ECLI:NL:GHAMS:2018:805

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.193.790/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/568795 / HA ZA 14-703

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. Z.B. Gyömörei te Den Haag,

tegen

DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Deutsche Bank genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 15 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 april 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Deutsche Bank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog (gedeeltelijk) zal toewijzen alsmede Deutsche Bank zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan Deutsche Bank heeft voldaan, met rente en met veroordeling van Deutsche Bank in de kosten van beide instanties.

Deutsche Bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.19, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1

[appellant] heeft samen met [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) een groothandel in plaatmaterialen gehad, genaamd [x]. [persoon 1] en [appellant] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk beiden bij KBC en vanaf februari 2002 bij Hollandsche Bank-Unie N.V. (hierna: HBU), rechtsvoorgangster van Deutsche Bank. (HBU en Deutsche Bank worden hierna beide ook wel aangeduid als de bank). De accountmanager van [appellant] (en [persoon 1] ) was, zowel bij KBC als bij HBU, steeds [accountmanager] (hierna: [accountmanager] ). [appellant] had, evenals [persoon 1], een vermogensbeheerrelatie met de bank.

3.1.2

Op 13 mei 2003 heeft de bank aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende tekst:

“Via deze brief willen wij u graag informeren over een innovatieve belegging die wij u als Hollandsche Bank-Unie (HBU) mogen aanbieden. Het betreft het
“Novacap Floralis Termijnfonds 2004”. Over de looptijd van 18 maanden wordt een rendement van 30% verwacht terwijl het maximale risico slechts 18,3% bedraagt.

Op aanvraag hebben wij uitgebreide informatie in de vorm van een brochure en een prospectus beschikbaar, maar onderstaand stippen wij alvast de hoofdlijnen aan. Tevens bent u van harte welkom op één van de vijf informatiebijeenkomsten die het fonds in mei organiseert.

Het fonds belegt in vorderingen met betrekking tot de verkoop op termijn van tenminste 150 nieuwe tulpenrassen die gekweekt worden op diverse locaties in Nederland. De verkoopprijzen en minimale opbrengsten zijn nu reeds contractueel vastgelegd met tenminste 60 professionele tegenpartijen. Afgezien van niet-verzekerbare calamiteiten zijn alle risico’s verzekerd waardoor het maximaal mogelijke verlies 18,3% van de inleg bedraagt. Dit verlies treedt slechts op als de oogsten voor alle tulpenrassen zwaar zouden tegenvallen. Het uiteindelijke rendement wordt bepaald door de groei van de tulpenbollen en zal bij normale groeivoeten zo’n 30% bedragen.

(…)

Gezien het beperkte absolute risico en de hoge winstpotentie kunnen wij ons goed voorstellen dat u uw belegging in het Novacap Floralis Termijnfonds 2004 deels wilt financieren. In principe kan dat bij HBU tegen aantrekkelijke voorwaarden.

(…)

Het fonds krijgt een omvang van ca. EUR 80 miljoen en is opgebouwd uit participaties van EUR 100.000,- (exclusief 1% emissiekosten) Via onze bank kunt u vanaf heden tot 3 juni intekenen waarna de storting dient plaats te vinden op 6 juni 2003. (…)

Wij hopen hiermee uw interesse gewekt te hebben voor deze unieke beleggingsmogelijkheid. Voor verdere informatie en inschrijving kunt u contact opnemen met uw account manager bij HBU.”

3.1.3

Per brief van 20 mei 2003 heeft de bank aan [appellant] voor zover van belang het volgende bericht:

“Betreft: Novacap Floralis termijnfonds 2004

Geachte heer [appellant],

Conform ons onderhoud van deze morgen treft u bijgaand het prospectus en de brochure aan van bovengenoemd fonds. Tevens is ingesloten een inschrijfformulier voor een informatie bijeenkomst.

Indien u wilt deelnemen aan het fonds dient u zich in te schrijven via het formulier op pagina 27 van het prospectus en zorg te dragen voor storting vóór 6 juni a.s. ten behoeve van de storting kunt u met ons contact opnemen.”

3.1.4

Het (in de onder 3.1.2 en 3.1.3 aangehaalde brieven genoemde) beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds) was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb), thans geregeld in de Wet financieel toezicht (hierna: Wft). Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen (hierna ook:
cultivars). Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.

