ECLI:NL:GHAMS:2018:4469

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.242.323/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6665925 EA 18-141

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 december 2018

inzake

De maatschap [naam maatschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. M.C.T. Burgers te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Hilversum,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.G. Meulmeester te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [naam maatschap] en [geïntimeerde] genoemd.

[naam maatschap] is bij (voorwaardelijk) beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 10 juli 2018, onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 12 april 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof

I. de genoemde beschikking zal vernietigen; en

voor het geval het op 19 juni 2018 aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt en de arbeidsovereenkomst evenmin op andere wijze rechtsgeldig zal zijn geëindigd:

II. primair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a, BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, sub d, BW (ongeschiktheid van de werknemer);

III. subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a, BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, sub e, BW (verwijtbaar handelen);

IV. meer subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a, BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3, sub g, BW (verstoorde arbeidsverhouding);

V. nog meer subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden op grond van artikel 25 Rv (ambtshalve aanvulling van rechtsgronden);

VI. zal verklaren voor recht dat [naam maatschap] ten gevolge van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 lid 5 BW in samenhang met artikel 7:673 lid 7, sub c, BW aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding is verschuldigd;

VII. [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de schade ter hoogte van € 4.532,- die [naam maatschap] lijdt ten gevolge van de weigering van [geïntimeerde] (in strijd met zijn contractuele verplichting) mee te werken aan het verhaal van loonkosten tijdens arbeidsongeschiktheid; en

VIII. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Op 12 september 2018 is ter griffie van het hof een (voorwaardelijk) verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Voor het geval het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen, heeft [geïntimeerde] verzocht - samengevat - om veroordeling van [naam maatschap] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van € 25.277,- bruto alsmede een billijke vergoeding van

€ 100.000,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag wegens ernstig verwijtbaar handelen van [naam maatschap] , met inachtneming van de geldende opzegtermijn en kosten rechtens.

Op 8 oktober 2018 zijn van [naam maatschap] nadere producties ontvangen.

Op 9 oktober en 11 oktober 2018 zijn van [geïntimeerde] nadere producties ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [naam maatschap] mr. Burgers voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. Meulmeester voornoemd. Daarbij heeft mr. Burgers zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.11. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] , geboren [in] 1966, is op 1 oktober 2008 bij [naam maatschap] in dienst getreden in de functie van belastingadviseur. Het laatstelijk verdiende salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 7.583,33 bruto per maand, inclusief emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek.

2.2.

In de arbeidsovereenkomst staat in de considerans onder meer het volgende:

“
IN OVERWEGING NEMENDE DAT:

(…)

- Werknemer gelet op zijn ervaring en ambitieuze plannen (zoals het opbouwen van een aangiftepraktijk binnen het kantoor van Werkgever) en zijn persoonlijkheidskenmerken goed lijkt te passen binnen de setting van het kantoor van Werkgever;

(…)

- Werknemer de komende jaren tijd en aandacht zal moeten besteden aan onder meer de verdere uitbouw van de aangiftepraktijk van Werkgever en verdere persoonlijke ontwikkeling op vaktechnisch gebied ten aanzien van BTW en overdrachtsbelasting betreffende de exploitatie, ontwikkeling, koop en verkoop van onroerende zaken;”

2.3.

Artikel 2, lid 3, van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“
Werknemer zal - zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever - tijdens de duur van het dienstverband geen andere al dan niet betaalde (neven)functies en/of -werkzaamheden verrichten, noch in enigerlei vorm een met het bedrijf van Werkgever concurrerend bedrijf vestigen, drijven, meedrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang hebben of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet.”

2.4.

In artikel 7, lid 4, van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:

“
Ingeval de arbeidsongeschiktheid van Werknemer is veroorzaakt door toedoen van een aansprakelijke derde, is Werknemer verplicht volledige medewerking te verlenen (het verstrekken van medische gegevens aan de Arbo-dienst/bedrijfsarts daaronder begrepen) aan al hetgeen noodzakelijk is om Werkgever in staat te stellen zijn regresrecht ten volle uit te oefenen.”

2.5.

