ECLI:NL:GHAMS:2018:5140

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-001585-16 (ontneming)

Datum uitspraak: 14 december 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 april 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de ontnemingszaak met nummer 15-740730-09 tegen de veroordeelde:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,

adres: [adres].

Procesgang

De officier van justitie heeft in eerste aanleg bij vordering van 18 september 2012 schriftelijk gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 219.683,75 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij nadere conclusie van eis van 6 juni 2014 heeft de officier van justitie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bijgesteld tot € 171.628,80. Op 28 juli 2015 heeft de officier van justitie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bij nadere conclusie van eis bijgesteld tot € 166.605,18.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 19 april 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 166.605,18 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 161.605,18 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tegen voormeld vonnis is door de veroordeelde hoger beroep ingesteld.

Veroordeling

Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2012 is de veroordeelde onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van het voorarrest, waarbij is bewezenverklaard dat:

feit 1

hij op tijdstippen in de periode van 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en Heemskerk, in elk geval te Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, telkens een grote hoeveelheid hennep, terwijl verdachte en één van zijn mededaders bovenomschreven feiten hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

feit 2

hij op tijdstippen gelegen in de periode 5 november 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die bestond uit een samenwerkingsverband van verdachte en natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

feit 3

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 19 december 2005 tot en met 1 februari 2010, te Beverwijk en elders in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte telkens van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en/of herkomst verhuld, onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:

een personenauto, te weten een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 1];
een quad (Yamaha YFM700 2009);
geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) 8.400 euro (contante stortingen) en/of
sieraden en horloges (van o.a. het merk Breitling en/of Audemars Piquet)

terwijl verdachte telkens wist, dat die voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf;

feit 4

hij op 1 februari 2010 te Beverwijk een busje met cs-spray (opschrift: euro paralisant, original CS-gas BODY GUARD), zijnde een voorwerp bestemd voor het treffen van personen met een traanverwekkende stof van de categorie II, onder 6°, voorhanden heeft gehad.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 163.089,00.

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft in hoger beroep verweren gevoerd die hieronder zullen worden besproken.

Oordeel van het hof

Ontnemingsperiode en onschuldpresumptie

De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van strijd met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in de [jurisprudentie], sprake is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de veroordeelde door het hof is vrijgesproken van hennephandel en deelname aan een criminele organisatie voor de periode van 13 oktober 2009 tot 5 november 2009. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen dat van andere concrete feiten, gepleegd door de veroordeelde in de periode van 19 december 2005 tot 5 november 2009, niet is gebleken. Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 19 februari 2013, LJN BY5217, bevestigd in HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233) dat witwassen geen eigen voordeel oplevert; het enkele feit dat witgewassen bedragen vermogensbestanddelen opleveren, die de veroordeelde tot voordeel kunnen strekken, vormt onvoldoende grondslag om die bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Hierbij is niet van belang welke berekeningsmethode is gehanteerd. Uit het dossier blijkt niet dat aannemelijk is gemaakt dat de veroordeelde voordeel heeft genoten. De veroordeelde beschikte namelijk al over de betreffende goederen.

Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezen verklaarde feiten vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud), Sr. Dit lid luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
“Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Het derde lid is het meest verstrekkende lid van artikel 36e (oud) Sr doordat daarin aanleiding kan worden gevonden betrokkene mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit, of eventueel soortgelijke feiten, waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld. Niet hoeft geconcretiseerd te worden welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud), Sr in deze zaak is voldaan: de veroordeelde is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waaruit aannemelijk is geworden dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Het verweer van de verdediging vindt reeds zijn weerlegging in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op artikel 36e, derde lid (oud), Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling, waarbij over de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 de uitgaven en het eindvermogen van de veroordeelde zijn gelegd naast zijn legale inkomsten en beginvermogen. Dit brengt met zich mee dat in vergaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex in de strafzaak. Dat de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken van bepaalde feiten raakt niet de schatting van het voordeel, gelet op de wettelijke grondslag en de gehanteerde abstracte berekeningsmethode.

Ten aanzien van het standpunt van de verdediging dat witwassen geen eigen voordeel oplevert, merkt het hof met de rechtbank op dat bij een kasopstelling zoals de onderhavige geen sprake is van een directe relatie tussen het strafbare feit en de uitgave. Of de uitgave al dan niet is gekoppeld aan de bewezen verklaarde witwashandelingen is dus niet van belang. De door de raadsman aangehaalde arresten van de Hoge Raad zien op transactieberekeningen waar heeft te gelden dat het voorwerp van witwassen niet automatisch het voordeel van witwassen is, hetgeen hier niet aan de orde is. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

Beginvermogen

De raadsman heeft aangevoerd dat met betrekking tot het beginvermogen een bedrag van € 20.000,00 in aanmerking moet worden genomen. Dit bedrag heeft de veroordeelde overgehouden aan de verkoop van een BMW X5 die hij had teruggekregen van justitie na inbeslagneming in het kader van een eerdere strafzaak.

