ECLI:NL:GHAMS:2018:4616

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.236.703/01 NOT

nummer eerste aanleg : 634345/NT 17-61

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 11 december 2018

inzake

1. [klager 1] ,

wonend te [plaats] ,

2. [klaagster 2] ,

gevestigd te [plaats] ,

appellanten,

gemachtigde: mr. [X] ,

tegen

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: klagers) hebben op 5 april 2018 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 6 maart 2018 (ECLI:NL:TNORAMS:2018:6). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard
.

1.2.

De notaris heeft op 19 juni 2018 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 september 2018.
Klager 1, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Klager 1 is directeur en enig aandeelhouder van klaagster 2 (hierna: [klaagster 2] ).

3.2.2.

Op 22 november 2015 heeft klager 1, als directeur handelend voor [klaagster 2] en (dochter)vennootschap [naam] (hierna: [dochtervennootschap] ) een investeringsovereenkomst gesloten met [naam] (hierna: [BV123] ), vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [naam] (hierna: [de heer 123] ).

3.2.3.

Blijkens die investeringsovereenkomst (i) wenst [dochtervennootschap] – die al gedurende langere tijd een commerciële relatie met [BV123] en de aan haar gerelateerde vennootschappen (waaronder [BV456] ) onderhoudt – de activiteiten op het gebied van marketing, verkoop en distributie van door [BV123] c.s. uit te breiden, (ii) zijn [BV123] c.s. bereid de marketing, verkoop en distributie van bepaalde producten in te brengen in [dochtervennootschap] en de logistieke werkzaamheden ten behoeve van andere producten aan [dochtervennootschap] over te dragen en (iii) is [BV123] c.s. bereid [dochtervennootschap] te ondersteunen bij het uitbreiden van haar eigen activiteiten.

3.2.4.

Begin december 2015 is de notaris benaderd door [naam] , adviseur van [de heer 123] (hierna: [adviseur van de heer 123] ), in verband met de beoogde samenwerking tussen klager 1 en [de heer 123] . Klager 1 werd toentertijd bijgestaan door mr. [X] voornoemd.

3.2.5.

Bij e-mailbericht van 2 december 2015 (met als bijlage bovenvermelde investeringsovereenkomst) heeft [adviseur van de heer 123] aan de notaris, voor zover hier van belang, bericht:

“Op verzoek van directie en beoogde aandeelhouders van [dochtervennootschap] stuur ik je onderstaand een to do list. (..) Kunnen wij morgen even overleggen?

(..)

1. De oprichting van [BV A] Oprichter is [dochtervennootschap] (..)

2. Uitvoering Investeringsovereenkomst (aangehecht):

a. Oprichting van [BV B] (..)

b. (..)

c. Overdracht door [klaagster 2] van 17,5% van het totaal aantal uitstaande aandelen aan [BV456] , waarna [klaagster 2] 81,5% houdt, de heer [de heer Z] 1% en [BV456] 17,5% (..) De overnameprijs VOOR [BV456] bedraagt € 1.000.

d. Overname door [klaagster 2] van de verkoopactiviteiten van [BV123] betreffende de humane producten. Kostprijs is € 1.000.000 die [klaagster 2] schuldig blijft in de vorm van een renteloze achtergestelde lening. (..) Deze lening dient in een overeenkomst te worden vastgelegd.

e. Overdracht door [klaagster 2] van de zojuist gekochte verkoopactiviteiten van [BV123] betreffende de humane producten aan [dochtervennootschap] (..) tegen een achtergestelde lening met dezelfde kenmerken als de onder d. genoemde.

f. Voor de bestaande lening die op 14 januari 2015 werd verstrekt door [BV456] aan [dochtervennootschap] wordt een nieuwe overeenkomst opgesteld. (..) De lening is converteerbaar in 2% van het aantal uitstaande aandelen na gehele afwikkeling van de emissies volgend uit de investeringsovereenkomst (..).

g. De inmiddels door [BV456] aan [dochtervennootschap] verstrekte lening van € 250.000 lening in rekening courant zal een dezer dagen worden uitgebreid tot € 500.000. (..)

h. Nog op te stellen een aandeelhouders overeenkomst, met daarin (..)

3. (..)”

3.2.6.