In een door [naam maatschap] opgesteld verslag van een beoordelingsgesprek dat op

24 september 2015 tussen [geïntimeerde] en de leidinggevende van [geïntimeerde] tevens partner van [naam maatschap] , [X] (verder: [X] ), heeft plaatsgevonden, staat dat een tussentijds beoordelingsgesprek werd gehouden ingegeven door zorgen van [X] over het functioneren van [geïntimeerde] in de voorgaande jaren en verder dat diverse (informele) gesprekken met [geïntimeerde] in de voorgaande jaren over zaken die niet goed gingen niet echt hadden geleid tot verbetering. De kritiekpunten zien op urenverantwoording, omzetontwikkeling en aquisitie, persoonlijke ontwikkeling en de management aangiftepraktijk. Zo wordt onder meer melding gemaakt van een langzaam maar gestage teruglopende omzet in declarabele uren van [geïntimeerde] vanaf 2014, het niet hebben binnengehaald van nieuwe klanten sinds aanvang dienstverband, het onvoldoende bijhouden van vaktechnische kennis door niet deel te nemen aan het wekelijkse interne vaktechnische overleg en het niet volgen van externe fiscale cursussen alsook het op verschillende punten tekortschieten bij het managen van de aangiftepraktijk. Daarnaast staat in het verslag dat [X] heeft aangekaart dat [geïntimeerde] niet in concurrentie mag treden met [naam maatschap] , dat zijn vermelding op LinkedIn en Facebook onder de naam “ [geïntimeerde] Belastingadvies” en zijn inschrijving in de Kamer van Koophandel strijdig zijn met zijn concurrentiebeding en dat een en ander moet ophouden, met vermelding dat [geïntimeerde] weigerde hierop in te gaan. Ten slotte werd afgesproken in december 2015 verder te praten over het functioneren van [geïntimeerde] .

2.6.

In het najaar van 2015 heeft [geïntimeerde] een motorongeluk gehad. Als gevolg hiervan is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geraakt. Op enig moment in 2016 is [geïntimeerde] begonnen met re-integratie in zijn eigen werk.

2.7.

In een e-mail van 5 september 2016 aan [geïntimeerde] refereert [X] aan gesprekken die eerder die dag en op 26 augustus 2016 tussen hen hadden plaatsgevonden. [X] schrijft dat [geïntimeerde] naar de mening van [naam maatschap] op het gebied van omzet/inzet alsook management en ambitie (nog steeds) onvoldoende functioneerde, dat het re-integratieproces (mede hierdoor) moeizaam verliep en dat daarom recent het management van de aangiftepraktijk aan een andere medewerker van [naam maatschap] was overgedragen.

2.8.

In een door [naam maatschap] opgesteld verslag van het beoordelingsgesprek dat op 3 april 2017 tussen [geïntimeerde] , [X] en een HR-medewerker van [naam maatschap] , [Y] (verder: [Y] ), heeft plaatsgevonden wordt over het functioneren van [geïntimeerde] over 2016 ten opzichte van 2015 opgemerkt dat van structurele verbetering van het functioneren van [geïntimeerde] niet is gebleken en zijn functioneren onvoldoende is. De door [naam maatschap] genoemde kritiekpunten betreffen omzet en urenverantwoording, management van cliënten, vaktechniek, communicatie/participatie en acquisitie. Afgesproken werd om medio oktober 2017 dan wel bij een eerder volledig herstel van [geïntimeerde] verder te spreken over het functioneren van [geïntimeerde] . In april 2017 was [geïntimeerde] 32 uur per week werkzaam in zijn eigen werk.

2.9.

In een verslag van een gesprek dat op 11 oktober 2017 tussen [geïntimeerde] , [X] en [Y] heeft plaatsgevonden staat dat met directe ingang een verbetertraject in gang werd gezet voor een periode van drie maanden, waarbij elke twee weken een evaluatiegesprek zou plaatsvinden. Als verbeterpunten werden onder meer genoemd: omgang met mensen/motiveren (soft skills), vaktechniek (het niveau van [geïntimeerde] moest voldoende zijn om medewerkers te kunnen coachen en fouten te detecteren in conceptaangiften) en acquisitie ( [geïntimeerde] moest meer inspanningen leveren op dit gebied). Voorts wordt [geïntimeerde] aangespoord meer te doen aan het bijhouden van vaktechnische kennis en daartoe deel te nemen aan trainingen. In oktober 2017 was [geïntimeerde] 36 uur per week werkzaam.

2.10.

Op 25 oktober 2017, 9 november 2017, 23 november 2017, 6 december 2017 en 21 december 2017 hebben tussen [geïntimeerde] , [X] en [Y] voortgangsgesprekken plaatsgevonden. Deze gesprekken zijn door [naam maatschap] in verslagen vastgelegd. Medio november 2017 was [geïntimeerde] 100% inzetbaar.

