Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.237.419/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 4 december 2018
inzake
[A],
wonende te [.... ] ,
VERZOEKER,
advocaat:
mr. M.A. Vles, kantoorhoudende te Weert,
mr. M.A. Vles, kantoorhoudende te Weert,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
4. de stichting
[E],
alle gevestigd te [.... ] ,
VERWEERSTERS,
advocaat:
mr. H.M.L. Dings, kantoorhoudende te Venlo,
mr. H.M.L. Dings, kantoorhoudende te Venlo,
e n t e g e n
5 [F] ,
wonende te [.... ] ,
6.
[G],
[G],
wonende te [.... ] ,
7.
[H],
[H],
wonende te [.... ] ,
8.
[I],
[I],
wonende te [.... ] ,
9.
[J],
[J],
wonende te [.... ] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. H.M.L. Dings, kantoorhoudende te Venlo.
mr. H.M.L. Dings, kantoorhoudende te Venlo.
e n t e g e n
10 [K] ,
wonende te [.... ] ,
11.
[L],
[L],
wonende te [.... ] ,
BELANGHEBBENDEN,
niet bij advocaat verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoeker als [A] ;
verweersters afzonderlijk als [B] , [C] , [D] en [E] en gezamenlijk als [B] c.s.
belanghebbenden sub 5-9 afzonderlijk als [F] , [G] , [H] , [I] en [J] en gezamenlijk als [F] c.s.;
belanghebbenden sub 10 en 11 als [K] en [L] .
1.2
[A] heeft bij op 17 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] c.s. over de periode vanaf 1 augustus 2015;
ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
- een tijdelijk bestuurder met beslissende stem te benoemen van [B] en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden;
- alle aandelen met uitzondering van één ten titel van beheer over te dragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder van [B] ;
- althans een voorziening te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht,
met veroordeling van [B] c.s. in de kosten van het geding.
1.3
[B] c.s. en [F] c.s. hebben bij op 30 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] en, bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek – voor het geval het enquêteverzoek van [A] wordt toegewezen – de Ondernemingskamer verzocht de periode waarop het onderzoek betrekking heeft uit te breiden tot de periode vanaf 1 januari 2014 en bij wijze van onmiddellijke voorziening [K] en [L] te schorsen als bestuurders van [B] en [F] , [G] en [I] te benoemen als bestuurders van [B] , met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juni 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Na de zitting is op verzoek van partijen de uitspraak aanvankelijk aangehouden met het oog op overleg tussen partijen over een minnelijke regeling. Op 20 augustus 2018 heeft de advocaat van [B] c.s. en [F] c.s. de Ondernemingskamer verzocht alsnog uitspraak te doen.
2.De feiten
2.1
[A] en [F] zijn broers. [K] en [L] zijn kinderen van [A] . [G] , [H] , [I] en [J] zijn de kinderen van [F]
2.2
[E] is enig aandeelhouder van [B] . [A] houdt 30% van de door [E] uitgegeven certificaten en [G] , [H] , [I] en [J] houden – sinds 27 mei 2016 – ieder 17,5% van de certificaten.
2.3
[B] houdt alle aandelen in [C] en in [D] . [C] drijft een brood- en banketbakkerij met zeven vestigingen in Weert en omgeving en [D] exploiteert een onroerendgoedportefeuille.
2.4
[A] , [F] en [G] zijn de bestuurders van [E] . In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staan [F] , [G] en [I] ingeschreven als bestuurders van [B] , [C] en [D] .
2.5
Uit de geconsolideerde winst- en verliesrekening van [B] over de jaren 2014 tot en met 2017 blijkt een omzet van ongeveer € 3,6 miljoen per jaar over deze periode. Het resultaat in die jaren was (afgerond) als volgt: in 2014 een verlies van € 207.000, in 2015 een verlies van € 161.000, in 2016 een winst van € 118.000 en 2017 een winst van € 270.000.