3.1.5

Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “NovaCap Floralis Termijnfonds 2004”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“NovaCap Floralis Termijnfonds 2004

NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.

De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. (…)

Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. (…)

Deelnemen in het Floralis Termijnfonds

U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (…), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden. (…)

Risico’s bij deelname

De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.

De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.

Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.

(…)

Uitgebreide informatie

Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (…). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V.”.

3.1.6

Met Sierteelt Bemiddelings Centrum, genoemd in de hiervoor gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC), gevestigd te Lisse. SBC trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een ‘negatieve positie’ (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een ‘positieve positie’ (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het ‘één-op-één-systeem’ genoemd).

3.1.7

Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans Agricola, op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.

3.1.8

Nadat [appellant] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000.

3.1.9

Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft HBU bij ‘Bewaarder Novacap Floralis’ een plaatsingsvergoeding gedeclareerd voor de door [appellant] gekochte participaties in het Fonds. Het faxbericht luidt als volgt:

“Geachte heer [naam] ,

Naar aanleiding van de door HBU geplaatste participaties in NFT04 willen wij u als volgt declareren.

Dhr. [persoon 1] 3 participaties EUR 1.500,-

Dhr. [appellant] 3 participaties EUR 1.500,- +/+

Totaal EUR 3.000,-

Gelieve bovenvermeld bedrag te storten op rekeningnummer 43.65.40.037 t.n.v. “HBU NV inzake Eurobond” o.v.v. “plaatsingsvergoeding Novacap Floralis termijnfonds 2004”.

Met vriendelijke groet,

[accountmanager] (HBU Private Banking)”.

3.1.10

Een overzicht van de vermogensbeheerportefeuille op naam van [appellant] en zijn echtgenote, met datum 30 juni 2003, vermeldt onder het kopje ‘Buiten actief beheer’ posities in Hunter Douglas en in het Fonds. Tevens staat op het overzicht als profiel ‘Matig Offensief’ vermeld.

3.1.11

Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door Agricola gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft Agricola op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de Stichting SBC voldaan.

3.1.12

Op 12 november 2003 is SBC begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen SBC en Stichting SBC in betalingsproblemen te verkeren.

3.1.13

Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via Stichting SBC plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van Agricola gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd vervolgens betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.

3.1.14

Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.

3.1.15

[appellant] heeft met betrekking tot zijn participaties noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.

3.1.16

Per brief van 30 oktober 2008 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] namens [appellant] en 22 anderen, allen verenigd in de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers, de bank en 15 andere partijen aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de investering in het Fonds, wegens onder meer onrechtmatig handelen, bestuurdersaansprakelijkheid en groepsaansprakelijkheid.

3.1.17

Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de advocaat van [appellant] de bank aansprakelijk gesteld voor het verlies van [appellant] op de investeringen in het Fonds, wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.

3.2

[appellant] vordert in deze procedure – samengevat – dat, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Deutsche Bank althans HBU als haar rechtsvoorgangster, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en/of jegens [appellant] tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en/of jegens [appellant] zorgplichten heeft geschonden, met veroordeling van de bank tot betaling van € 303.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2003.

[appellant] legt aan zijn vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. De bank heeft de belegging in het Fonds bij [appellant] aanbevolen zonder daarbij te vermelden dat deze belegging niet paste binnen het overeengekomen beleggingsbeleid. Voorts geldt dat de bank onderzoek had moeten doen naar het Fonds en naar de juistheid van de brochure en het prospectus van het Fonds en dat zij in moest staan voor de juistheid van de mededelingen die zij over het Fonds deed. Als de bank deugdelijk onderzoek had gedaan, had zij haar relaties gewaarschuwd voor de risico’s van het Fonds. Dat dit allemaal niet is gebeurd, is misleidend en in strijd met de op de bank rustende zorgplicht. Ten slotte heeft de bank nagelaten actie te ondernemen op grond van de signalen van onregelmatigheden bij het Fonds.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.

[appellant] komt met 16 grieven op tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust.