2.11.

Op 9 januari 2018 heeft een eindevaluatiegesprek tussen [geïntimeerde] , [X] en [Y] plaatsgevonden. Bij brief van 10 januari 2018 heeft [X] de inhoud van dat gesprek aan [geïntimeerde] bevestigd. In de brief staat, samengevat, dat de verbeterperiode van drie maanden niet had gebracht wat daarvan was gehoopt en dat [naam maatschap] geen perspectief zag voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst en dat [naam maatschap] daarom [geïntimeerde] een beëindigingsvoorstel deed. Verder wordt in de brief melding gemaakt van een door de Belastingdienst onder [naam maatschap] gelegd loonbeslag ad € 11.032,- inzake door [geïntimeerde] verschuldigde inkomstenbelasting over 2015, waaruit [naam maatschap] de conclusie trok dat [geïntimeerde] in dat jaar inkomsten uit nevenactiviteiten had genoten aangezien [geïntimeerde] vragen hierover niet wenste te beantwoorden. [X] wijst [geïntimeerde] er op dat het verrichten van nevenactiviteiten in strijd is met zijn arbeidsovereenkomst en hij [geïntimeerde] in 2015 al geboden heeft onmiddellijk met eigen ondernemingsactiviteiten te stoppen.

2.12.

Bij e-mail van 29 januari 2018 heeft [naam maatschap] aan [geïntimeerde] te kennen gegeven zijn loon vanaf die maand op te schorten indien [geïntimeerde] niet uiterlijk op 31 januari 2018 was overgegaan tot het verstrekken van een machtiging tot medewerking aan het beschikbaar stellen van medische informatie aan de verzekeringsmaatschappij van [naam maatschap] in verband met het verhalen van loonschade op de veroorzaker van het motorongeval. Vanaf 15 mei 2017 hadden partijen herhaaldelijk over een dergelijke door [geïntimeerde] te verstrekken machtiging gecorrespondeerd.

2.13.

[geïntimeerde] heeft zich op 29 januari 2018 ziek gemeld. [geïntimeerde] heeft geen machtiging als hiervoor bedoeld aan [naam maatschap] verstrekt, waarna [naam maatschap] het loon van [geïntimeerde] vanaf januari 2018 niet meer heeft doorbetaald. In een door [geïntimeerde] gestarte kort geding procedure is [naam maatschap] bij vonnis van 6 maart 2018 door de kantonrechter veroordeeld tot (door)betaling van het loon vanaf januari 2018.

2.14.

Bij brief van 19 juni 2018 heeft [naam maatschap] ontslag op staande voet gegeven aan [geïntimeerde] wegens, kort gezegd, het in strijd met de arbeidsovereenkomst en gedurende arbeidsongeschiktheid verrichten van nevenwerkzaamheden. Bij beschikking van

9 oktober 2018 heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd.

3.Beoordeling

3.1.

[naam maatschap] heeft in eerste aanleg verzocht - samengevat weergegeven - de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van,
primairartikel 7:669 lid 3 sub d BW, disfunctioneren van [geïntimeerde] ,
subsidiairartikel 7:669 lid 3 sub e BW, verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] en
meer subsidiairartikel 7:669 lid 3 sub g BW, een verstoorde arbeidsverhouding, welke gronden met zich brengen dat van [naam maatschap] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voorts heeft [naam maatschap] onder verwijzing naar artikel 7:673 lid 7 sub c BW verzocht een verklaring voor recht te geven dat zij aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding verschuldigd is omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] , alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [naam maatschap] . Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [geïntimeerde] verzocht [naam maatschap] te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van € 24.568,- bruto alsmede een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto, kosten rechtens.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek van [naam maatschap] op zowel de primaire als de (meer) subsidiaire grond afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [naam maatschap] met acht grieven op. Met de grieven I tot en met IV richt [naam maatschap] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst niet op de primaire grond, te weten disfunctioneren, kan worden ontbonden omdat [geïntimeerde] niet voldoende in gelegenheid zou zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.5.

