Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000521-17
datum uitspraak: 25 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-659011-16 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948,
postadres en verblijfplaats: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadslieden naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat vervolging in strijd zou zijn met het verbod op willekeur. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat (i) geen redelijk lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijk handhaving beschermd belang gediend kan zijn, en (ii) uit het dossier blijkt dat de verdachte samen met een collega de actie heeft uitgevoerd en dat het openbaar ministerie tegen zijn collega, maar ook tegen de Stichting [naam 1] en de Vereniging [naam 2], Bond van [naam 3] ([naam 3]) geen vervolging heeft ingesteld.
Het hof stelt voorop dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde – voor zover hier van belang met het verbod van willekeur. Deze – uitzonderlijke – situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor.
Uit de inhoud van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat
(i) sprake is van een zodanig, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie tot (de voortzetting van) die vervolging heeft kunnen oordelen, of dat
(ii) het openbaar ministerie zijn beoordelingsruimte om de verdachte wel en eventuele medeverdachten niet te vervolgen, heeft geschonden. Het enkele feit dat (een) mogelijke medeverdachte(n) niet is gehoord of vervolgd is daarvoor onvoldoende (zie ook ECLI:NL:HR:2014:286). Dat geldt in deze zaak temeer omdat de verdachte in zijn verhoor bij de politie heeft verklaard dat hij de pamfletten heeft gemaakt en opgeplakt, en dat zijn collega slechts heeft toegekeken en geen handelingen heeft verricht (dossierpagina 39). Het verweer wordt derhalve verworpen.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 25 mei 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] (eigenaar van antiquariteitenwinkel [naam 4] (vestiging [locatie])) in het openbaar bij geschrift of afbeelding, heeft beledigd, door op een etalageraam van zijn winkel pamfletten te plakken met daarop de teksten: ‘VERBODEN’ en ‘voor JODEN’ en ‘voor NEGERS’ en ‘voor MOSLIMS’, althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Beoordeling
Feiten en omstandigheden
Aangever [slachtoffer] is in mei 2015, als eigenaar van de antiquariteitenwinkel [naam 4], in het bezit gekomen van een exemplaar van het boek ‘Mein Kampf’, geschreven door Adolf Hitler. De verdachte is woordvoerder van de vereniging van Antifascistische oud-verzetsstrijders Nederland, de [naam 3] (hierna: [naam 3]) en heeft verklaard fervent tegenstander te zijn van de handel in nazi relikwieën. Nadat de [naam 3] zonder resultaat bij het openbaar ministerie en de politie had aangekaart dat [slachtoffer] ‘Mein Kampf’ te koop aanbood, is op 25 mei 2015 door de verdachte actie ondernomen. Hij heeft in aanwezigheid van de door hem ingelichte media vijf pamfletten, formaat A3, op een etalageruit van [naam 4] geplakt. Op één van deze pamfletten stond een verbodsbord getekend met daarin de tekst MEIN KAMPF, met een diagonale streep door de tekst. Op de overige vier pamfletten die in een horizontale reeks daaronder waren aangeplakt, stonden de teksten: ‘VERBODEN’, ‘voor JODEN’, ‘voor NEGERS’ en ‘voor MOSLIMS’. Tevens was op deze pamfletten een klein verbodsbord met daarin het hakenkruis en de afkorting [naam 3].nl vermeld. De verdachte heeft de media uitgenodigd om aanwezig te zijn, door middel van een persbericht en door telefonisch contact.
Toetsingskader
De strafbepaling die in deze zaak van belang is, artikel 266 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), luidt als volgt:
1. Elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, hetzij in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, hetzij iemand, in zijn tegenwoordigheid mondeling of door feitelijkheden, hetzij door een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding, aangedaan, wordt, als eenvoudige belediging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.
2. Niet als eenvoudige belediging strafbaar zijn gedragingen die ertoe strekken een oordeel te geven over de behartiging van openbare belangen, en die er niet op zijn gericht ook in ander opzicht of zwaarder te grieven dan uit die strekking voortvloeit.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:541) met betrekking tot de beoordeling van een zaak als de onderhavige onder meer het volgende overwogen:
“2.4.
Het, onder meer in art. 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting, dat voor een deel ook in art. 266, tweede lid, Sr tot uitdrukking is gebracht, staat aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van eenvoudige belediging in de zin van art. 266 Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10, tweede lid, EVRM toegelaten - te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt.
Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens eenvoudige belediging in de zin van voormelde wettelijke bepaling, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is.”