Preliminaire verweren van de bank

3.3

Het hof gaat eerst in op het preliminaire verweren van de bank dat [appellant] niet tijdig heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW en dat de vordering van [appellant] op de bank is verjaard. Zie in dat verband ook grief 1 van [appellant] die gericht is tegen de overweging van de rechtbank dat in het gedeelte van de brief van 30 oktober 2008 dat in het geding is gebracht (pagina’s 3 en 4 ontbreken) geen (concrete) klacht(en) aan het adres van de bank valt te lezen. Als in de ontbrekende pagina’s niet duidelijk is gemaakt wat de bank verweten wordt, zal met de brief niet aan de klachtplicht zijn voldaan, omdat een klacht voldoende duidelijk moet zijn over de gestelde aard en omvang van de tekortkoming, hetgeen zou betekenen dat het verweer dat niet tijdig is geprotesteerd slaagt en het verweer dat de vordering is verjaard mogelijk eveneens, aldus de rechtbank. Of deze verweren slagen laat de rechtbank verder onbesproken omdat de vorderingen van [appellant] ook op inhoudelijk gronden moeten stranden.

3.4

Het verweer van de bank, dat [appellant] zijn rechten heeft verwerkt doordat hij te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, kan niet slagen. De bank heeft onvoldoende concreet aangevoerd dat zij door het volgens haar te late klagen daadwerkelijk in haar belangen is geschaad. De bank stelt dat het dossier van [appellant] niet meer (volledig) beschikbaar is, de destijds betrokken personen niet meer bij de bank werkzaam zijn en zij zich als gevolg van de late klacht ook nog geconfronteerd ziet met een vordering tot vergoeding van wettelijke rente die meer dan 50% van de hoofdsom beloopt. Gezien de aansprakelijkstelling van de bank bij de brief van 30 oktober 2008 (zie 3.1.16) had het op de weg van de bank gelegen het gehele dossier van [appellant] te bewaren. Dat de betrokken personen niet meer bij de bank werkzaam zijn is onvoldoende, nu niet is toegelicht waarom HBU daardoor zodanig in haar bewijspositie is geschaad dat dit het zeer vergaande gevolg zou rechtvaardigen dat [appellant] zijn vorderingsrechten zou hebben verwerkt. De verschuldigdheid van de wettelijke rente is geen belang dat artikel 6:89 BW beoogt te beschermen. Uit het vorenstaande volgt, dat voor zover [appellant] te laat heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW dat niet tot gevolg heeft dat zijn vorderingsrechten zijn vervallen.

3.5

Met de brief van 30 oktober 2008 is de verjaring van de vorderingen van [appellant] tijdig gestuit, nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat [appellant] vóór 30 oktober 2003 met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Anders dan de bank kennelijk meent, is uit de overlegde pagina’s van de brief van 30 oktober 2008 voldoende duidelijk dat [appellant] zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt.

Evenmin is sprake van rechtsverwerking door [appellant], allereerst omdat enkel tijdsverloop voor het intreden van rechtsverwerking onvoldoende is, maar ook omdat HBU geen omstandigheden heeft gesteld die de gevolgtrekking zouden kunnen dragen dat zij door de houding van [appellant] in het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gebracht dat hij ervan af zou zien aanspraken geldend te maken. De door HBU genoemde (interne) e-mail van 10 januari 2005 (productie 2 bij conclusie van antwoord) is niet zo’n omstandigheid, reeds niet omdat [appellant] niet bij het daarin weergegeven gesprek aanwezig was.