[naam maatschap] heeft ter onderbouwing van de grieven I tot en met IV, samengevat, het volgende aangevoerd. Het verbetertraject van [geïntimeerde] was reeds in september 2015 gestart naar aanleiding van het onvoldoende functioneren in de voorgaande jaren. Door het ongeval van [geïntimeerde] in het najaar van 2015 kon dit niet verder worden uitgevoerd. In 2016 en begin 2017 is wederom tussen partijen gesproken over het - onvoldoende - functioneren van [geïntimeerde] en de noodzakelijke verbetering daarvan. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] in 2016 en in het voorjaar van 2017 op diverse door hem gemaakte inhoudelijke fouten bij aangiftes (waarmee grote bedragen waren gemoeid) alsook op het niet halen van deadlines is aangesproken. In het gesprek op 11 oktober 2017 is afgesproken dat het verbetertraject zou worden hervat en zijn de verschillende - bij [geïntimeerde] geruime tijd bekend zijnde - verbeterpunten genoemd. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] laten weten dat zijn concentratie geen probleem vormt voor het verbetertraject. In de diverse voortgangsgesprekken is door [geïntimeerde] niet naar voren gebracht dat hij zou kampen met geheugen- en/of concentratieproblemen. In deze gesprekken heeft [naam maatschap] [geïntimeerde] telkens gewezen op zijn onvoldoende functioneren. Gedurende zijn arbeidsongeschiktheid heeft [geïntimeerde] gemiddeld 50% van zijn arbeidsomvang kunnen werken en heeft hij zijn eigen werk als belastingadviseur verricht. Het in oktober 2017 ingezette verbetertraject had als allerlaatste kans voor [geïntimeerde] te gelden. [geïntimeerde] heeft in die periode onvoldoende verbetering laten zien. Tekenend is dat de Belastingdienst bij wijze van sanctie en in afwijking van de uitstelregeling begin 2018 een aantal dossiers heeft aangewezen waarin een maand eerder belastingaangifte diende te worden gedaan naar aanleiding van de constatering dat over de periode oktober 2017 tot januari 2018 te weinig aangiftes waren ingediend. Als manager van de aangiftepraktijk was [geïntimeerde] hiervoor verantwoordelijk. Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerde] ongeschikt is voor zijn eigen werk en dat aan hem een reële verbeterkans is gegeven, aldus nog steeds [naam maatschap] .