Bij e-mailbericht van 8 december 2015 heeft de notaris aan [adviseur van de heer 123] (die de coördinatie tussen betrokkenen en de notaris op zich had genomen) bericht:

“Ten vervolge op ons overleg van vorige week en onderstaande email zend ik bijgaand ter beoordeling en aanvulling de volgende documenten:

1. Concept akte van oprichting van [BV A] .

2. Concept akte van oprichting van [BV B] .

3. Concept akte van levering aandelen in [dochtervennootschap] .

Ik merk daarbij het volgende op:

(..)

Ad. 3 [dochtervennootschap] – aandelen overdracht


Graag ontvang ik het aandeelhoudersregister.

(..)

Koopsom en voldoening (artikel 2) ?
Economische overdracht per welke datum ?

(..)

Op korte termijn zal ik concept stukken sturen van :

Achtergestelde geldlening
Converteerbare geldlening
Statutenwijziging van [dochtervennootschap] , met facultatieve raad van commissarissen en

goedkeuringslijst (conform de Investeringsovereenkomst).”

De akte van levering aandelen in [dochtervennootschap] betrof een standaardakte; de hoogte van de koopprijs, de hoeveelheid aandelen, de eerdere verkrijging alsmede de datum van dividendgerechtigdheid waren nog niet vermeld/ingevuld. De akte had als naam: Akte van Verkoop, Koop en Levering Aandelen (in [dochtervennootschap] door [klaagster 2] aan [BV456] ).

3.2.7.

Vervolgens zijn over de concept oprichtingsakten verschillende e-mails verstuurd tussen de notaris, [adviseur van de heer 123] en de overige betrokkenen. Bij e-mail van 23 december 2015 heeft de directiesecretaresse van klager 1 (hierna: de directiesecretaresse) een op 14 oktober 2015 door notaris mr. [naam] gepasseerde akte van aandelenoverdracht in [dochtervennootschap] (Van [klaagster 2] aan [de heer Z] ) aan de notaris toegestuurd. In reactie hierop heeft de notaris diezelfde dag per e-mail gevraagd om een kopie van het aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] . Hierop heeft de directiesecretaresse bij e-mail van 28 december 2015 geantwoord:
“Ik heb hier het aandeelhoudersregister liggen van [dochtervennootschap] maar is nog niet bijgewerkt door de notaris (aandeel [de heer Z] is bijvoorbeeld nog niet opgenomen). Ik stel voor dat deze eerst naar de notaris gaat en indien bijgewerkt stuur ik u een kopie, akkoord?”

De notaris heeft in reactie daarop diezelfde dag per e-mail aan de directiesecretaresse bericht:
“Desgewenst kunt u het aandeelhoudersregister ook aan mij sturen, dan zal ik deze aanpassing tegelijkertijd met de voorgenomen overdracht verzorgen.”

3.2.8.

Op 4 januari 2016 zijn ten overstaan van de notaris de vennootschappen [BV B] en [BV A] opgericht. De notaris heeft partijen de volgende dag per e-mail geïnformeerd en de oprichtingsakten en het uittreksel uit het handelsregister toegezonden.

3.2.9.

Bij e-mailbericht van 20 januari 2016 heeft de notaris aan [adviseur van de heer 123] (nieuwe) conceptakten gestuurd van (i) de statutenwijziging van [dochtervennootschap] , (ii) de aandelenoverdracht in [dochtervennootschap] , (iii) een aandeelhoudersbesluit en (iv) overeenkomsten van geldlening.

3.2.10.

[adviseur van de heer 123] heeft voormelde concepten een dag later per e-mail aan alle betrokkenen doorgezonden en voorzien van een nadere toelichting. Ten aanzien van de aandelenoverdracht in [dochtervennootschap] heeft [adviseur van de heer 123] medegedeeld:
“Uw aandacht voor artikel 2[hof: koopprijs]
. [BV456] de overeengekomen activa effectief en in ieder geval economisch op 31 december 2015 overgedragen aan [klaagster 2] . De koopsom is omgezet in een lening:”[adviseur van de heer 123] heeft deze
e-mail diezelfde dag doorgestuurd naar de notaris.

3.2.11.

Bij e-mailbericht van 1 februari 2016 heeft [adviseur van de heer 123] aan de notaris bericht:

“Ik heb in mijn bezit:

1.(..)

2.(..)

3. Getekend aandeelhoudersbesluit

4. Getekende volmacht [klaagster 2]hof: met betrekking tot de aandelenoverdracht]

5. Getekende volmacht [dochtervennootschap]hof: met betrekking tot de aandelenoverdracht]

6. Getekende volmacht [BV456]hof: met betrekking tot de aandelenoverdracht]

(..)

Ik stuurde je eerder al de laatste teksten van de leningsovereenkomsten en statuten die nog definitief moeten worden gemaakt.

Graag overleg over hoe/wanneer verder”

3.2.12.

Op 8 februari 2016 heeft de notaris de akte van statutenwijziging van [dochtervennootschap] (vanaf dat moment [Holding] ) en de akte van Verkoop, Koop en Levering Aandelen in [Holding] (hierna: de akte van aandelenoverdracht) gepasseerd. De door partijen getekende volmachten en het aandeelhoudersbesluit zijn aan de akten gehecht. De notaris heeft op 9 februari 2016 de afschriften van voormelde akten aan partijen gezonden.

3.2.13.

In de akte van aandelenoverdracht staat (evenals in het op 20 januari 2016 door de notaris verzonden concept van die akte) onder andere het volgende vermeld:

“Verkoop, koop en levering

Artikel 1

Verkoper verkoopt en levert bij deze akte aan Koper, die hierbij koopt en bij deze akte van Verkoper aanvaardt: (..) (3.150) gewone aandelen, elk nominaal groot een euro (..), genummerd 1 tot en met 3.150, in het kapitaal van de Vennootschap (..).

Koopprijs

Artikel 2

De koopprijs voor de Aandelen bedraagt één duizend euro (EURO 1.000,00) (de “Koopprijs”); deze prijs is door Verkoper ontvangen casu quo verrekend, waarvoor kwijting bij deze.

Verkrijging door Verkoper

Artikel 3

Verkoper heeft de Aandelen verkregen bij akte van oprichting, verleden op elf november tweeduizend elf (..). De statuten van de Vennootschap zijn gewijzigd bij akte van statutenwijziging op acht februari tweeduizend zestien[hof: deze datum stond nog niet vermeld in het concept van 20 januari 2016]
verleden voor [naam] , notaris te [plaats] , waarbij de statutaire naam is gewijzigd alsmede de nominale waarde van de aandelen is gewijzigd in één euro (EUR 1) en ieder aandeel van één honderd euro (EUR 100) is omgezet in één honderd (100) aandelen van nominaal één euro (EUR 1).

(..)

Garanties

Artikel 9

Verkoper garandeert aan Koper:

a. de Aandelen maken voor zeventien en een half procent (17,5%) deel uit van het gehele geplaatste kapitaal van de Vennootschap;

(..)

e. op geen van de Aandelen rust een pandrecht of vruchtgebruik, noch bestaat enig recht tot verkrijging van een pandrecht of vruchtgebruik; op geen van de Aandelen rust beslag;”

In deze akte wordt geen melding gemaakt van de investeringsovereenkomst van 22 november 2015.

3.2.14.

De notaris is niet meer betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten van geldlening.

3.2.15.

[BV456] heeft (uiteindelijk) geen voorraden en geen (im)materiële activa geleverd aan [Holding] [BV456] heeft wel een lening verstrekt.

4.Standpunt van klagers

Klagers verwijten de notaris het volgende.

i. De door de notaris gepasseerde akte van aandelenoverdracht geeft een onjuist beeld van de werkelijke situatie omtrent de aandelenoverdracht aan [BV456] , omdat in die akte niet wordt verwezen naar de investeringsovereenkomst van 22 november 2015.

De koopprijs voor het 17,5% belang in [dochtervennootschap] , zoals opgenomen in de door de notaris gepasseerde akte van aandelenoverdracht, komt niet overeen met de werkelijke waarde van de aandelen. De totale waarde van de onderneming bedroeg € 10.000.000,-, zodat het door [BV456] verkregen pakket aan aandelen veel meer waard was dan de in de akte van aandelenoverdracht opgenomen koopsom van € 1.000,-.

Duidelijk is dat [BV456] / [BV123] aanzienlijk meer moesten leveren dan uitsluitend een koopsom van € 1.000,- voor 17,5% van de aandelen van [dochtervennootschap] . Volgens de investeringsovereenkomst zou immers ook voor € 1.500.000,- achtergesteld moeten worden geleend en voor € 500.000,- krediet moeten worden verstrekt.