Optreden bank kwalificeert als advisering

3.6

Vast staat dat tussen HBU en [appellant] een vermogensbeheerrelatie bestond. HBU is bij de participaties in het Fonds echter niet opgetreden als vermogensbeheerder van [appellant]. Het hof wijst in dat verband naar het overzicht van de vermogensbeheerportefeuille van [appellant] dat als productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht en waarin de participaties in het Fonds onder het kopje ‘Buiten actief beheer’ zijn opgenomen. Het hof is met de rechtbank (zie r.o. 4.5 van het bestreden vonnis) van oordeel dat HBU [appellant] heeft geadviseerd participaties in het Fonds te nemen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [accountmanager] sinds 2000 de accountmanager van [appellant] was, dat aannemelijk is dat de onder 3.1.2 aangehaalde brief door ([accountmanager] van) de bank aan [appellant] is verzonden, dat met de brief van 20 mei 2003 (zie onder 3.1.3) vaststaat dat ([accountmanager] van) de bank met [appellant] heeft gesproken over de mogelijkheid om in het Fonds te beleggen, dat [appellant] op advies van ([accountmanager] van) de bank naar een van de in mei 2003 gehouden voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds is gegaan en dat daar ook een of meer medewerkers van de bank aanwezig waren. Het hof wijst in dat verband nog naar pagina 30 van de memorie van antwoord van de bank in de Nieborg-zaak, die als productie 49 bij conclusie van repliek in het geding is gebracht, en waarin de bank in noot 37 schrijft dat zij “slechts twee van haar bestaande cliënten bij het Fonds heeft geïntroduceerd, [persoon 1] en [appellant] (…)”, waarnaar [appellant] in haar conclusie van repliek onder 68 verwezen heeft. Gezien haar positieve oordeel over het Fonds, dat onder meer blijkt uit haar brief van 13 mei 2003: beperkt risico van 18,3% en hoge winstpotentie van 30% in 18 maanden (zie 3.1.2) en haar betrokkenheid bij het Fonds, in het bijzonder de kredietverstrekking aan 49 participanten ten behoeve van de aanschaf van participaties voor een bedrag van in totaal € 49 miljoen, zoals onweersproken aangevoerd door [appellant], wordt haar stelling in de memorie van antwoord onder 3.3.3. dat zij [appellant] heeft geadviseerd voorzichtig met één participatie in het Fonds te beginnen als onvoldoende toegelicht gepasseerd.

Bijzondere zorgplicht van de bank

3.7

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bank door het Fonds onder de aandacht te brengen bij beleggers als [appellant] en vervolgens aanwezig te zijn bij voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds, de indruk heeft gewekt dat zij achter het Fonds stond en dat op de bank als bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener jegens [appellant] een bijzondere zorgplicht rust en dat het tot de bijzondere zorgplicht van de bank behoorde om haar positie te verduidelijken door aan hem duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds, om te voorkomen dat [appellant] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zou baseren op de door de bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond (zie rov. 4.3 van het bestreden vonnis).

3.8

Het hof gaat voorbij aan het betoog van de bank dat zij wel een oordeel over het prospectus had en wel een positief oordeel en dat zij zich daarbij baseerde op (verklaringen van) Deloitte & Touche, Loyens & Loeff, Crop Belastingadviseurs en AREP Accountants en dat zij daarnaast afging op het externe financiële toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) en op haar overleg met het bestuur van SBC. Daartoe overweegt het hof als volgt. De goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte & Touche zegt alleen dat het prospectus ten minste die gegevens bevat die, voor zover van toepassing, op grond van Bijlage B bij het Besluit toezicht beleggingsinstellingen zijn vereist. In de accountantsverklaring wordt gemeld dat op de in het prospectus opgenomen gegevens, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk in het prospectus is vermeld, geen accountantscontrole is toegepast. De gegevens waarop de accountantsverklaring ziet betreffen onder meer de namen van de uitgevende instelling, haar bestuurders en toepasselijke voorwaarden, maar ziet niet op de juistheid en volledigheid van de gehanteerde veronderstellingen die ten grondslag liggen aan de prognoses van de aangeboden participaties. In de goedkeurende beoordelingsverklaring die op 29 april 2003 is afgegeven door Deloitte & Touche (productie 9 bij conclusie van antwoord) is onder het kopje ‘Oordeel’ onder meer opgenomen: “Op grond van onze beoordeling van de gegeven waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd, is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor het rendementsoverzicht”. Onder het kopje ‘Toelichting’ wordt wat betreft de veronderstellingen het volgende voorbehoud gemaakt: “De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van het rendementsoverzicht aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen en de afwijkingen van materieel belang kunnen zijn”. Daarmee zegt de beoordelingsverklaring niets inhoudelijks over (de juistheid en volledigheid, althans de realiteitszin van) de veronderstellingen waarop het rendementsoverzicht is gebaseerd. Het Fonds beschikte over de op grond van de destijds geldende Wtb vereiste vergunning van de AFM. Die vergunning ziet evenmin op (de juistheid en volledigheid, althans de realiteitszin van) de gehanteerde veronderstellingen die ten grondslag liggen aan de in het prospectus opgenomen prognoses. Hetzelfde geldt voor de in het prospectus vermelde Notaris en juridisch adviseur Loyens & Loeff en Fiscaal adviseur Crop Belastingadviseurs. Ook zij hebben daarover geen uitspraken gedaan. Gezien het vorenstaande mocht HBU bij haar advies aan [appellant] om participaties in het Fonds te nemen niet enkel afgaan op het prospectus en nu zij dat wel deed, had zij [appellant] duidelijk moeten maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, dat zij op het terrein van
cultivarsniet deskundig was en dus ook geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