3.6.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat partijen tot 2015 geen formele gesprekken hebben gevoerd over mogelijk disfunctioneren van [geïntimeerde] . In het verslag van het beoordelingsgesprek dat op 24 september 2015 tussen [geïntimeerde] en [X] heeft plaatsgevonden, wordt wel gerept over onvoldoende functioneren van [geïntimeerde] in de voorgaande jaren en dat diverse (informele) gesprekken met [geïntimeerde] in die jaren niet hebben geleid tot verbetering. De genoemde kritiekpunten zien op urenverantwoording, omzetontwikkeling en commercie, persoonlijke ontwikkeling en management aangiftepraktijk. [geïntimeerde] heeft tegen de inhoud van dit verslag toen en ook nu geen bezwaren geuit, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat. Uit het verslag blijkt verder dat het plan was in december 2015 verder over het (dis)functioneren van [geïntimeerde] te praten. Zover is het niet gekomen als gevolg van het [geïntimeerde] overkomen motorongeval waardoor [geïntimeerde] (aanvankelijk geheel) arbeidsongeschikt is geraakt. Vast staat dat [geïntimeerde] in het kader van zijn re-integratie gemiddeld 50% van zijn arbeidsomvang heeft gewerkt en dat hij zijn eigen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] beperkingen ondervond met betrekking tot de door hem gewerkte uren, concentratie of zijn geheugen. [geïntimeerde] heeft in het voorjaar van 2017 weliswaar een geheugentraining van vijf weken gevolgd, maar dat hij nadien, in het bijzonder in het najaar van 2017 ten tijde van het verbetertraject, nog geheugenproblemen ondervond, valt niet uit de stukken af te leiden. [geïntimeerde] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep ook wel erkend dat hij wellicht onvoldoende bij [naam maatschap] heeft aangegeven dat hij nog altijd last had van de nasleep van het ongeval. [naam maatschap] heeft hiermee derhalve geen rekening kunnen houden. Uit de door [naam maatschap] overgelegde e-mails uit 2016 en 2017 blijkt dat [naam maatschap] [geïntimeerde] heeft aangesproken op bij het verrichten van zijn (re-integratie)werkzaamheden gemaakte fouten. Volgens [naam maatschap] komt dat mede doordat de vaktechnische kennis van [geïntimeerde] niet op niveau was. Dit is door [geïntimeerde] onweersproken gebleven. In ieder geval staat vast dat [geïntimeerde] jarenlang, ondanks verzoek van [naam maatschap] hiertoe, zonder gegronde reden het wekelijkse interne vaktechnische overleg niet heeft bijgewoond. Verder staat vast dat [geïntimeerde] in 2016 en begin 2017 op nagenoeg dezelfde punten als die in 2015 aan de orde waren door [X] op zijn functioneren is aangesproken. Vervolgens is op 11 oktober 2017 een verbetertraject gestart. [geïntimeerde] was op dat moment voor 90% arbeidsgeschikt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij kampte met concentratieproblemen, maar uit het gespreksverslag van 11 oktober 2017 blijkt expliciet dat [geïntimeerde] (anders dan [naam maatschap] ) dat niet als belemmering zag voor het verbetertraject. De verbeterpunten die ten behoeve van het verbetertraject zijn geformuleerd, zijn dezelfde verbeterpunten die [naam maatschap] in 2015, 2016 en 2017 aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Het verbetertraject is ingezet voor een duur van drie maanden. Nu de verbeterpunten [geïntimeerde] in ieder geval sinds 2015 bekend waren, die in de tussentijdse voortgangsgesprekken telkens aan de orde zijn gekomen waarbij [X] [geïntimeerde] op de mogelijk gevolgen van onvoldoende verbetering heeft gewezen en [geïntimeerde] vanaf medio november 2017 volledig arbeidsgeschikt was, heeft [naam maatschap] [geïntimeerde] met dit traject voldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. Het heeft [geïntimeerde] ook voldoende duidelijk moeten zijn dat dit traject een allerlaatste kans voor hem was om zijn functioneren (voldoende) te verbeteren. Dat het verbetertraject te kort is geweest, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, treft dan ook geen doel. Bij een verbetertraject is het uitganspunt dat het aan de werkgever is om te bepalen of de werknemer al dan niet zijn/haar functioneren voldoende heeft verbeterd. Bij deze beoordeling komt aan de werkgever enige ruimte toe. [naam maatschap] heeft in januari 2018 geconcludeerd dat het functioneren van [geïntimeerde] onvoldoende was verbeterd en heeft [geïntimeerde] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Anders dan [geïntimeerde] doet, merkt het hof dit niet als onzorgvuldig aan. Het was een logische stap na een naar de mening van [naam maatschap] mislukt verbetertraject. Dat [naam maatschap] al vanaf 2015 heeft ingezet op een einde van het dienstverband van [geïntimeerde] is niet aannemelijk geworden. Het feit dat [geïntimeerde] succesvol in zijn eigen werk is gere-integreerd waarbij het UWV heeft geoordeeld dat partijen voldoende hieraan hun medewerking hebben gegeven, wijst op het tegendeel.

3.7.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [naam maatschap] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten, terwijl [naam maatschap] [geïntimeerde] tijdig en voldoende duidelijk op de door [naam maatschap] voorgestane verbeterpunten heeft gewezen en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zal op grond van artikel 7:669 lid 3, sub d, BW per 1 januari 2019 worden beëindigd. Nu de grieven I tot en met IV slagen, behoeven de grieven V tot en met VIII, die betrekking hebben op de afwijzing van het ontbindingsverzoek van [naam maatschap] op de overige gronden, geen behandeling.

Transitievergoeding?

3.8.

[naam maatschap] heeft verzocht om een verklaring voor recht dat op grond van artikel 7:683 lid 5 BW in samenhang met artikel 7:673 lid 7, sub c, BW [naam maatschap] aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding is verschuldigd. [naam maatschap] heeft betoogd dat het in strijd met de arbeidsovereenkomst verrichten van nevenwerkzaamheden door een eigen aangiftepraktijk, nota bene tijdens arbeidsongeschiktheid, en de weigering van [geïntimeerde] mee te werken aan het verstrekken van een machtiging tot verkrijgen van medische gegevens aan de verzekeringsmaatschappij van [naam maatschap] inzake verhaal loonschade op de veroorzaker van het ongeval waarbij [geïntimeerde] betrokken is geweest, ernstig verwijtbaar handelen van Hendrik oplevert.

3.9.