2.6
Per 1 november 2015 is [A] teruggetreden als bestuurder van [B] en algemeen directeur (en werknemer) van [C] . Een concept-vaststellingsovereenkomst tussen [B] , [D] , [C] en [E] enerzijds en [A] anderzijds, opgesteld door de advocaat van de vennootschappen, houdt onder meer in dat [B] in de periode 1 november 2015 tot uiterlijk 1 augustus 2017 een pensioenbijdrage zal betalen van maximaal € 5.190. Een concept-addendum bij die overeenkomst houdt in dat de aan [G] toebehorende onverdeelde helft van het pand Oranjeplein 241 te Weert aan [A] (reeds eigenaar van de onverdeelde helft) zal worden overgedragen. De concept-vaststellingsovereenkomst en het concept-addendum zijn door partijen niet ondertekend. Materieel bestond over de inhoud daarvan (vrijwel) overeenstemming. Partijen verschillen wel van mening of de afspraken tevens inhouden dat [A] zal terugtreden als bestuurder van [E] .
2.7
Bij e-mail van 4 december 2015 heeft [J] aan [A] onder meer geschreven dat aan de overdracht van (de onverdeelde helft van) het pand Oranjeplein 241 juridische en fiscale complicaties verbonden zijn en dat die overdracht daarom “niet langer aan de orde zal zijn” en dat in plaats daarvan aan [A] levenslang een bedrag van € 2.595 (bruto op jaarbasis) aan extra pensioen zal worden uitgekeerd. Op 18 december 2015 heeft een door [A] ingeschakelde fiscalist [J] geïnformeerd over zijn bevindingen met betrekking tot de fiscale consequenties van de concept-vaststellingsovereenkomst en het concept-addendum. De visie daarop van een door [B] c.s. ingeschakelde fiscalist is op 16 maart 2016 aan de advocaat van [A] gezonden.
2.8
Bij brief van 15 april 2016 heeft de advocaat van [A] verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen van [B] met als agendapunten onder meer de jaarcijfers 2015 van [C] en [D] en liquiditeitsprognoses. Bij brief van 24 april 2016 heeft deze advocaat verzocht om toezending van onder meer deze gegevens. Op 18 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en zijn fiscalist en de accountant van [B] c.s. over de cijfers.
2.9
Op 1 mei 2016 heeft [B] de pensioenbetalingen aan [A] gestaakt. In augustus 2016 heeft [A] in kort geding betaling van achterstallig pensioen ten bedrage van € 7.331,84, met rente en kosten, gevorderd. Hij heeft die vordering ingetrokken nadat tussen partijen getroffen een betalingsregeling was getroffen.
2.1
Bij brieven van 10 juni 2016 van hun advocaat hebben [F] , [G] en [B] een bestuursvergadering van [E] en een aansluitende algemene vergadering van aandeelhouders van [B] belegd. De vergaderingen zouden aanvankelijk plaatsvinden op 27 juni 2016 en zijn op verzoek van [A] verplaatst naar 11 juli 2016. De brieven noemen als agendapunt van de bestuursvergadering onder meer het ontslag van [A] als bestuurder van [E] en verlenging voor de duur van zes maanden van de termijn voor het opmaken van het jaarverslag 2015 van [B] . Tijdens de vergadering van het bestuur van [E] op 11 juli 2016 ontstond onenigheid tussen [A] en diens advocaat enerzijds en [F] , [G] en [J] en hun advocaat anderzijds. Nadat laatstgenoemden de bestuursvergadering hadden verlaten heeft [A] onder meer besloten tot schorsing van het bestuur van [B] – bestaande uit [F] , [G] en [I] – en benoeming van zijn zoons [K] en [L] als “interim bestuurders”. [A] heeft vervolgens zichzelf gemachtigd [E] te vertegenwoordigen in de algemene vergadering van aandeelhouders van [B] , waarna aansluitend het bestuur van [B] – bestaande uit [F] , [G] en [I] – is geschorst en [K] en [L] zijn benoemd tot “interim bestuurders”. De toenmalige advocaat van [A] heeft bij brief van 12 juli 2016 de genoemde besluiten bekendgemaakt aan [F] , [G] en [I] en heeft op 14 juli 2016 notulen van de vergaderingen verzonden. De advocaat van [F] c.s. heeft op 15 juli 2016 andersluidende notulen van de vergaderingen verzonden en zich op het standpunt gesteld dat de door [A] genomen besluiten niet rechtsgeldig zijn.