Het hof verwerpt dit verweer nu dit niet is onderbouwd en ook niet aannemelijk is.

Schenking

De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 3.500,00 bij de geboorte van zijn kind geschonken heeft gekregen. Hij heeft verzocht rekening te houden met de omstandigheid dat het inherent is aan een schenking dat hier geen bewijs van wordt overgelegd, waardoor het voor de veroordeelde niet mogelijk is om dit met bewijzen te onderbouwen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, ondanks het feit dat de verdediging dit standpunt niet heeft onderbouwd, met dit bedrag rekening dient te worden gehouden en het derhalve opgeteld dient te worden bij de legale ontvangsten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het vaststaat dat de zoon van de veroordeelde is geboren en dat het niet ongebruikelijk is dat familie en vrienden geld geven bij de geboorte.

Het hof overweegt dat de verdediging dit standpunt op geen enkele wijze heeft onderbouwd en acht het standpunt niet aannemelijk.

Gokwinsten

De raadsman heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van

€ 7.000,00 aan gokwinsten heeft verkregen. De gebruikte methode voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel staat er immers niet aan in de weg om deze in mindering te brengen. Conform een arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:233) en op basis van de verklaring van de veroordeelde dient dit bedrag in mindering te worden gebracht op het ontnemingsbedrag.

Het hof overweegt met de rechtbank het volgende. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gedaan op basis van een kasopstelling. Bij deze methode worden alleen de contante uitgaven opgenomen die blijken uit de ter beschikking staande gegevens, zodat deze berekening per definitie een minimale berekening is van het door de veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. In deze kasopstelling worden alleen legale ontvangsten betrokken. De bedoeling van deze berekening is inzichtelijk te maken welke uitgaven niet verklaard kunnen worden op grond van legale inkomsten, zodat – het weerlegbare vermoeden rijst dat – deze wel betaald moeten zijn uit illegaal verkregen contante gelden. Uit onderzoek is niet gebleken dat de veroordeelde gokte en overigens is dit ook niet eerder naar voren gebracht. Gelet hierop is de enkele stelling van de verdediging dat een bedrag van € 7.000,00 aan gokwinsten is verkregen, onvoldoende om deze gestelde winsten als legale inkomsten op de uitgaven in mindering te brengen. Het op basis van objectieve feitelijke aanknopingspunten gerezen vermoeden is door die kale en op geen enkele wijze verifieerbare stelling van de verdediging immers niet weerlegd.

Kart

De verdediging heeft gesteld dat een bedrag van € 5.000,00 in mindering dient te worden gebracht op het ontnemingsbedrag ter zake de doorverkoop van de kart aan de heer [naam 1] te Zandvoort. Subsidiair dient een bedrag van € 2.000,00 in mindering te worden gebracht, omdat de veroordeelde is vrijgesproken van strafbare feiten voor 5 november 2009.

Het hof overweegt met betrekking tot het primaire standpunt dat door de verdediging geen factuur is overgelegd, waardoor deze stelling onvoldoende is onderbouwd en niet aannemelijk is. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt verwijst het hof – om herhaling te voorkomen – naar hetgeen hiervoor onder ‘Ontnemingsperiode en onschuldpresumptie’ is overwogen met betrekking tot de grondslag van de ontnemingsvordering. Daarnaast overweegt het hof als volgt. De eigenaar van [bedrijf 1], [naam 2], heeft verklaard dat de veroordeelde en zijn broer in de zomer van 2006 twee karts hebben ingeruild voor andere gebruikte karts en dat door hen € 2.000,00 is betaald per kart.^[1]Op de nota staat wat er door hen is betaald. Het dossier bevat echter een factuur die betrekking heeft op één kart en waarop een bedrag staat vermeld van € 2.002,25.^[2]Uitgaande van een pondspondsgewijze verdeling valt, in plaats van een bedrag van € 1.000,00 (zoals in het strafrechtelijk financieel onderzoek staat vermeld), een bedrag van
€ 1.001,13aan de veroordeelde toe te rekenen.

Quad

De raadsman heeft in hoger beroep primair aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat het bedrag van € 12.500,00 het aankoopbedrag van de quad is geweest. Hij heeft daartoe aangevoerd dat getuige [getuige] nog facturen heeft nagestuurd, maar dat uit de betreffende factuur blijkt dat deze is gestuurd naar [naam 3]. Geen van de betreffende stukken hebben betrekking op de veroordeelde. Dit bedrag dient dus volledig te worden geschrapt. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat een bedrag van € 3.000,00 in mindering dient te worden gebracht. De veroordeelde stelt zich namelijk op het standpunt dat het ging om een ‘schade quad’ die voor € 7.500,00 is gekocht en na reparatie voor € 9.500,00 is verkocht.