Het hof stelt voorop dat ingevolge de Wwz uitgangspunt is dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, door of vanwege de werkgever, de werkgever in beginsel een transitievergoeding is verschuldigd en dat dat slechts anders is in die gevallen waarin de werknemer een ernstig verwijt treft. Op grond van hetgeen [naam maatschap] heeft aangevoerd, bestaan er sterke aanwijzingen dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband, zonder medeweten en instemming van [naam maatschap] , nevenwerkzaamheden heeft verricht. De uitleg die [geïntimeerde] op de zitting in hoger beroep hierover heeft gegeven, heeft dit vermoeden niet kunnen wegnemen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] het hof er onvoldoende van kunnen overtuigen dat het vanaf mei 2017 tot op heden onmogelijk is geweest om [naam maatschap] op enige manier tegemoet te komen door het meewerken aan het verstrekken van medische informatie aan de verzekeraar van [naam maatschap] , waartoe [geïntimeerde] bovendien op grond van de arbeidsovereenkomst was verplicht. Van dit handelen en nalaten valt [geïntimeerde] een verwijt te maken. Echter deze handelwijze van [geïntimeerde] is niet zodanig dat het als ernstig verwijtbaar dient te worden aangemerkt. Dit betekent dat [naam maatschap] de transitievergoeding aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Het door [geïntimeerde] in zijn verweerschrift genoemde bedrag van € 25.277,- bruto, waarvan de juistheid door [naam maatschap] niet is betwist, zal worden toegewezen.

Billijke vergoeding?

3.10.

[geïntimeerde] heeft, voor het geval het hof tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou overgaan, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [naam maatschap] . [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [naam maatschap] haar verplichtingen onvoldoende is nagekomen door na te laten de arbeidsovereenkomst te herstellen en na te laten het verbeterplan serieus te nemen, waardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. De loonstop en het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet hebben de verhoudingen tussen partijen verder op scherp gezet. Daarnaast heeft [naam maatschap] onjuiste gronden voor ontslag aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Door het gedrag van [naam maatschap] is [geïntimeerde] wederom uitgevallen, dit maal met ernstige hartkwalen. Een en ander maakt dat [naam maatschap] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 8, sub c, BW, aldus [geïntimeerde] .

3.11.

[naam maatschap] is wat betreft de door haar in januari 2018 doorgevoerde loonstop - welk middel verregaande gevolgen heeft voor een werknemer - in de door [geïntimeerde] aangespannen kort geding procedure in het ongelijk gesteld. Ook heeft de kantonrechter het door [naam maatschap] aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet vernietigd. Van deze gang van zaken is [naam maatschap] een verwijt te maken. Daar tegenover staat dat [geïntimeerde] eveneens een en ander te verwijten valt, zoals hiervoor in 3.9. is overwogen. Bovendien vloeit uit het eerder overwogene voort dat en waarom [naam maatschap] niet onzorgvuldig heeft gehandeld bij het streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gezegd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:671b lid 8, sub c, BW bestaat daarom geen grond. Dit verzoek ligt voor afwijzing gereed.

Eisvermeerdering

3.12.

[naam maatschap] heeft in hoger beroep verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade ter hoogte van € 4.532,- die [naam maatschap] lijdt ten gevolge van de weigering van [geïntimeerde] (in strijd met zijn contractuele verplichting) mee te werken aan het verhaal van loonkosten tijdens arbeidsongeschiktheid. Dit verzoek dient te worden aangemerkt als een vermeerdering van eis. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

3.13.

In beginsel komt op grond van artikel 353 lid 1 in samenhang met artikel 130 Rv aan [naam maatschap] de bevoegdheid toe om haar verzoek te veranderen of te vermeerderen. Artikel 7:686a lid 2 BW bepaalt dat gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van Boek 7 BW bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. Het derde lid van dit artikel schrijft voor dat in dergelijke gedingen daarmee verband houdende andere vorderingen kunnen worden ingediend met een verzoekschrift. Het hof is van oordeel dat het verzoek van [naam maatschap] tot de hier genoemde schadevergoeding geen vordering is die verband houdt met het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op welk geding artikel 7:686a BW ziet. [naam maatschap] zal daarom in zijn verzoek niet ontvankelijk worden verklaard.

3.14.

De conclusie is dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven in zoverre het ontbindingsverzoek is afgewezen en op dat punt zal worden vernietigd. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg, voor zover door [naam maatschap] bedoeld is die in hoger beroep aan de orde te stellen, wordt in stand gelaten nu in die instantie beiden partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het ontbindingsverzoek is afgewezen;

en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:

beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2019;

veroordeelt [naam maatschap] tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding ad € 25.277,- bruto;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [naam maatschap] gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart [naam maatschap] niet ontvankelijk in haar bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep ingediende verzoek.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.S. Arnold, G.C. Boot en E.W. de Groot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.