2.11
Op 1 september 2016 heeft de fiscalist van [A] vragen gesteld over de geconsolideerde concept jaarrekening 2015 van [B] . Deze vragen zijn schriftelijk beantwoord. Op 19 september 2016 heeft de accountant van [B] aan de fiscalist van [A] de door deze opgevraagde stukken met betrekking tot de concept jaarrekening 2015 toegezonden.
2.12
Tussen partijen hebben vanaf eind juli 2016 onderhandelingen plaatsgevonden over een minnelijke oplossing door splitsing van [B] , aldus dat aan [A] de helft van de onroerendgoedportefeuille van [D] zal worden toegescheiden en aan [F] c.s. [C] plus de (andere) helft van de onroerendgoedportefeuille en dat [A] afstand zou doen van zijn recht op pensioenbetalingen door [B] . De onderhandelingen daarover zijn begin november 2017 mislukt.
2.13
[F] heeft op 14 december 2017 het bestuur van [E] bijeen geroepen tegen 28 december 2017 ter vaststelling van de jaarrekeningen 2016 van [B] , [C] en [D] . [J] heeft de desbetreffende jaarrekeningen op 21 december 2017 toegezonden aan [A] en [G]
2.14
[A] heeft bij dagvaarding van 22 december 2017 [C] en [G] gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond, en kort gezegd gevorderd: primair nakoming van de (concept) vaststellingsovereenkomst en subsidiair ontbinding althans vernietiging van deze overeenkomst met schadevergoeding.
2.15
Op de hierboven genoemde vergadering van het bestuur van [E] op 28 december 2017 is [A] niet verschenen. Bij brief van 11 januari 2018 hebben [F] , [G] en [I] een nieuwe bestuursvergadering belegd op 22 januari 2018 en een aandeelhoudersvergadering van [B] op 29 januari 2018 en aan [A] medegedeeld dat inmiddels een niet-vastgestelde jaarrekening 2016 van [B] is gedeponeerd.
2.16
Op de bestuursvergadering van [E] van 22 januari 2018 en op de algemene vergadering van aandeelhouders van [B] van 29 januari 2018 heeft [A] verstek laten gaan. Op laatst genoemde vergadering is de jaarrekening 2016 van [B] vastgesteld.
2.17
Bij brief van 7 februari 2018 heeft de fiscalist van [A] aan de accountant van [B] informatie opgevraagd over posten in de jaarrekening 2016. Op 2 maart 2018 heeft de accountant aangekondigd de gevraagde informatie te zullen verstrekken behoudens voor zover het informatie betreft waarvan de advocaat heeft geadviseerd deze niet te verstrekken.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] c.s. en dat gelet op de toestand van [B] c.s. onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft hij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
[A] wordt als certificaathouder en bestuurder van [E] niet volledig geïnformeerd over het beleid van [B] c.s. en hem wordt financiële informatie onthouden, als gevolg waarvan hij geen zicht heeft op de situatie waarin [B] c.s. zich bevinden en niet kan deelnemen aan vruchtbaar overleg;
het bestuur van [B] is op 11 juli 2016 geschorst; nadien kunnen derhalve geen rechtsgeldige besluiten genomen worden met als gevolg dat de continuïteit van [B] c.s. in gevaar is;
[J] heeft de feitelijke macht binnen [B] c.s. naar zich toe getrokken terwijl zij binnen [B] c.s. geen bestuurlijke functie vervult. Brigitte beschikt ook niet over de capaciteiten en vaardigheden om leiding te geven aan [B] c.s. en legt over haar handelen geen verantwoording af;
[A] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat er een bepaalde afgunst jegens hem bestaat en dat [F] c.s. zich daardoor laten leiden.
3.2
[B] c.s. en [F] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
3.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.4
Voor zover het verzoek zich richt tegen [E] is [A] niet-ontvankelijk omdat de [E] geen onderneming in stand houdt als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en sub b BW.