Causaal verband

3.9

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat nu is komen vast te staan dat [appellant] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, en waar de bank was vertegenwoordigd, ervan uit moet worden gegaan dat er causaal verband bestaat, in de zin van conditio sine qua non-verband, tussen het handelen van de bank en de deelneming in het Fonds door [appellant]. Het hof passeert het verweer van de bank dat [appellant] ook participaties in het Fonds zou hebben genomen, indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, nu de bank dat verweer onvoldoende heeft toegelicht.

3.1

De bank is alleen aansprakelijk voor schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bank berust, dat deze schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat een zodanig verband bestaat tussen de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van zijn participaties door het faillissement van het Fonds en het handelen van de bank dat de schade haar kan worden toegerekend. Dat het Fonds failliet is gegaan als gevolg van fraude, wat daar verder van zij, maakt dat niet anders. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de door de bank ontvangen transactieoverzichten onwaarschijnlijk hoge omzetten en enorme grote verschillen tussen aan- en verkoopprijzen vermeldden (zie productie 18 e.v. bij de inleidende dagvaarding). In het HIG-rapport (bladzijde 65 e.v.) wordt geconstateerd dat HBU verschillende aanwijzingen die zij gedurende 2003 heeft gekregen niet juist heeft gewaardeerd. Deze aanwijzingen betreffen (onder meer) de transactieoverzichten in mei en juni 2003. De onderzoekers wijzen op de uit de transactieoverzichten blijkende enorme omvang van de handel in
cultivarsin verhouding met de door HBU in haar interne kredietvoorstel gehanteerde omvang van de markt in
cultivarsin 2002 van € 100 miljoen en de exceptionele verschillen tussen aan- en verkoopprijzen van de verhandelde
cultivars. Indien HBU op basis van deze gegevens een nadere analyse had uitgevoerd, had zij deze exceptionele omvang en prijsverschillen gesignaleerd en was dit aanleiding geweest om nadere vragen te stellen, aldus de onderzoekers.

HBU ontving de transactieoverzichten in haar hoedanigheid van pandhouder en zij controleerde dus niet de onderliggende transacties, zo stelt HBU. Het verschil tussen de waarde van de aankopen en van de verkopen, door HBU aangeduid als kasstroom, was voor haar van belang, omdat daarmee de kredieten bij de bank afgelost konden worden (zie conclusie van antwoord onder 6.11.24). Daaruit volgt dat de grote verschillen tussen de waarde van de inkopen en van de verkopen HBU toch moeten zijn opgevallen en vragen bij haar moeten hebben opgeroepen, nu HBU zoals zij zelf zegt (onder meer) daarop financierde. Een kritische beschouwing van de transactieoverzichten lag des te meer voor de hand, omdat de bank, die als enige transactieoverzichten ontving, haar relaties zonder eigen onderzoek, louter op basis van het prospectus, adviseerde participaties in het Fonds te nemen en als financier van 49 participanten tot een totaal bedrag van € 49 miljoen nauw betrokken was bij (de oprichting van) het Fonds. Genoemde nauwe betrokkenheid bij het Fonds is, mede gezien het feit dat daartoe ook alle aanleiding bestond, voldoende om voor de bank een verplichting tot het doen van nader onderzoek naar de op de transactieoverzichten vermelde aan- en verkoopbedragen aan te nemen. Dat dat nader onderzoek de fraude bij het Fonds niet aan het licht zou hebben gebracht, wat daar verder van zij, neemt niet weg dat dan zou zijn gebleken dat gezien de omvang van de markt van
cultivarsin 2002 van € 100 miljoen de op de transactieoverzichten vermelde aan- en verkoopbedragen niet kònden kloppen en dat (grote) vraagtekens moesten worden gezet bij de onderliggende speculatieve termijntransacties in
cultivarsen in het verlengde daarvan bij de inbaarheid van de vorderingen van het Fonds op de termijnkopers. Met dat laatste stond of viel de soliditeit van het Fonds. Veel transacties zijn later ook betwist (zie Bijlage I onder 36 bij conclusie van antwoord). Het nader onderzoek zou de bank al voor de oprichting van het Fonds op 23 juni 2003 hebben kunnen en moeten doen, omdat zij ten tijde van de oprichting al over de transactieoverzichten beschikte. In dat verband is nog van belang dat pas op 31 oktober 2003 een bedrag van ruim € 73 miljoen van de HBU-rekening van het Fonds naar Stichting Derdengelden SBC is overgemaakt waaruit volgt dat er tijd was voor onderzoek. Voor zover het ontbreken van kennis van de markt van nieuwe tulpenbollenrassen ertoe heeft geleid dat de bank geen vraagtekens bij de transactieoverzichten heeft gezet, komt dat voor haar rekening en risico. Nu de bank geen onderzoek in bedoelde zin heeft gedaan, kan, gezien de aard van deze aansprakelijkheid, de schade haar in de zin van art. 6:98 worden toegerekend.