Doordat de akte van aandelenoverdracht deze samenhang niet vermeldt, is bovendien sprake van het ontduiken van belasting door [BV456] De notaris heeft hieraan (on)bewust meegewerkt.

ii. De notaris heeft de door [klaagster 2] aan [BV456] verkochte aandelen in vrije eigendom (zonder pandrecht en claims van derden) overgedragen, terwijl de notaris wist of kon weten dat alle aandelen van [klaagster 2] waren verpand aan [de bank] te [plaats] .

Voormeld pandrecht blijkt volgens klagers uit pagina 29 van het aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] (pandrecht van [de bank] op aandelen nummers 1 tot en met 180, aktedatum 15 januari 2015, notaris mr. [naam] voornoemd). De transactie was niet doorgegaan indien de notaris melding zou hebben gemaakt van dit pandrecht, aldus klagers.

iii. De notaris heeft het aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] geantedateerd door dit register op een latere datum bij te werken dan in het register is vermeld.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Klachtonderdeel i.

6.1.

Dit onderdeel van de klacht behelst het verwijt dat de door de notaris opgestelde en gepasseerde akte van aandelenoverdracht een
onjuist beeldgeeft van de werkelijke situatie omtrent de aandelenoverdracht aan [BV456] Volgens klagers heeft de notaris in de akte van aandelenoverdracht ten onrechte niet verwezen naar de investeringsovereenkomst. Deze klacht houdt naar het oordeel van het hof
expliciet nietin dat de notaris bij het opstellen en passeren van de akte van aandelenoverdracht tekort is geschoten in zijn informatie- en zorgplicht, door klagers niet (nader) te informeren over de uitvoering van de andere onderdelen van de investeringsovereenkomst van 22 november 2015, meer in het bijzonder de levering van de rechten, goederen en gelden door [BV456] aan [dochtervennootschap] , en over de risico’s die klagers zouden lopen indien die leveringen niet (op tijd) zouden worden uitgevoerd.

6.2.

De notaris heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel aangevoerd dat zijn rol in de totstandkoming van de samenwerking tussen klagers en [de heer 123] was beperkt tot enkel specifiek aangeduide notariële werkzaamheden. Klagers en [de heer 123] waren ervaren ondernemers en werden bijgestaan door professionele juridisch adviseurs. De notaris mocht naar zijn mening erop vertrouwen dat de van klagers en [de heer 123] afkomstige informatie correct was, dat zij de door de notaris opgestelde akte(n) begrepen en dat zij de notaris zo nodig zouden informeren over (feitelijke) onjuistheden of afwijkende bedoelingen. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris nog verklaard dat de levering van de aandelen één van de onderdelen was van de investeringsovereenkomst en dat hij daarom geen aanleiding zag om te twijfelen over de hoogte van de koopprijs van de aandelen. Hoewel de investeringsovereenkomst op zichzelf als titel kon worden aangemerkt, heeft de notaris de koopovereenkomst zekerheidshalve ook nog in de akte van aandelenoverdracht opgenomen. Dat is, aldus de notaris, betrokkenen van meet af aan meegedeeld. Het is volgens de notaris helder dat de investeringsovereenkomst tussen klagers en [de heer 123] de basis vormde voor de samenwerking en dat de akte van aandelenoverdracht hieruit is voortgevloeid. Deze investeringsovereenkomst zou uiteraard nog steeds relevant kunnen zijn, indien klagers een geschil hebben met [de heer 123] omtrent de samenwerking. Het opnemen van de investeringsovereenkomst in de akte van aandelenoverdracht is daarvoor niet relevant, aldus de notaris.

6.3.

Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de notaris klagers van meet af aan duidelijk heeft gemaakt welke (notariële) werkzaamheden hij meende te moeten verrichten gelet op de inhoud van de op 22 november 2015 gesloten investeringsovereenkomst tussen enerzijds [klaagster 2] en [dochtervennootschap] en anderzijds [BV123] . Voor klagers was al begin december 2015 duidelijk dat de notaris een aantal akten en overeenkomsten zou opmaken, waaronder een akte van aandelenoverdracht, alsmede dat in de door de notaris in dat kader opgestelde akte geen verwijzing was opgenomen naar de investeringsovereenkomst alsook dat de notaris in deze akte de samenhang met de overige tussen betrokkenen gemaakte afspraken niet tot uitdrukking had gebracht. Ook op het moment dat de notaris de nieuwe conceptakte van aandelenoverdracht aan betrokkenen deed toekomen, te weten halverwege januari 2016, was voor klagers duidelijk dat het een ‘eenvoudige’ akte van aandelenoverdracht betrof. Het stond de notaris vrij om de akte op die manier op te stellen.

