Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.233.987/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/626139 / DW RK 17/330
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 december 2018
inzake
[klager] ,
wonend te [plaats] ,
appellant (hierna: klager),
tegen
1. [gerechtsdeurwaarder 1] ,
waarnemend gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
gemachtigde: [naam] ,
2. [gerechtsdeurwaarder 2] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
gemachtigde: mr. [naam] ,
3. [gerechtsdeurwaarder 3] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
gemachtigde: [naam] ,
geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: de gerechtsdeurwaarders, en ieder afzonderlijk [gerechtsdeurwaarder 1] , [gerechtsdeurwaarder 2] en [gerechtsdeurwaarder 3] ).
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Klager heeft op 21 februari 2018 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 30 januari 2018. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht tegen [gerechtsdeurwaarder 2] gegrond verklaard, zonder oplegging van een maatregel. De kamer heeft de klachten tegen [gerechtsdeurwaarder 1] en [gerechtsdeurwaarder 3] ongegrond verklaard.
1.2.
[gerechtsdeurwaarder 2] heeft op 18 april 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend, [gerechtsdeurwaarder 1] op 25 april 2018 (met bijlage) en [gerechtsdeurwaarder 3] op 26 april 2018.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 oktober 2018. Klager is, vergezeld van zijn partner [partner] , verschenen. [gerechtsdeurwaarder 1] , vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Voorts zijn de gemachtigden van [gerechtsdeurwaarder 2] en [gerechtsdeurwaarder 3] verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities (met bijlagen).
1.4.
Ter zitting zijn klager, [partner] en [gerechtsdeurwaarder 1] als getuigen gehoord. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de tussenbeslissing van 5 september 2017 onder 1a t/m 1d heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager is in november 2013 verhuisd. Deze verhuizing staat geregistreerd in de Basisregistratie Personen.
3.2.2.
[gerechtsdeurwaarder 2] heeft in 2016 van [naam N.V.] (verder: [naam N.V.] ) opdracht gekregen om een vordering op klager te incasseren.
3.2.3.
[gerechtsdeurwaarder 2] heeft klager op 29 maart 2016 een aanmaning gezonden op zijn oude adres.
3.2.4.
[gerechtsdeurwaarder 1] heeft op verzoek van [gerechtsdeurwaarder 2] op 24 mei 2016 een exploot betekend waarbij klager is gedagvaard om op 5 juli 2016 te verschijnen voor de rechtbank [plaats] . In het exploot staat vermeld dat een afschrift van het exploot is gelaten aan klager in persoon op diens nieuwe adres.
3.2.5.
De rechtbank heeft klager bij vonnis van 19 juli 2016 bij verstek veroordeeld tot betaling van het bij dagvaarding gevorderde bedrag en heeft klager in de kosten van de procedure veroordeeld. Bij exploot van 3 augustus 2016 is het vonnis aan klager betekend.
3.2.6.
Vervolgens heeft klager diverse malen met (medewerkers van het kantoor van) [gerechtsdeurwaarder 2] over deze kwestie gecorrespondeerd.
4.Standpunt van klager
4.1.
Het verwijt dat klager de gerechtsdeurwaarders maakt bestaat uit de navolgende onderdelen.
1. [gerechtsdeurwaarder 1] heeft valsheid in geschrift gepleegd. Volgens het exploot heeft [gerechtsdeurwaarder 1] de dagvaarding in persoon afgegeven. In werkelijkheid is de dagvaarding echter niet aan klager in persoon afgegeven, noch aan iemand anders, noch in de brievenbus achtergelaten.
2. [gerechtsdeurwaarder 3] is voor de door klager gewraakte werkwijze van [gerechtsdeurwaarder 1] mede aansprakelijk te houden, omdat [gerechtsdeurwaarder 1] aan hem was toegevoegd.
3. [gerechtsdeurwaarder 2] had alvorens de dagvaarding te laten betekenen een brief aan klager moeten verzenden, waarbij hem nog veertien dagen de gelegenheid zou worden geboden het verschuldigde te betalen zonder kosten, maar dat heeft hij niet gedaan.
4.2.