Eigen schuld

3.11

Naar aanleiding van het beroep van de bank op eigen schuld van [appellant] overweeg het hof als volgt. Aangenomen moet worden dat de hiervoor bedoelde schade mede is veroorzaakt door de omstandigheid dat [appellant] is meegegaan met het advies van de bank. Het was zijn eigen keuze om het advies van de bank op te volgen. Deze omstandigheid kan [appellant] worden toegerekend. Hij dient (tot op zekere hoogte) de gevolgen te dragen van de door hem zelf genomen beslissing. Het hof is van oordeel dat de tekortkomingen van de bank en de omstandigheid dat [appellant] het advies van de bank heeft opgevolgd in gelijk mate aan het ontstaan van de hiervoor bedoelde schade hebben bijgedragen. De billijkheid vereist evenwel een andere verdeling. Zoals gezegd rustte op de bank als bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener jegens [appellant] een bijzondere zorgplicht en het behoorde tot de bijzondere zorgplicht van de bank om haar positie te verduidelijken door aan hem duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds, dat zij op het terrein van
cultivarsniet deskundig was en dus ook geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses, hetgeen de bank heeft nagelaten. In dit licht bezien is er naar het oordeel van het hof geen sprake van (noemenswaardige) eigen schuld aan de zijde van [appellant].

Conclusie

3.12

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 7 tot en met 11 slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De overige grieven behoeven bij gebrek aan belang geen (verdere) behandeling.

HBU heeft een bewijsaanbod gedaan. Nu door haar geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd.

De gevorderde verklaring voor recht dat HBU onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, zal worden toegewezen. [appellant] vordert een bedrag van € 300.000 aan inleg en € 3.000 aan plaatsingsprovisie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van inleg, 2 juni 2003, zo volgt uit productie 41 bij inleidende dagvaarding. [appellant] heeft in totaal € 3.000 aan plaatsingsprovisie betaald waarvan de bank 50% ontving. Genoemde bedragen zijn geheel toewijsbaar, in totaal € 303.000. Nu de verbintenis tot schadevergoeding voortvloeit uit een door HBU gepleegde onrechtmatige daad, was zij met de voldoening daarvan op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW, anders dan Deutsche Bank meent, zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment waarop de schade werd geleden, hetgeen betekent vanaf de dag van betaling van de inleg (zie ECLI:NL:HR:2015:1198). Nu HBU de datum van 2 juni 2003 niet betwist, zal het hof uitgaan van die datum. [appellant] vordert terugbetaling van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan HBU heeft voldaan, met rente. Nu HBU deze vordering niet heeft bestreden, zal het hof de vordering toewijzen. HBU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 20 april 2016,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat HBU onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld;

veroordeelt HBU om aan [appellant] een bedrag van € 303.000 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt HBU tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan HBU heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt HBU in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 1.612,80 aan verschotten en € 5.160 voor salaris en in hoger beroep op € 1.725,08 aan verschotten en € 3.895 voor salaris;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 maart 2018 door de rolraadsheer.