6.4.

Gesteld noch gebleken is dat de notaris destijds door (de gemachtigde van) klagers is verzocht om in de akte van aandelenoverdracht expliciet te verwijzen naar de investeringsovereenkomst, dan wel de samenhang met de overige tussen betrokkenen gemaakte afspraken tot uitdrukking te brengen. Klagers waren akkoord met de conceptakte van aandelenoverdracht van 20 januari 2016 en hebben de volmacht met betrekking tot die akte ondertekend. De notaris heeft de akte dan ook op basis van de door hem ontvangen volmachten in februari 2016 kunnen passeren.

6.5.

De stelling dat sprake zou zijn van het meewerken aan belastingontduiking is slechts een aanname en dus onvoldoende. Datzelfde geldt voor de door klagers ter zitting in hoger beroep betrokken stelling dat zij in een civiele procedure sterker hadden gestaan, indien de notaris in de akte van aandelenoverdracht de gehele contraprestatie van [BV456] in kaart had gebracht.

6.6.

Het voorgaande brengt met zich dat de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en dit klachtonderdeel, evenals de kamer heeft geoordeeld, ongegrond is.

Klachtonderdeel ii.

6.7.

Vast staat dat de notaris de akte van aandelenoverdracht op 8 februari 2016 heeft gepasseerd zonder dat hij het aandeelhoudersregister heeft ingezien. Volgens klagers is dat handelen van de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het hof volgt klagers daarin niet.

6.8.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de notaris tot tweemaal toe heeft gevraagd naar het aandeelhoudersregister, doch telkens tevergeefs. In de conceptakten van aandelen van 8 december 2015 en 20 januari 2016 heeft de notaris de bepaling opgenomen dat de verkoper (lees: klagers) aan de koper (lees: [BV456] ) garandeert dat op geen van de aandelen een pandrecht rust. Door (de gemachtigde van) klagers is destijds niet gereageerd op die bepaling, althans is geen commentaar gegeven. Ditzelfde geldt ten aanzien van de bepaling, opgenomen in het op 25 januari 2016 door klagers en [de heer Z] ondertekende aandeelhoudersbesluit, luidende dat geen pandrecht is gevestigd op één of meer aandelen van [dochtervennootschap] . Nu de door de directiesecretaresse aan de notaris op 23 december 2015 verzonden akte van aandelenoverdracht van notaris mr. [naam] van 14 oktober 2015 evenmin melding maakt van een pandrecht op de aandelen van [klaagster 2] in [dochtervennootschap] , kon de notaris onder deze specifieke omstandigheden overgaan tot het passeren van de akte van aandelenoverdracht zonder raadpleging van het aandeelhoudersregister. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel iii.

6.9.

In dit klachtonderdeel verwijten klagers de notaris dat hij het aandeelhoudersregister heeft geantedateerd, omdat hij pas maanden na de akte van statutenwijziging het aandeelhoudersregister heeft bijgewerkt en daarbij ten onrechte heeft vermeld dat het aandeelhoudersregister op 8 februari 2016 was bijgewerkt (zie productie 5 bij het klaagschrift).

6.10.

De notaris betwist de stelling van klagers. Hij stelt het aandeelhoudersregister nimmer te hebben ontvangen van klagers dan wel van [adviseur van de heer 123] , zoals klagers in hoger beroep stellen. Het handschrift en de handtekening zoals die blijken uit productie 5 bij het klaagschrift zijn volgens de notaris niet van hem. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de notaris, na inzage in het door klagers meegenomen originele aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] ( [Holding] ), gepersisteerd bij zijn stelling dat de aantekening in het aandeelhoudersregister waarop klagers doelen niet van zijn hand is en evenmin van de hand van zijn secretaresse.

6.11.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door de notaris, had het op de weg van klagers gelegen hun stelling(en) nader en met concrete feiten te onderbouwen. Door dit na te laten hebben klagers niet aangetoond dat de notaris het aandeelhoudersregister heeft geantedateerd, zodat ook dit klachtonderdeel ongegrond is.

6.12.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.13.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, A.D.R.M. Boumans en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018 door de rolraadsheer.

Klacht tegen notaris over aandelenoverdracht en investeringsovereenkomst

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.Stukken van het geding

3.Feiten

4.Standpunt van klagers

5.Standpunt van de notaris

6.Beoordeling

7.Beslissing