Klager heeft zijn stelling dat de dagvaarding in werkelijkheid niet aan hem in persoon is betekend, als volgt toegelicht. Hij is op 24 mei 2016 in de middag 5 à 10 minuten thuis geweest, waarna hij met zijn partner is weggegaan om te gaan winkelen in [plaats] . In die tijd is er niemand aan de deur geweest. Ter onderbouwing hiervan heeft klager bij de kamer een afschrift van een pintransactie overgelegd en een verklaring van zijn werkgever.
5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarders
De gerechtsdeurwaarders hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarders wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Formeel
Hof toetst het geschil in volle omvang
6.1.
[gerechtsdeurwaarder 3] heeft aangevoerd dat klager niet in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 3] , kan worden ontvangen omdat hij geen grief heeft aangevoerd tegen de ongegrondverklaring door de kamer van zijn tegen [gerechtsdeurwaarder 3] gerichte klacht.
6.2.
Anders dan door [gerechtsdeurwaarder 3] bepleit, is het hof niet lijdelijk in de zin dat slechts mag worden beslist op het verzoek van klager in hoger beroep. Uit de wetsgeschiedenis van de Gerechtsdeurwaarderswet (Kamerstukken II 1991-1992, 22775, nr. 3, p. 24) volgt dat het hof het geschil in volle omvang toetst en niet gebonden is aan wat appellanten als bezwaar aanvoeren. Dat is in de jurisprudentie van het hof op grond van de wetsgeschiedenis ook aangenomen. Het hof verwijst naar zijn beslissingen van onder andere 19 december 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:5487) en 15 november 2016 (ECLI:GHAMS:2016:4604).
Klager kan dan ook in zijn hoger beroep worden ontvangen.
Gang van zaken eerste aanleg
6.3.
Klager heeft bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg. Volgens klager heeft de kamer, samengevat, niet onafhankelijk en onzorgvuldig gehandeld. Deze bezwaren behoeven geen bespreking. Klager heeft in hoger beroep alles naar voren kunnen brengen wat hem voor de beoordeling van zijn klacht dienstig voorkomt.
Inhoudelijk
6.4.
Het hof behandelt eerst de klachtonderdelen 2 en 3, alvorens klachtonderdeel 1 te bespreken.
Klachtonderdeel 2, gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 3]
6.5.
Het hof is, evenals de kamer, van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is. [gerechtsdeurwaarder 1] heeft de ambtshandeling, het uitbrengen van de dagvaarding, verricht en is daarvoor tuchtrechtelijk verantwoordelijk. Zonder bijzondere omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, is [gerechtsdeurwaarder 3] niet (naast [gerechtsdeurwaarder 1] zelf) tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor het handelen van [gerechtsdeurwaarder 1] . Het enkele feit dat [gerechtsdeurwaarder 1] ten tijde van het verrichten van de ambtshandeling was toegevoegd aan [gerechtsdeurwaarder 3] is daartoe onvoldoende.
Klachtonderdeel 3, gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 2]
6.6.
Volgens [gerechtsdeurwaarder 2] wordt in de regel bij het bekend worden van een nieuw adres een schuldenaar opnieuw aangeschreven alvorens tot dagvaarding over te gaan, maar bestaat daartoe geen verplichting. De “Gedragscode gerechtsdeurwaarders ter bescherming persoonsgegevens” laat op grond van de toelichting op artikel 4 de ruimte om de schuldenaar in een dergelijke situatie al dan niet aan te schrijven, aldus [gerechtsdeurwaarder 2] . In dit geval is dat niet gebeurd. [gerechtsdeurwaarder 2] heeft aangevoerd dat klager onvoldoende belang heeft om hierover te klagen omdat de bevoegdheid om opnieuw aan te manen de belangen van de eisende partij beschermt.
6.7.
Het hof is van oordeel dat ook de debiteur in zijn belangen kan worden geraakt, indien een aanschrijving als hier bedoeld, achterwege blijft. Daarom heeft klager voldoende belang bij zijn klacht. De vraag is dan of [gerechtsdeurwaarder 2] jegens klager tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door hem niet aan te schrijven op zijn nieuwe adres, alvorens de dagvaarding uit te brengen.
6.8.
