ECLI:NL:GHAMS:2018:4615

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.233.250/01 NOT

nummers eerste aanleg : SHE/2017/77 en SHE/2017/78

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 11 december 2018

inzake

1. mr. [klager] ,

in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de (geliquideerde) besloten vennootschap

[naam] (hierna: [de BV] ),

2. [klaagster 2] ,

wonend te [plaats] ,

gemachtigde: [klager] voornoemd,

appellanten,

tegen

1. mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

2. [naam] ,

voorheen (kandidaat-)notaris te [plaats] ,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: klagers gezamenlijk en ieder afzonderlijk: [klager] respectievelijk [klaagster 2] ) hebben op 13 februari 2018 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 15 januari 2018. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers van 18 juli 2017 tegen geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: de notarissen en ieder afzonderlijk: de notaris respectievelijk de kandidaat-notaris) ongegrond verklaard
.

1.2.

Op 28 maart 2018 hebben klagers een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend. Op 9 april 2018 heeft [klager] een machtiging van 8 februari 2018 van [klaagster 2] voornoemd overgelegd, waarbij [klager] is gemachtigd om in deze procedure namens [klaagster 2] stukken in te dienen, het woord te voeren en in het kader van die procedure al datgene te doen of na te laten wat hem goeddunkt.

1.3.

De notarissen hebben op 30 april 2018 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 september 2018.

[klager] , vergezeld van zijn echtgenote, en [klaagster 2] alsmede de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; [klager] , bij monde van zijn echtgenote, en de kandidaat-notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Blijkens het proces-verbaal van de rechtbank [plaats] van 20 december 2016 hebben [klaagster 2] , haar zoon [naam] (hierna: [zoon X] ) en [naam] (de ex-echtgenote van [zoon X] , hierna: [ex-echtgenote Y] ) onder andere het volgende met elkaar afgesproken:

“Partijen verklaren in het verleden in gemeenschap van goederen te zijn gehuwd. In het kader van de afwikkeling van de echtscheiding verklaren zij te zijn overeengekomen als volgt:

1.(..)

2. Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren de navolgende onroerende goederen: (..)

Deze onroerende goederen zullen worden toebedeeld aan dhr. [zoon X] .

3. Dhr. [zoon X] zal de hypothecaire geldlening bij mevr. [klaagster 2] overnemen. Mevr. [klaagster 2] ontslaat mevr. [ex-echtgenote Y] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van deze hypothecaire geldlening.

4. In het kader van overbedeling zal dhr. [zoon X] bij de overdracht van de onroerende goederen aan mevr. [ex-echtgenote Y] betalen € 160.000.

5. Partijen kiezen samen een notaris te [plaats] of omgeving. (..)

(..)

8. Partijen verzoeken de drie procedures door te halen onder compensatie van kosten.”

Dit proces-verbaal is ondertekend door [klaagster 2] , [zoon X] , [ex-echtgenote Y] , alsmede door de advocaten van [zoon X] en [ex-echtgenote Y] .

3.2.2.

Eind 2016/begin 2017 heeft het kantoor van de notarissen de opdracht gekregen om bedoelde verdeling te bewerkstelligen.

3.2.3.

Bij e-mailbericht van 9 februari 2017 heeft mr. [naam] , werkzaam als kandidaat-notaris bij het kantoor van de notarissen, aan de advocaat van [zoon X] het volgende bericht:

“In verband met de overname van de hypothecaire geldlening door de heer [zoon X] , alsmede het ontslag uit de hoofdelijk aansprakelijkheid daarvoor van mevrouw [ex-echtgenote Y] , hebben wij geconstateerd dat de hypotheekhouder – [de BV] - is ontbonden (zie bijgaand uittreksel). Zoals overigens reeds door u is medegedeeld in uw e-mail van 17 januari jongstleden.

Omdat voormelde B.V. nog steeds in het kadaster als hypotheekhouder staat vermeld, resulteert dat in een complicatie.

Doordat de hypotheekhouder is opgehouden te bestaan, kan er thans geen ontslag hoofdelijkheid worden verleend casu quo aangenomen door of namens de betreffende hypotheekhouder. Tenzij in het verleden reeds een regeling is getroffen en is verzuimd deze te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster, vrees ik dat het noodzakelijk is om de vereffening van de betreffende vennootschap te heropenen. Indien een dergelijke regeling (bijvoorbeeld de contractsovername van de vordering door mevrouw [klaagster 2] van de voormelde B.V.) in het verleden wel zou zijn getroffen, vernemen wij dat graag.

Hierover treden wij graag nader met u in overleg.”

3.2.4.