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat het bedrag van
€ 3.000,00buiten beschouwing moet worden gelaten. Uit het dossier blijkt dat op 21 april 2009 een quad met kentekennummer [kenteken 2] op naam van de veroordeelde is gekomen. Getuige [getuige], een van de bestuurders van [bedrijf 2], heeft verklaard dat hij deze quad omstreeks september/oktober 2009 van de veroordeelde heeft gekocht voor € 9.500,00 en dat de veroordeelde de quad voor € 12.500,00 bij hem heeft gekocht. Uit het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 21 september 2017 blijkt dat [getuige] de factuur die betrekking heeft op de quad met kentekennummer [kenteken 2] heeft toegestuurd. Uit de factuur blijkt echter dat deze is gericht aan [naam 3].

Scooter

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de kosten van de aanschaf van de scooter met kentekennummer [kenteken 3], een bedrag van
€ 3.000,00, buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de veroordeelde de scooter heeft gekocht.

Huishoudelijke uitgaven

De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat voordeel alleen kan worden ontnomen voor de periode waarvan vaststaat dat daarin strafbare feiten zijn gepleegd en waarvan hij – onder concrete omstandigheden van het geval – daadwerkelijk voordeel heeft behaald. De periode dient derhalve te worden beperkt van november 2009 tot februari 2010. De huishoudelijke uitgaven zijn voor die periode berekend op € 1.211,00 en de verdediging heeft verzocht van dat bedrag uit te gaan.

Het hof verwijst met betrekking tot dit verweer naar hetgeen hiervoor onder ‘Ontnemingsperiode en onschuldpresumptie’ is overwogen met betrekking tot de grondslag van de ontnemingsvordering en verwerpt het derhalve.

Uitgaven bij [bedrijf 3]

Met de raadsman is het hof van oordeel dat de contante uitgaven bij [bedrijf 3] te Beverwijk, een bedrag van
€ 3.400,00, buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De eigenaar van deze zaak, de heer [naam 4], heeft bij de politie verklaard dat de vader van de veroordeelde, medeveroordeelde [medeverdachte], voor de goederen en diensten die vermeld staan op de facturen met de cijfers 8 en 10 geld heeft gebracht. Deze goederen zijn door de veroordeelde uitgezocht, maar door de vader van de veroordeelde aangeschaft. Bij de raadsheer-commissaris heeft [naam 4] verklaard dat de vader van de veroordeelde altijd in de winkel geld meebracht en de veroordeelde nooit geld in de winkel heeft gebracht.

Reizen

De raadsman heeft aangevoerd dat de vordering met betrekking tot onder meer de vakanties en reizen in strijd is met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM. Hij heeft hierbij verwezen naar de uitspraak in de zaak [naam 5] (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007,349).

Vervolgprofijt

Het hof volgt de advocaat-generaal in de vaststelling van het vervolgprofijt over de inbeslaggenomen geldbedragen – zoals dat is berekend in de ter terechtzitting overgelegde renteberekeningen – tot een bedrag van € 293,17 + € 2.207,89 + € 221,12 + € 401,35 + € 552,53 =
€ 3.676,00.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof neemt als uitgangspunt dat door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen van in totaal € 166.605,18, zoals in eerste aanleg bij requisitoir door de officier van justitie is gevorderd.^[3]

Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt: € 166.605,18 + € 1,13 - € 3.000,00 - € 3.000,00 - € 3.400,00 + € 3.676,00 = (afgerond)
€ 160.882,00.

Verplichting tot betaling aan de Staat

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 161.760,33 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij heeft daartoe aangevoerd dat op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 5.000,00 in mindering dient te worden gebracht in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Vervolgens dient dit bedrag te worden vermeerderd met het vervolgprofijt, te weten een bedrag van € 3.671,33.

De raadsman heeft in hoger beroep verzocht een maximale vermindering toe te passen op het door de veroordeelde te betalen ontnemingsbedrag in verband een forse overschrijding van de redelijke termijn.

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Op 1 februari 2010 is de machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek aan de veroordeelde betekend. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 14 december 2018 heeft de procedure als geheel een periode van ruim acht jaar en tien maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met vier jaar en tien maanden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000,00.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 155.882,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 160.882,00 (honderdzestigduizend achthonderdtweeëntachtig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 155.882,00 (honderdvijfenvijftigduizend achthonderdtweeëntachtig euro).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. J.D.L. Nuis en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 december 2018.

Mr. J.D.L. Nuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.