Vast staat dat een medewerker van [gerechtsdeurwaarder 2] alvorens tot dagvaarding over te gaan de Basisregistratie Personen heeft geraadpleegd om het actuele adres van klager in het exploot van dagvaarding te kunnen opnemen. Bij die raadpleging had de medewerker kunnen en behoren te zien dat klager reeds sedert enige jaren niet langer woonachtig was op het adres waarnaar de recente aanmaning was gezonden. In een dergelijke situatie past het een zorgvuldig gerechtsdeurwaarder om klager opnieuw aan te schrijven, omdat een reële kans bestaat dat de eerdere aanschrijving niet is ontvangen. Nu dit niet is gebeurd, is dit klachtonderdeel gegrond.
Klachtonderdeel 1, gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 1]
6.9.
Volgens [gerechtsdeurwaarder 1] heeft hij, samengevat, van zijn toenmalige werkgever een route voor 24 mei 2016 ontvangen, die was samengesteld door de afdeling planning op kantoor op grond van het zogenoemde NAVI-administratiesysteem. In deze route zat onder meer het adres van klager. Nadat [gerechtsdeurwaarder 1] de exploten voor deze route had getekend, is hij op pad gegaan om de exploten uit te brengen. Op een gegeven moment is hij bij het adres van klager aangekomen. Hij heeft zijn auto vlakbij de woning van klager geparkeerd. Het adres van klager betreft een rijtjeswoning met parkeerhavens voor de woningen. Vervolgens heeft hij de dagvaarding gepakt en het afschrift uit het insteekhoesje gehaald, en een ambtelijke envelop als bedoeld in artikel 47 Rv, voor het geval niemand aanwezig zou zijn aan wie het afschrift zou kunnen worden gelaten. Vervolgens is hij naar de voordeur gelopen en heeft hij aangebeld. Er werd door iemand opengedaan. [gerechtsdeurwaarder 1] heeft aan de persoon die opendeed gezegd dat hij op zoek was naar klager. De persoon die open had gedaan, zei dat hij klager was. [gerechtsdeurwaarder 1] heeft het doel van zijn komst kort uitgelegd en heeft meegedeeld dat bij verdere vragen contact opgenomen kon worden met het deurwaarderskantoor. Vervolgens heeft [gerechtsdeurwaarder 1] de woorden ‘hem in persoon’ op het afschrift en het origineel geschreven en heeft hij het afschrift afgegeven aan de persoon die open had gedaan. [gerechtsdeurwaarder 1] heeft gegevens van 24 mei 2016 uit het NAVI-systeem aan de kamer overgelegd.
6.10.
Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel dient als uitgangspunt dat een door een gerechtsdeurwaarder uitgebracht exploot een authentieke akte is die op grond van artikel 157 lid 1 Rv tegen een ieder dwingend bewijs oplevert van hetgeen de gerechtsdeurwaarder daarin binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard, zulks behoudens (artikel 151 lid 2 Rv) tegenbewijs. In een tuchtrechtelijke procedure worden echter andere eisen aan bewijslevering en bewijswaardering gesteld dan in een civiele procedure. Het hof dient te beoordelen of op grond van het beschikbare bewijsmateriaal - in dit geval: inclusief de ter zitting onder ede afgelegde getuigenverklaringen - voldoende aannemelijk is dat, zoals aan de klacht ten grondslag is gelegd, de dagvaarding niet in persoon aan klager is betekend.
6.11.
De overgelegde NAVI-administratie maakt tot op zekere hoogte aannemelijk dat, zoals [gerechtsdeurwaarder 1] heeft gesteld, hij tussen 13.00 uur en 15.00 uur op het adres van klager is geweest. De door klager gemaakte berekening doet daaraan weinig afbreuk. De door klager overgelegde pinbetaling vormt een sterke aanwijzing dat degene die de pin-transactie heeft gedaan, op 15:38 uur bij de [naam winkel] in [plaats] was. Nu het rekeningnummer van klager en zijn partner is, geeft dat steun aan de stelling van klager dat hij toen in [plaats] was, maar met zekerheid kan dat op basis daarvan niet worden vastgesteld. De schriftelijke verklaring van de werkgever geeft steun aan de stelling dat klager 's ochtends op het werk was, maar dat is ook niet betwist, en sluit niet uit dat hij op enig moment tussen 13.00 uur en 15.00 uur thuis was (zoals hij ook zelf stelt).
6.12.
