Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.168.115/03 OK
beschikking van de raadsheer-commissaris van 8 februari 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [...] ,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mrs. H.P. Plasen
C.R. Huiskes, beiden kantoorhoudende te Enschede,
mrs. H.P. Plasen
C.R. Huiskes, beiden kantoorhoudende te Enschede,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [...] ,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERSPEKTIEF B.V.,
gevestigd te Dalfsen,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mrs. P. Haasen
B. Verkerk, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
mrs. P. Haasen
B. Verkerk, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen worden hierna aangeduid als [A] , [B] en Perspektief. Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 7 en 14 juli 2015, 14 december 2016 en 19 januari 2017 in deze zaak.
1.2
Bij de beschikkingen van 7 en 14 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 9 juli 2013, mr. H.M. de Mol van Otterloo (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – drs. P.N. Lincklaen Arriëns benoemd tot bestuurder van [B] .
1.3
Bij brief (met bijlagen) van 31 maart 2017 hebben mrs. Plas en Huiskes namens [A] aan de raadsheer-commissaris verzocht de onderzoeker op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW de aanwijzing te geven
( a) dat de onderzoeker in zijn onderzoek ook het conflict rondom de naleving door partijen van de statutaire aanbiedingsregeling betrekt, en
( b) dat hij het onderzoeksverslag in twee delen kan opleveren, naar de raadsheer-commissaris begrijpt: een eerste deel waarin het conflict rondom de naleving van de statutaire aanbiedingsregeling nog niet is betrokken zo spoedig mogelijk, en een tweede deel waarin dat onderwerp wel is betrokken zo spoedig mogelijk daarop.
1.4
Bij op 11 april 2017 per e-mail ingekomen verweerschrift (met bijlagen) heeft Perspektief verzocht de verlangde aanwijzingen af te wijzen.
1.5
Op verzoek van [A] , met instemming van de andere partijen, is de beslissing op het in 1.3 weergegeven verzoek voor onbepaalde tijd aangehouden. Bij brief van 4 december 2017 hebben mrs. Plas en Huiskes de raadsheer-commissaris verzocht alsnog te beslissen op het verzoek.
1.6
Bij brief van 14 december 2017 heeft mr. Verkerk namens Perspektief het verweer gehandhaafd. Bij brief van 18 december 2017 (met bijlage) heeft de onderzoeker zich uitgelaten over de verlangde aanwijzingen. Bij brief van 20 december 2017 hebben mrs. Plas en Huiskes daarop namens [A] gereageerd.
2.De gronden van de beslissing
2.1
[A] heeft aan haar verzoek de door haar verlangde aanwijzingen te treffen ten grondslag gelegd dat de onderzoeker zich niet houdt aan het door de Ondernemingskamer in het dictum van de beschikking van 7 juli 2015 geformuleerde onderzoeksbevel. De onderzoeker heeft ten onrechte het conflict tussen partijen rondom de naleving van de statutaire aanbiedingsregeling geheel buiten zijn onderzoek geplaatst, aldus [A] .
2.2
De onderzoeker heeft in zijn reactie laten weten uitvoerig aandacht te hebben gegeven aan het conflict rondom de statutaire aanbiedingsplicht in het algemeen. Hij heeft daarbij verwezen naar passages uit een door Perspektief bij haar verweerschrift overgelegd concept van zijn onderzoeksverslag. Volgens de onderzoeker is het verzoek van [A] erop gericht onderzoek te doen naar de vraag of [A] tijdig heeft gereflecteerd op het aanbod van Perspektief om de aandelen in [B] over te nemen. Deze vermogensrechtelijke vraag en de daarop gebaseerde, deels door [A] opgeworpen vervolgvragen, zijn volgens de onderzoeker geen onderwerp van onderzoek. Het onderzoek in de enquêteprocedure is niet de plaats voor beoordeling van die vermogensrechtelijke vraag, maar moet gericht zijn op de vraag of [B] naar aanleiding van dit conflict over de aanbiedingsregeling een verantwoord beleid heeft gevoerd, aldus de onderzoeker. Hierop heeft [A] aangevoerd dat de onderzoeker met die reactie miskent, dat hij in zijn concept-verslag ten onrechte de te onderscheiden deelkwesties in het conflict over de aanbiedingsregeling uitdrukkelijk buiten zijn onderzoek heeft geplaatst en dat hij niet ingaat op de in de onderzoeksopdracht van de Ondernemingskamer besloten vraag in hoeverre dit conflict over de aanbiedingsregeling heeft bijgedragen aan de negatieve gevolgen voor het functioneren van [B] en haar onderneming en wie daarvoor verantwoordelijk is.
2.3
De raadsheer-commissaris stelt voorop dat zij op grond van artikel 2:350 lid 4 BW op verlangen van partijen een aanwijzing kan geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, indien “de goede gang van zaken van het onderzoek” dit vereist, waarmee volgens de memorie van toelichting op dit artikel is gedoeld op “de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud” (Kamerstukken II 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 38).
2.4
Gelet daarop past de raadsheer-commissaris terughoudendheid bij de beoordeling van de hier verlangde aanwijzing die ziet op de inhoud van het door de onderzoeker te verrichten onderzoek. De Ondernemingskamer en niet de raadsheer-commissaris bepaalt de reikwijdte (onderwerpen en tijdvak) van het onderzoek. In dit geval strekt de aanwijzing ertoe dat de onderzoeker (alsnog of nader) onderzoek verricht naar (onderdelen van) het tussen [A] en Perspektief gerezen conflict over de statutaire aanbiedingsregeling. Een dergelijk verzoek is gelet op het voorgaande in beginsel slechts toewijsbaar, indien aanstonds duidelijk is dat zonder verder onderzoek naar die feiten en omstandigheden het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat de onderzoeker nalaat (een van de) onderwerpen waarop het onderzoeksbevel betrekking heeft, te onderzoeken. [A] onderkent in haar verzoek het hiervoor geschetste kader, maar zij meent dat deze laatste situatie zich voordoet. Hieromtrent geldt het volgende.