De advocaat van [zoon X] heeft vervolgens geopperd om [klager] , als vereffenaar van de geliquideerde [de BV] , in te schakelen, aangezien hij wellicht een en ander zou kunnen verduidelijken. Hierop heeft de kandidaat-notaris telefonisch contact opgenomen met [klager] en met hem gesproken over deze kwestie.

3.2.5.

Bij e-mailbericht van 15 februari 2017 heeft de kandidaat-notaris aan [klager] (en in cc aan de advocaten van [zoon X] en [ex-echtgenote Y] , mr. [naam] en de notaris) het volgende bericht:

“In vervolg op uw uitleg van de akte van cessie dd 15 januari 2016, in het kader van het ontslag hoofdelijk schuldenaarschap van (..) [ex-echtgenote Y] (..), is ons vanmiddag alsnog gebleken (..), dat zulks niet tot het gewenste resultaat kan leiden.

In de bijlage treft u aan een kopie van de betreffende stukken, waarbij ik constateer (..):

1. [de BV] is ontbonden op 16 april 2012;

2. de akte van cessie beoogt de “(vorderings)rechten” van de BV op dhr. [zoon X] en mevr. [ex-echtgenote Y] (uit de akte houdende hypothecaire geldlening dd 5 juni 2009) te doen verwerven – uiteindelijk – door mevr. [klaagster 2] . Dientengevolge zou mevr. [klaagster 2] de akte houdende ontslag hoofdelijkheid van mevr. [ex-echtgenote Y] kunnen ondertekenen;

3. echter: de akte van cessie is gedateerd 15 januari 2016 en in die akte vindt de cessie plaats > zie artikel 1>>…“draagt genoemde BV hierbij al haar (vorderings)rechten” …. Een en ander nog los van het feit, dat mevr. [ex-echtgenote Y] de cessie-akte niet heeft ondertekend;

4. aangezien de BV op 15 januari 2016 niet bestond, kon zij per die datum de bedoelde cessie niet effectueren!!

Het gevolg van deze conclusie is, dat daarmee vooralsnog geen uitvoering kan worden gegeven aan de overeenkomst tussen dhr. [zoon X] en mevr. [ex-echtgenote Y] (..), waarvan het voorschreven ontslag hoofdelijkheid een integrerend deel uit maakt!!

Omdat ik u niet meer telefonisch kon bereiken, verzoek ik u hierdoor dringend om uw voorspoedige adequate reactie in deze, teneinde daarmede de onderhavige impasse zsm te kunnen doorbreken.”

3.2.6.

In de periode tussen 15 februari 2017 en juni 2017 is er meermaals contact geweest
(per e-mail als ook telefonisch) tussen de notarissen, de advocaten van [zoon X] en [ex-echtgenote Y] en [klager] . In die contacten (zie bijlagen 10 tot en met 33 bij het klaagschrift) werden over en weer voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen voor het geconstateerde probleem (en werden door de kandidaat-notaris verschillende onderhandse stukken opgesteld), doch alles zonder resultaat.

3.2.7.

Bij e-mailbericht van 9 juni 2017 heeft [klager] aan de kandidaat-notaris onder andere bericht:

“Aangezien de gehele gang van zaken tot nu voor [klaagster 2] onaanvaardbaar is overweegt zij inmiddels een klacht in te dienen. Echter, uit mijn contacten met uw kantoor gisteren en controle van het register bleek mij dat u als notaris gedefungeerd bent en dat u als art. 30a-kandidaat-notaris in het register ingeschreven staat. Betekent dit niet dat de verantwoordelijkheid voor dit dossier bij notaris mr. [naam] berust en dat niet u maar hij uiteindelijk over de afwikkeling van het dossier gaat?

Gaarne per ommegaande duidelijkheid in deze.”

3.2.8.

Bij e-mailbericht van 14 juni 2017 heeft de kandidaat-notaris aan [klager] bericht dat tussen 15.30 en 16.30 uur met hem telefonisch contact zou worden opgenomen. Tijdens dit telefonisch contact heeft de notaris aan [klager] laten weten dat hij de verantwoordelijke notaris is in dezen.

3.2.9.

Klagers hebben op 18 juli 2017 bij de kamer een klacht ingediend tegen de notarissen.

3.2.10.

Op 16 augustus 2017 is de akte van verdeling en levering tussen [zoon X] en [ex-echtgenote Y] ten overstaan van de notaris gepasseerd. Deze akte is op 17 augustus 2017 ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers. [ex-echtgenote Y] is bij die akte ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hypotheekrecht is op een later moment via een waardeloosheidsverklaring door een ander notariskantoor doorgehaald.