Ten aanzien van de door klager in hoger beroep overgelegde bewijsstukken overweegt het hof dat ook op grond van de brief van de [bank] , die aan de pleitnotities is gehecht, niet vaststaat dat klager de desbetreffende pinbetaling in [plaats] zelf heeft verricht, al is de bankpas door de bank aan hem verstrekt. Tegenover de verklaringen van klager en zijn partner als getuigen ter zitting in hoger beroep, staat de verklaring van [gerechtsdeurwaarder 1] als getuige ter zitting in hoger beroep.
6.13.
Dat [gerechtsdeurwaarder 1] als motief zou hebben om opzettelijk in strijd met de waarheid op het exploot van dagvaarding te vermelden dat het in persoon is uitgebracht, omdat hij onmogelijk de door hem gestelde hoeveelheid exploten op één dag kan uitbrengen, zoals door klager aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk. Integendeel, wanneer de gestelde handelwijze werkelijk ingegeven zou zijn door tijdgebrek dan had [gerechtsdeurwaarder 1] op de exploten waar hij niet aan toe kwam veel eenvoudiger kunnen vermelden dat hij deze ex artikel 47 Rv had uitgebracht. Een dergelijke wijze van betekening is immers minder goed controleerbaar dan het uitbrengen van exploten in persoon. Daarbij komt dat het voor het rechtsverkeer van het grootste belang is dat gerechtsdeurwaarders de exploten die zij uitbrengen, naar waarheid opmaken. Exploten vervullen een cruciale rol in het rechtsverkeer en zij leveren dwingend bewijs op. Dat maakt dat het zeer ernstig zou worden opgenomen, indien zou blijken dat een gerechtsdeurwaarder een exploot opzettelijk valselijk heeft opgemaakt. Door dat te doen zou [gerechtsdeurwaarder 1] een zeer ernstig risico nemen. Dat maakt het nog minder aannemelijk dat hij dat heeft gedaan.
6.14.
Gezien alle beschikbare bewijsmateriaal is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de dagvaarding niet in persoon is uitgereikt. De conclusie is dat de gegrondheid van het aan [gerechtsdeurwaarder 1] gemaakte tuchtrechtelijk verwijt niet kan worden aangenomen. Dit klachtonderdeel is dan ook, zoals de kamer ook heeft geoordeeld, ongegrond.
Conclusie
6.15.
Uit het voorgaande volgt dat klachtonderdeel 3, gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 2] , gegrond is. Het hof ziet - evenals de kamer - geen aanleiding een maatregel te verbinden aan de gegrondverklaring van de klacht op dit punt, gelet op de omstandigheid dat ook het hof aannemelijk acht dat het hier gaat om nalatigheid die niet wijst op meer dan een incidenteel gebrek aan oplettendheid. Klachtonderdelen 1, gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 1] , en 2, gericht tegen [gerechtsdeurwaarder 3] , zijn ongegrond, zoals ook de kamer heeft beslist. De beslissing van de kamer zal worden bevestigd.
6.16.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Griffierecht
6.17.
Per 1 januari 2018 is de Gerechtsdeurwaarderswet gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Gdw heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend. Het beroepschrift in deze zaak is ingediend op 21 februari 2018.
6.18.
Op grond van de artikelen 37 lid 7 Gdw jo. 47 Gdw dient de gerechtsdeurwaarder het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep aan hem te vergoeden, wanneer het hof de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaart.
6.19.
Het hof ziet in het onderhavige geval, waarin weliswaar ten aanzien van [gerechtsdeurwaarder 2] de klacht gegrond is verklaard, aanleiding om af te zien van vergoeding van het griffierecht door [gerechtsdeurwaarder 2] . Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het hoger beroep van klager niet leidt tot een andere beslissing dan door de kamer is genomen ten aanzien van [gerechtsdeurwaarder 2] . Het hof verenigt zich immers met het oordeel van de kamer met betrekking tot de gegrondheid van de klacht jegens [gerechtsdeurwaarder 2] ; tevens ziet het hof, evenals de kamer, af van het opleggen van een maatregel. [gerechtsdeurwaarder 2] , die zelf geen appel heeft ingesteld, is zijns ondanks in dit hoger beroep betrokken. Het hof acht het onder deze omstandigheden niet billijk dat [gerechtsdeurwaarder 2] het door klager betaalde griffierecht zou moeten vergoeden.
6.20.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, G.C.C. Lewin en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018 door de rolraadsheer.