2.5
Het in het dictum van voormelde beschikking geformuleerde onderzoeksbevel (zie onderdeel 4 van de beschikking) bevat weliswaar geen beperking naar onderwerp (maar slechts naar tijdvak), maar dat verplicht de onderzoeker nog niet om alle aspecten van het beleid van [B] in de onderzoeksperiode te onderzoeken. Ook de overwegingen die aan toewijzing van het verzochte onderzoek ten grondslag liggen zijn van belang. R.o 3.8 van de beschikking van 7 juli 2015 luidt als volgt:
“
Juist is, zoals Perspektief stelt, dat het conflict over de aanbiedingsregeling op zichzelf een geschil van vermogensrechtelijke aard is. In het onderhavige geval heeft dit conflict echter ingrijpende negatieve gevolgen voor het functioneren van de organen van [B] . Als gevolg van het conflict functioneert het bestuur van [B] niet meer naar behoren. Vóór 24 april 2015 was bovendien van een gezamenlijk bestuur in wezen geen sprake meer. Door het conflict is een tegenstelling ontstaan tussen enerzijds het vennootschappelijke belang van [B] , dat in overwegende mate wordt bepaald door haar enige actief, te weten haar (indirecte) 100% belang in [D] c.q. [C] en de met [C] verbonden onderneming en anderzijds de persoonlijke belangen van de aandeelhouders. De huidige gang van zaken bij [B] - die ook effect heeft op het niveau van [D] en [C] - is niet in overeenstemming met haar eigen vennootschappelijk belang. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. Ter nadere toelichting geldt het volgende.”
Juist is, zoals Perspektief stelt, dat het conflict over de aanbiedingsregeling op zichzelf een geschil van vermogensrechtelijke aard is. In het onderhavige geval heeft dit conflict echter ingrijpende negatieve gevolgen voor het functioneren van de organen van [B] . Als gevolg van het conflict functioneert het bestuur van [B] niet meer naar behoren. Vóór 24 april 2015 was bovendien van een gezamenlijk bestuur in wezen geen sprake meer. Door het conflict is een tegenstelling ontstaan tussen enerzijds het vennootschappelijke belang van [B] , dat in overwegende mate wordt bepaald door haar enige actief, te weten haar (indirecte) 100% belang in [D] c.q. [C] en de met [C] verbonden onderneming en anderzijds de persoonlijke belangen van de aandeelhouders. De huidige gang van zaken bij [B] - die ook effect heeft op het niveau van [D] en [C] - is niet in overeenstemming met haar eigen vennootschappelijk belang. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. Ter nadere toelichting geldt het volgende.”
Vervolgens heeft de Ondernemingskamer in die nadere toelichting (r.o. 3.9 tot en met r.o. 3.11) de volgende kwesties als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid aangemerkt:
(i) de omstandigheid dat [B] een situatie heeft laten ontstaan en laten voortduren waarin onzeker is of belangrijke beslissingen over investeringen op het niveau van [D] niet worden vertroebeld door eigen belangen van Perspektief (r.o. 3.9),
(ii) de onwenselijke situatie dat [A] terughoudend is met het delen van strategische informatie met haar medebestuurder vanwege het wantrouwen van [A] ten aanzien van de bedoelingen van Perspektief, [E] en [F] (r.o. 3.10), en
(iii) de gang van zaken rond de aandeelhoudersvergadering van 24 april 2015 en de wijze waarop op die vergadering besluitvorming heeft plaatsgevonden, omdat het gerechtvaardigde vermoeden bestaat dat de opzet was tot besluitvorming te komen zonder voorafgaande gedachtewisseling tussen de aandeelhouders en met de bestuurder wiens ontslag geagendeerd was (r.o. 3.11).
2.6
Tegen de achtergrond van de aan het in deze zaak bevolen onderzoek ten grondslag gelegde overwegingen en gelet op de door de onderzoeker aan de hand van een concept van het onderzoeksverslag verstrekte toelichting van zijn onderzoek naar het conflict over de statutaire aanbiedingsregeling, ziet de raadsheer-commissaris geen aanleiding tot het geven van de verlangde aanwijzingen. De omstandigheid dat de onderzoeker niet heeft onderzocht of [A] al dan niet tijdig op de aanbieding heeft gereflecteerd en dat hij evenmin de daarop gebaseerde vervolgvragen heeft beoordeeld, is in het licht van de gemotiveerde toelichting van de onderzoeker en van de in acht te nemen terughoudendheid bij de beoordeling door de raadsheer-commissaris van de inhoud van het door de onderzoeker verrichte onderzoek, geen toereikende grondslag voor het geven van de verlangde aanwijzing. Hierbij is nog in aanmerking genomen dat de tweede fase van de enquêteprocedure de geëigende gelegenheid is voor een (uitvoerig) partijdebat over het door de onderzoekers verrichte onderzoek en het onderzoeksverslag. Pas aan de hand van het onderzoeksverslag en dit partijdebat kan immers goed worden beoordeeld of en in hoeverre het onderzoek heeft beantwoord aan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek. In die fase kan ook nog om aanvullend onderzoek worden verzocht en kan de wenselijkheid daarvan worden beoordeeld, mede aan de hand van hetgeen in dat stadium van de procedure wordt verzocht.
2.7
De slotsom is dat het verzoek van [A] moet worden afgewezen.
3.De beslissing
De raadsheer-commissaris:
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is op 8 februari 2018 gegeven door mr. M.M.M. Tillema, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier.