Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.216.025/01
zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam : C/13/609921 / HA RK 16-240
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2018
inzake
1.INGVEST I B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. DANCING HILLS B.V.,
gevestigd te Almere,
3. ERIMAXCO GROEIFONDS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
4. [X] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5. [appellant sub 5] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
6. [appellant sub 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekers,
advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,
tegen
INTRUM JUSTITIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
advocaat: mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam.
1.Procesverloop
Verzoekers worden hierna gezamenlijk aangeduid met Ingvest c.s. en voor zover nodig afzonderlijk met Ingvest, Dancing Hills, Erimaxco, [X] , [appellant sub 5] en [appellant sub 6] . Verweerster wordt hierna Intrum Justitia genoemd.
Ingvest c.s. zijn bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 17 mei 2017, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de onder bovengenoemd zaak- en rekestnummer gegeven beschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 februari 2017. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en het verzoek van Ingvest c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog zal toewijzen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Intrum Justitia in de kosten van het geding in beide instanties.
Op 13 juli 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van Intrum Justitia ingekomen. Zij heeft het hof verzocht het verzoek van Ingvest c.s. tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 6 december 2017. Bij die gelegenheid is [appellant sub 6] verschenen, bijgestaan door mr. Dornstedt voornoemd, die het verzoek heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Aan de zijde van Intrum Justitia is verschenen [A] , algemeen directeur, bijgestaan door mr. R.J.T. Kamstra en mr. H.V. Prins, advocaten te Amsterdam, die het verweer van Intrum Justitia hebben toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
2.Beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met hun eerste grief bestrijden Ingvest c.s. deze feitenvaststelling in zoverre dat de onder 2.7 tot en met 2.15 genoemde feiten in hun visie ten onrechte in de beschikking zijn opgenomen, met name omdat deze feiten niet relevant zouden zijn voor de beoordeling van het onderhavige verzoek. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak – voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang – om het volgende.
2.1.1
[appellant sub 5] en [appellant sub 6] zijn aandeelhouder van respectievelijk Dancing Hills en Ingvest. Daarnaast zijn zij gezamenlijk aandeelhouders van [X] . Ingvest c.s. waren met Ingenium Participaties (hierna: Ingenium) tot de hierna te noemen overname aandeelhouders van Buckaroo B.V. (verder: Buckaroo).
2.1.2
Buckaroo hield zich als onderneming bezig met het aanbieden van online betaaldiensten en het aanbieden en voeren van geautomatiseerde incassodiensten.
2.1.3
Intrum Justitia AB is een internationaal incassobureau met kantoren in 20 landen. De hoofdvestiging is in Zweden. Intrum Justitia is de Nederlandse vestiging van Intrum Justitia AB.
2.1.4
In 2011 zijn Ingvest c.s. en Ingenium in onderhandeling getreden met Intrum Justitia met betrekking tot de overname van Buckaroo. In dat kader heeft op 2 december 2011 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Partijen hebben afgesproken dat bij de overdracht van de aandelen een vaste koopsom van 8 miljoen euro door Intrum Justitia zou worden betaald en dat Intrum Justitia daarnaast een variabele earn-out vergoeding van maximaal 32 miljoen euro verschuldigd zou worden. De hoogte van deze variabele vergoeding is afhankelijk van de door Buckaroo behaalde resultaten in de jaren 2012, 2013 en 2014. Deze afspraken zijn vastgelegd in de op 12 januari 2012 gesloten “share sale and purchase agreement” (hierna: SPA) en de op 12 januari 2012 gesloten (en op 31 januari 2012 gewijzigde) Earn-Out Agreement.
2.1.5
In januari 2012 heeft Intrum Justitia alle aandelen in Buckaroo geleverd gekregen tegen betaling van de vaste koopsom van 8 miljoen euro en het verschuldigd worden van voornoemde (variabele) earn-out vergoeding. Over 2012 is een bedrag van ruim 3 miljoen euro aan earn-out vergoeding betaald aan de verkopers.
2.1.6
Na de overname is [appellant sub 6] statutair bestuurder van Buckaroo gebleven en is [appellant sub 5] statutair bestuurder van Buckaroo geworden. Zij zijn op 21 maart 2014 ontslagen als bestuurders.
2.2
Ingvest c.s. hebben bij inleidend verzoekschrift de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen op de in dat verzoekschrift weergegeven gronden. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, met veroordeling van Ingvest c.s. in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen dat Ingvest c.s. hebben verzuimd concreet naar voren te brengen welke afspraken volgens hen tussen partijen zijn overeengekomen en welke (onderdelen van deze) afspraken door Intrum Justitia niet zijn nagekomen, zodat het verzoek niet beantwoordt aan de eisen die de wet daaraan stelt, te weten dat de feiten of rechten die men wil bewijzen daarin worden vermeld.
2.3
De grieven van Ingvest c.s. richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4
Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen geldt ingevolge artikel 186 juncto Pro artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van artikel 187, derde lid, onder a en b Rv dient het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Weliswaar is niet vereist dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, maar de genoemde bepalingen brengen wel mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig dient te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345).
2.5
Ingvest c.s. hebben in hun verzoekschrift de aard van de vordering als volgt omschreven. Zij zijn voornemens een procedure jegens Intrum Justitia te starten omdat zij menen dat de overeenkomst tot verkoop en levering van aandelen in Buckaroo, dan wel de SPA en/of de Earn-Out Agreement, (partieel) dient/dienen te worden vernietigd wegens een wilsgebrek. Subsidiair zullen zij nakoming van deze overeenkomsten vorderen. Zij zijn tevens in alle gevallen voornemens schadevergoeding op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad te vorderen.
2.6
De door Ingvest c.s. in te stellen vordering is dus primair gegrond op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) tussen partijen dat zou kunnen leiden tot vernietiging van die overeenkomst(en). Ingvest c.s. hebben niet duidelijk gemaakt op welk wilsgebrek zij doelen. Zij hebben evenmin duidelijk gemaakt welke feiten en omstandigheden zij in verband met een mogelijk wilsgebrek wensen te bewijzen. Ingvest c.s. voeren nog wel aan dat zij, indien zij hadden geweten dat Intrum Justitia al ten tijde van de contractonderhandelingen niet van plan was de gemaakte en te maken afspraken uit te voeren, de overeenkomsten niet zouden zijn aangegaan. Dat is echter te weinig feitelijk. Ingvest c.s. noemen slechts (de suggestie van) een intentie aan de zijde van Intrum Justitia. Zij hebben geen (te bewijzen) feiten en omstandigheden genoemd waaruit een dergelijke intentie zou blijken. Ingvest c.s. hebben een en ander overigens ook niet gepresenteerd als een door hen in het door hen verzochte voorlopig getuigenverhoor te bewijzen feit of omstandigheid.
2.7
De vordering betreft subsidiair nakoming van de overeenkomst(en). Ingvest c.s. hebben deze vordering niet nader gepreciseerd zodat het niet duidelijk is of zij daarmee doelen op het alsnog betalen van (een deel van) de earn-out vergoeding of op het alsnog nakomen van de volgens hen niet nagekomen afspraken inzake de samenwerking tussen Buckaroo en Intrum Justitia. Ook hebben zij nagelaten uitdrukkelijk naar voren te brengen welke feiten en omstandigheden zij in verband met dit onderdeel van hun vordering wensen te bewijzen.
2.8
Ingvest c.s. wensen voorts een vordering in te stellen tot schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Intrum Justitia. Zij wijzen in het inleidende verzoekschrift op het uitgangspunt van de overeenkomst(en), samengevat, dat Intrum Justitia de diensten van Buckaroo bij haar klanten zal aanbieden en dat deze diensten internationaal ‘uitgerold’ zullen worden. Daartoe is een business plan opgesteld en is een stuurgroep opgericht die elf deelprojecten met bijbehorende deadlines heeft vastgesteld. Intrum Justitia heeft niet deugdelijk uitvoering gegeven aan deze afspraak en/of aan de deelprojecten, zo stellen Ingvest c.s. Dit onder meer door Buckaroo binnen de Intrum groep te ‘verhangen’ naar de bedrijfskolom ‘Finance’ die niets kon betekenen voor Buckaroo. In hoger beroep hebben Ingvest c.s. daar nog aan toegevoegd dat Intrum Justitia de producten ‘Betaalgarant’, ‘PayperEmail’ en ‘Online Giro’ van Buckaroo niet bij haar klanten heeft aangeboden en dat Intrum Justitia in weerwil van de afspraken geen gebruik heeft gemaakt van de ‘internetkassa’ van Buckaroo. Zij hebben voorts sterk de indruk dat Intrum Justitia haar medewerkers heeft geïnstrueerd de diensten van Buckaroo juist niet aan haar klanten aan te bieden, zo stellen Ingvest c.s.
2.9
Ingvest c.s. hebben aldus in enige mate geconcretiseerd waaruit de toerekenbare tekortkomingen van Intrum Justitia zouden bestaan. Zij hebben daarbij echter niet kenbaar gemaakt welke door hen genoemde feiten of omstandigheden zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor wensen te bewijzen. Zij hebben evenmin toegelicht hoe het horen van de door hen opgevoerde getuigen aan bewijslevering zou kunnen bijdragen. Voor dat laatste is onvoldoende dat zij bij de door hen opgegeven getuigen vermelden dat deze kunnen verklaren over het uitvoeren van of het niet nakomen van ‘de afspraken’. Tevens is van belang dat Ingvest c.s. voor de door hen gestelde afspraken slechts verwijzen naar de als schedule 2 bij de Earn-Out Agreement gevoegde commercial letter, waarin niet zonder meer concrete verplichtingen zijn te lezen, en naar door een stuurgroep vastgestelde deelprojecten waaromtrent geen nadere stukken zijn overgelegd. Intrum Justitia heeft betwist dat het gaat om rechtens afdwingbare afspraken, waarna Ingvest c.s. niet duidelijk hebben gemaakt of het door hen verzochte getuigenverhoor ook betrekking moet hebben op de inhoud en uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en), laat staan op welke wijze dit zou moeten gebeuren.
2.1
Ingvest c.s. hebben in hun inleidende verzoek voorts aangevoerd dat zij de indruk hebben dat Intrum Justitia, om onder haar betalingsverplichtingen uit te komen, de directieleden (kennelijk doelen zij op [appellant sub 5] en [appellant sub 6] ) van ernstige zaken heeft beschuldigd waarna dezen zijn aangehouden en ten onrechte zijn geschorst en ontslagen. Geen van de beschuldigingen was waar, aldus Ingvest c.s. Ook wat deze stellingen betreft hebben Ingvest c.s. niet vermeld welke feiten zij wensen te bewijzen en welke getuigen daarover zouden kunnen verklaren, nog daargelaten dat zij hebben nagelaten een en ander nader toe te lichten of met stukken te onderbouwen terwijl dat gelet op de verstrekkende aard van die stellingen wel van hen gevergd kan worden.
2.11
Ingvest c.s. hebben niet toegelicht op grond van welke feiten en omstandigheden zij menen een vordering uit onrechtmatige daad op Intrum Justitia te hebben. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.
2.12
Een en ander leidt tot de conclusie dat Ingvest c.s. niet erin zijn geslaagd voldoende duidelijk te omschrijven welke concrete feiten en omstandigheden zij met het verzochte voorlopig getuigenverhoor willen bewijzen. Daardoor is het voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zou moeten worden gehouden alsmede voor de wederpartij onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verzochte verhoor betrekking zou moeten hebben. Toewijzing van het verzoek zou ertoe leiden dat alle feiten en omstandigheden betreffende de totstandkoming én de uitvoering van de overeenkomst onderwerp van onderzoek zouden worden. Dat is in verband met een voorlopig getuigenverhoor te ruim. Gelet op het voorgaande voldoet het verzoek van Ingvest c.s. niet aan het bepaalde in artikel 187, derde lid, aanhef en onder b Rv, zodat dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.13
De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, R.J.F. Thiessen en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.