3.5
Tussen [A] enerzijds en [B] c.s. en [G] anderzijds bestaat een geschil over de afwikkeling van het dienstverband van [A] en de pensioenverplichtingen van [B] jegens [A] . In dat geschil heeft [B] zich inmiddels bereid verklaard om tot uitgangspunt te nemen dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt overeenkomstig de eerste concept vaststellingsovereenkomst, waarin de op 20 oktober 2015 gemaakte afspraken zijn vastgelegd, en het daarbij behorende addendum. Dit is een geschil van zuiver vermogensrechtelijke aard, waarover bovendien reeds een procedure aanhangig is. Dit geschil kan daarom geen grond zijn voor het gelasten van een enquête.
3.6
De Ondernemingskamer constateert voorts dat zich geen impasse voordoet in het bestuur of de algemene vergadering van [B] c.s.. Met betrekking tot het bestuur van [B] overweegt de Ondernemingskamer dat naar haar voorlopige oordeel – en zoals [B] c.s. en [F] c.s. hebben aangevoerd – op 11 juli 2016 geen rechtsgeldige besluiten zijn genomen tot schorsing van het bestuur van [B] en benoeming van [K] en [L] als “interim-bestuurders” van [B] . Afgezien van de omstandigheid dat, gelet op de statuten van [E] , [F] aangemerkt moet worden als voorzitter van de vergadering van het [E] -bestuur (en niet [A] ), constateert de Ondernemingskamer dat een besluit tot schorsing van de bestuurders van [B] en benoeming van interim-bestuurders, niet was geagendeerd, noch ter vergadering van het bestuur van [E] , noch ter algemene vergadering van [B] en dat, wat dit laatste betreft, het desbetreffende besluit niet met algemene stemmen is genomen in een vergadering waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Bij brieven van 15 juli 2016 heeft de toenmalige advocaat van [B] c.s. en [F] c.s. te kennen gegeven de besluiten als niet-rechtsgeldig te beschouwen. Kennelijk hebben ook [K] en [L] zelf hun “benoeming tot interim-bestuurders” niet serieus genomen, gegeven het feit dat niet gebleken is dat zij ook maar enige bestuurlijke activiteit hebben ontplooid. De Ondernemingskamer gaat er daarom vanuit dat [K] en [L] geen bestuurders van [B] zijn en dat [F] , [G] en [I] onverkort het bestuur van [B] , [C] en [D] vormen. Anders dan [A] heeft aangevoerd zijn [B] c.s. dus niet feitelijk onbestuurbaar.
3.7
Gelet op de in 2.5 genoemde resultaten en bij gebreke van concrete gegevens die in een andere richting wijzen, ziet de Ondernemingskamer geen reden om te vrezen voor de discontinuïteit van [B] c.s. [A] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het bestuur van [B] c.s., bestaande uit [F] , [G] en [I] , in zijn taak tekortschiet en/of dat [J] in plaats van deze bestuurders feitelijk het beleid bepaalt van [B] c.s. De omstandigheid dat [J] het bestuur van [B] c.s. adviseert, uitnodigingen voor vergaderingen heeft verzonden en vergaderingen heeft genotuleerd betekent niet dat zij het beleid bepaalt.
3.8
Met betrekking tot de informatievoorziening aan [A] overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De namens [A] door zijn fiscalist op 1 september 2016 gestelde vragen over de geconsolideerde concept jaarrekening 2015 van [B] zijn door de toenmalige accountant van de vennootschap beantwoord en de opgevraagde stukken zijn toen aan de fiscalist van [A] toegezonden.
[A] is in december 2017 opgeroepen voor een bestuursvergadering van [E] en een aandeelhoudersvergadering van [B] met als agendapunt de concept jaarrekening 2016. [A] is, zonder opgave van reden, afwezig geweest bij zowel de vergadering van 28 december 2017 als de nadien belegde vergaderingen van 22 en 29 januari 2018. Pas op 7 februari 2018 heeft de fiscalist van [A] vragen gesteld over de (inmiddels in concept gedeponeerde) jaarcijfers 2016. Uit de reactie daarop van 2 maart 2018 van het accountantskantoor van [B] c.s. blijkt van bereidheid tot beantwoording van een groot deel van die vragen. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat als gevolg van een wisseling van accountant – niet als gevolg van onwil – de beantwoording van die vragen enige vertraging heeft opgelopen. Ter zitting is dienovereenkomstig namens [B] c.s. toegezegd dat nog ontbrekende informatie, in het bijzonder over rekening-courantverhoudingen, alsnog zal worden verstrekt.
Bij dit alles is van belang dat [A] aanspraak kan maken op de informatie die hem uit hoofde van zijn positie van certificaathouder en van bestuurder van [E] toekomt en dat hij buiten dat kader geen recht heeft op informatie waarbij hij als schuldeiser van [B] mogelijk belang heeft. Gegeven het feit dat [A] , anders dan [F] , [G] en [I] , geen deel uitmaakt van het bestuur van [B] c.s., rust anderzijds op [B] c.s. een bijzondere zorgplicht met betrekking tot de informatievoorziening aan [A] , welke zorgplicht in de gegeven omstandigheden onder meer meebrengt dat binnen redelijke grenzen aan [A] ook informatie verstrekt dient te worden buiten het kader van aandeelhoudersvergaderingen.
Tot de in maart 2018 aan [A] toegezegde informatie behoren de specificatie van de rekening-courantverhoudingen tussen [A] en [B] en die tussen [C] en [B] , alsmede een overzicht van de tussentijdse cijfers over 2017 (per half jaar). [A] kan aldus beschikken over voldoende informatie om zich een beeld te vormen van de stand van zaken van [B] c.s. en om deel te nemen aan overleg binnen het bestuur van [E] .
In het licht van het bovenstaande had het op de weg van [A] gelegen om duidelijk te maken welke concrete informatie door hem is opgevraagd en hem is onthouden, terwijl hij als certificaathouder en bestuurder van [E] aanspraak heeft op die informatie. Nu [A] dat heeft nagelaten, ziet de Ondernemingskamer in de informatievoorziening aan [A] geen gegronde reden om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen.
3.9
De overtuiging van [A] dat [F] c.s. zich laten leiden door gevoelens van jaloezie, is op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid een juiste gang van zaken. Er is niet gebleken van concrete feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat in het bijzonder [F] , [G] en [I] zich als bestuurders van [B] c.s. niet zouden laten leiden door het vennootschappelijk belang.
3.1
Wat resteert is dat de verstandhouding tussen [A] enerzijds en [F] c.s. anderzijds slecht is en dat dit normaal overleg, in het bijzonder binnen het bestuur van [E] , bemoeilijkt. Het valt daarom te betreuren dat partijen, ondanks daarop gerichte onderhandelingen, er niet in geslaagd zijn overeenstemming te bereiken over een ontvlechting (zie ook 2.12). Niet gezegd kan worden dat de slechte persoonlijke verhoudingen een zodanig negatief effect hebben op het functioneren van [B] c.s. en de onderneming, dat grond bestaat voor het gelasten van een enquête.
3.11
Op grond van hetgeen ter zitting aan de orde is geweest merkt de Ondernemingskamer nog op dat [B] – zonder dat van een rechtvaardiging daarvoor is gebleken – [A] en [F] mogelijk ongelijk heeft behandeld met betrekking tot het inhouden van pensioenbetalingen en verrekening daarvan in rekening-courant. Gelet op de samenhang met het bij de civiele rechter aanhangige vermogensrechtelijke geschil over het pensioen, is die enkele omstandigheid onvoldoende grond voor het gelasten van een enquête.
3.12
De slotsom is dat het verzoek van [A] tot het gelasten van een enquête niet toewijsbaar is. Dat geldt daarom ook voor zijn verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen. Nu geen enquête zal worden gelast, behoeft het voorwaardelijke tegenverzoek van [B] c.s. en [F] c.s. geen bespreking.
3.13
De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn verzoek voor zover het zich richt tegen [E] ;
wijst het verzoek van [A] voor het overige af;
veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [B] c.s. en [F] c.s. begroot op € 3.948;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.