4.Standpunt van klagers

In de kern verwijten klagers de notarissen het volgende.

i. De notarissen hebben bij de afwikkeling van de ‘onverdeeldheid’ niet (voldoende) de belangen behartigd van allen die bij die onverdeeldheid betrokken waren. Daarnaast hebben zij gehandeld op een wijze die een behoorlijk (kandidaat-)notaris niet betaamt, door herhaaldelijk niet te reageren op (juridische) argumenten dan wel die te negeren, door steeds wisselende en juridisch onhoudbare standpunten in te nemen.

ii. De notarissen hebben onduidelijkheid laten bestaan over de hoedanigheid van de kandidaat-notaris.

iii. De notarissen hebben in strijd gehandeld met artikel 10 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011, aangezien zij klagers niet hebben ingelicht over de (eventuele) financiële gevolgen van hun inschakeling.

5.Standpunt van de notarissen

De notarissen hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de notarissen wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Belang

6.1.

Ingevolge artikel 99 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat.

6.2.

Met de kamer is het hof van oordeel dat zowel [klager] , die in zijn hoedanigheid als voormalig bestuurder en vereffenaar van de ontbonden besloten vennootschap [de BV] feitelijk bemoeienis heeft gehad met de zaak, als [klaagster 2] , als partij bij de vaststellingsovereenkomst die ten grondslag lag aan de te passeren akte van verdeling, enig redelijk belang hebben bij hun klacht(onderdelen) en zij daarin derhalve kunnen worden ontvangen.

Klachtonderdeel i.

6.3.

Klagers hebben bij de kamer en in hoger beroep aan dit klachtonderdeel het volgende ten grondslag gelegd. De notarissen hebben ten onrechte en op onzorgvuldige wijze de op 20 december 2016 tussen [klaagster 2] , [zoon X] en [ex-echtgenote Y] gesloten vaststellingsovereenkomst ter discussie gesteld, waardoor de verhoudingen tussen hen opnieuw verslechterd zijn en de tussen hen te effectueren verdeling volstrekt onnodig meer dan een half jaar vertraagd is. De bij de procedures betrokken partijen hebben ter zitting van 20 december 2016 welbewust en goed geïnformeerd een vaststellingsovereenkomst gesloten waarmee zij een einde hebben gemaakt aan eventuele onzekerheden over hun rechtsposities. Naar de mening van klagers is het dan – gezien het obligatoire karakter van een dergelijke overeenkomst (artikel 7:900 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) – niet aan de notarissen om de aldus bereikte overeenstemming opnieuw ter discussie te stellen en daarbij de aan die vaststellingsovereenkomst ten grondslag liggende stukken (akte van cessie van 15 januari 2016, als ook de verklaring van de executeur-testamentair [naam] van 15 januari 2016 en het aandeelhoudersbesluit van [de BV] van 8 juni 2011) in twijfel te trekken.

6.4.

De notarissen hebben ten aanzien van dit klachtonderdeel aangevoerd dat de verwijten van klagers zijn terug te voeren op de stelling van [klager] dat in 2011 een cessie is overeengekomen en uitgevoerd en dat de notarissen onnodige problemen hebben gezien of hebben willen oplossen. In 2011 heeft echter geen cessie plaatsgevonden, aldus de notarissen. Er is destijds slechts een concept gemaakt dat nog moest worden geaccordeerd en gereed gemaakt. De akte van cessie is pas in 2016 ondertekend. In die akte staat dat ‘hierbij’ wordt gecedeerd en dat deze akte is vastgesteld en getekend op 15 januari 2016. De cessie vond dus niet plaats in 2011, maar pas in 2016. Ingevolge artikel 3:94 van het Burgerlijk Wetboek kan dit ook niet anders: voor een (openbare) cessie is een akte een constitutief vereiste. Daarbij dient te worden bedacht dat een akte een ondertekend geschrift is en dat de cedent in 2016 een ontbonden vennootschap was. De notarissen konden en mochten dit alles niet negeren.

De notarissen hebben gepoogd om actief oplossingen aan te dragen voor het gesignaleerde probleem. Stukken en voorstellen zijn voortdurend – voor zover mogelijk – aangepast aan de reacties van [klager] en beide advocaten. De notarissen hebben daarnaast steeds gezocht naar voor allen aanvaardbare, juridisch juiste en werkbare oplossingen en herkennen zich dan ook niet in het verwijt dat zij niet (voldoende) de belangen van betrokkenen hebben behartigd.

