werd geconstateerd dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken.^[5]Verdachte had deze elektra illegaal afgenomen.^[6]”

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet door in een bedrijfspand hennep te telen. De verdachte heeft met zijn handelen bijgedragen tot de instandhouding van het illegale circuit betreffende de handel in softdrugs met alle daarbij komende maatschappelijke problemen. Aannemelijk is dat de verdachte voor eigen financieel gewin tot zijn handelen is gekomen.

Ten behoeve van de hennepkwekerij is door de verdachte illegaal elektriciteit afgenomen. Daarmee heeft de verdachte de energiemaatschappij benadeeld.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf aansluiting gezocht bij de straffen die in soortgelijke zaken bij het telen en opzettelijk aanwezig hebben van hennep plegen te worden opgelegd. Als uitgangspunt heeft dan te gelden, gelet op het aantal hennepplanten, een taakstraf voor de duur van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. Deze straf acht het hof in beginsel ook passend en geboden.

Het hof is evenwel van oordeel dat de op te leggen straf moet worden gematigd omdat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. Het hof zal in verband met de overschrijding van de redelijke termijn die, zoals hiervoor reeds is overwogen, een jaar bedraagt, afzien van het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c, 22d, 57, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. A.M. van Amsterdam en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van

mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

27 februari 2018.

Mr. A.M. van Amsterdam, mr. M. Senden en mr. M. Gieske zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[…]