6.5.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de notarissen in de gegeven omstandigheden zorgvuldig hebben gehandeld. Het feit dat de akte van cessie in 2016 is
ondertekendterwijl de cedent, te weten de hypotheekhoudster [de BV] , op dat moment reeds bijna vier jaren was ontbonden, gaf de notarissen naar het oordeel van het hof voldoende redenen om de vaststellingsovereenkomst van 20 december 2016 kritisch te bekijken en vragen te stellen over de betreffende cessie (en de daarbij behorende overige onderhandse stukken). Dat de notarissen herhaaldelijk niet zouden hebben gereageerd op (juridische) argumenten dan wel dat de notarissen die argumenten genegeerd zouden hebben (door steeds wisselende en juridisch onhoudbare standpunten in te nemen), acht het hof - evenals de kamer - niet bewezen noch aannemelijk gemaakt. Uit de stukken (bijlagen 8 tot en met 33 bij het klaagschrift) blijkt juist dat de notarissen naar een passende oplossing hebben gezocht en hebben geprobeerd de belangen van alle betrokkenen te behartigen. De omstandigheid dat de notarissen in hun correspondentie niet altijd de zienswijze van klagers, meer in het bijzonder die van [klager] volgden, maakt nog niet dat zij daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel ii.

6.6.

Klagers hebben ten aanzien van dit klachtonderdeel het volgende verklaard. Vanaf medio februari 2017 hebben klagers alleen te maken gehad met de kandidaat-notaris, die zich presenteerde als verantwoordelijk notaris in het dossier. Volgens klagers blijkt dit uit de aan klagers gezonden e-mails. Ook de website maakte toen nog melding van het feit dat de kandidaat-notaris als notaris werkzaam was. Eerst nadat een secretaresse van het notariskantoor in mei 2017 tijdens een telefoongesprek te kennen gaf dat de kandidaat-notaris niet aanwezig was omdat hij gedefungeerd was en nog slechts een paar dagen per week werkte, hebben klagers het register voor het notariaat geraadpleegd. Daaruit bleek dat de kandidaat-notaris vanaf 1 oktober 2016 de hoedanigheid van een zogenaamde artikel 30a-kandidaat notaris had. Op de naar aanleiding daarvan door klagers op 9 juni 2017 gestelde vraag aan de notarissen wie van hen verantwoordelijk was voor het dossier (zie 3.2.7.) , hebben klagers nimmer per e-mail antwoord gekregen. Pas tijdens het telefonisch contact op 14 juni 2017 kregen klagers daarover duidelijkheid.

6.7.

De notarissen hebben het voorgaande gemotiveerd betwist.

6.8.

Het hof stelt voorop dat blijkens artikel 2 lid 2 Wna uitsluitend hij die als zodanig is benoemd en beëdigd en die niet geschorst of gedefungeerd is, bevoegd is tot het voeren van de titel
notaris.

6.9.

Hoewel het hof het – gelet op de naam van het notariskantoor ( [naam] ) – begrijpelijk acht dat er bij klagers verwarring was ontstaan over de hoedanigheid van de kandidaat-notaris, valt de kandidaat-notaris op dit punt geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Uit de overgelegde e-mails blijkt immers niet dat de kandidaat-notaris de titel van notaris voerde en daarnaast stond zijn hoedanigheid destijds op juiste wijze vermeld in het register voor het notariaat. De stelling dat de kandidaat-notaris zich op de website van het notariskantoor ten onrechte nog voordeed als notaris, is naar het oordeel van het hof door klagers onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert die stelling dan ook.

6.10.

Het verwijt dat de notarissen pas op 14 juni 2017 antwoord hebben gegeven op de vraag wie van hen (eind)verantwoordelijk was voor het dossier waar klagers bij betrokken waren en dat dit enkel telefonisch is gebeurd, slaagt naar het oordeel van het hof niet. Het hof acht de reactie van de notarissen tijdig en zorgvuldig.

6.11.

Gezien het vorenstaande is ook klachtonderdeel ii. ongegrond.

Klachtonderdeel iii.

6.12.

Dit klachtonderdeel is door de kamer per abuis in haar ‘beoordeling’ onbesproken gelaten.

6.13.

Het hof begrijpt uit de bij de kamer door klagers ingediende pleitnota dat klagers deze klacht hadden ingediend, aangezien zij ten tijde van de indiening van hun klacht ermee rekening hielden dat zij een declaratie van de notarissen zouden ontvangen omdat die de mening waren toegedaan dat klagers de vertraging van de verdeling hadden veroorzaakt. Nu het hof hiervan in hoger beroep verder niets is gebleken, is ook dit klachtonderdeel ongegrond.

6.14.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.15.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing

Het hof bevestigt de bestreden beslissing onder verbetering van gronden.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, A.D.R.M. Boumans en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018 door de rolraadsheer.