Belediging, gericht tot [slachtoffer]
De verdediging heeft bepleit dat de posters niet beledigend zijn, en dat deze niet beledigend zijn voor [slachtoffer], omdat deze zich enkel hebben gericht op het boek Mein Kampf en de inhoud daarvan, en niet op de persoon [slachtoffer]. Ieder weldenkend mens kan begrijpen dat de posters ironisch en/of ludiek en/of sarcastisch bedoeld waren. Dat omstanders zouden denken dat [slachtoffer] zelf die posters in de etalage van zijn winkel zou hebben aangebracht en zij daarom kwaad op hem zouden zijn is niet aannemelijk. Mede gelet op de media-aandacht kon de verdachte er vanuit gaan dat passanten direct zouden begrijpen dat het hier ging om een protest tegen de verkoop van Mein Kampf. Temeer daar op alle pamfletten de tekst [naam 3].nl was vermeld en op de etalageruit tevens een pamflet met een verbodsbord met daarin de tekst MEIN KAMPF was bevestigd.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de pamfletten zijn geplakt op de winkel van [slachtoffer] en tegen hem in persoon zijn gericht. Met het plakken van de pamfletten door de verdachte wordt tot uitdrukking gebracht dat [slachtoffer] een racist is, waarbij hij wordt gelijkgesteld met de racistische inhoud van het boek Mein Kampf. Door deze pamfletten wordt de eer en goede naam van [slachtoffer] aangerand. De uitlating van de verdachte is derhalve beledigend en heeft een discriminatoir aspect.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt. Er is sprake van belediging als bedoeld in art. 266 Sr wanneer een uitlating de strekking heeft de ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en hem aan te randen in zijn eer of goede naam. Redelijkerwijs valt te verwachten dat het publiek teksten en afbeeldingen die op een winkelruit zijn geplakt zal toedichten aan de eigenaar van die winkel. De in de tenlastelegging vermelde teksten zijn naar hun aard discriminerend, zodat aan [slachtoffer] wordt toegedicht dat hij discriminerend handelt. Hierdoor is [slachtoffer] in zijn eer en goede naam aangetast en zijn de uitlatingen van de verdachte derhalve beledigend jegens hem.
Voor de beoordeling van de in dit verband relevante context is niet de louter subjectieve intentie van de verdachte beslissend, maar die context moet voor derden kenbaar zijn. Dat op alle pamfletten – in kleinere letters – de tekst [naam 3].nl was vermeld en tevens een pamflet met een verbodsbord met daarin de tekst Mein Kampf op de etalage was bevestigd, ontneemt voornoemde teksten niet hun beledigende karakter. Het hof acht het niet aannemelijk dat het omstanders zonder meer duidelijk was dat het ging om een protestactie. De enkele verwijzing naar de website van de [naam 3] acht het hof ontoereikend, hetgeen ook valt af te leiden uit de aangifte van [slachtoffer], waarin hij aangeeft dat omstanders boos op hem werden omdat zij meenden dat hij de pamfletten zelf had opgeplakt.
Opzet
De verdediging heeft bepleit dat het geenszins de bedoeling van de verdachte is geweest bij het publiek de indruk te wekken dat [slachtoffer] een racist zou zijn en dat zijn opzet daarop nooit gericht is geweest.
Vast staat dat de verdachte de pamfletten doelbewust heeft opgehangen. Zoals hiervoor reeds overwogen zijn de woorden die de verdachte heeft gebruikt naar hun aard discriminerend, zodat iedereen weet of begrijpt dat deze beledigend zijn. Hij moet dan ook noodzakelijkerwijs het beledigende karakter van zijn uitlatingen hebben begrepen. De verdachte heeft voorts tegenover de politie verklaard dat alleen het verbodsbord voor Mein Kampf niet genoeg zou zijn en dat zij wilden dat het ‘uitdagender’ werd. Ter zitting in eerste aanleg heeft de verdachte toegelicht dat hij daarmee heeft bedoeld: “opvallend, meer aandacht, aandacht van de media”. Daarmee heeft de verdachte – minstgenomen in voorwaardelijke zin – opzet gehad op de belediging van [slachtoffer].
Context: publiek debat
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat de verdachte stellig is in zijn overtuiging dat een boek als Mein Kampf niet verkocht mag worden in een boekenwinkel, en dat hij daarom de maatschappelijke discussie op gang heeft willen brengen en een (ludieke) bijdrage heeft willen leveren aan deze discussie.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitlating van de verdachte niet kan worden gekenmerkt als een bijdrage aan het maatschappelijk debat. De verdachte heeft onder andere verklaard dat hij de verkoop van Mein Kampf stil heeft willen leggen en dat hij duidelijk heeft willen maken dat de politie en het openbaar ministerie in gebreke zijn gebleven, het was echter voor een objectieve waarnemer niet kenbaar dat de verdachte kritiek op de overheid heeft willen uiten.
Het hof twijfelt er niet aan dat het doel van de verdachte was om aandacht te vragen voor de verkoop van Mein Kampf in de winkel van [slachtoffer]. Daartoe hadden hij en/of de [naam 3] een persbericht doen uitgaan en telefonisch contact gezocht met diverse media en dit volgt ook uit het aanplakken van een pamflet met het verbodsbord met de tekst MEIN KAMPF op de winkel, en de – zij het klein getekende – verbodsbordjes met het hakenkruis op de pamfletten. Het hof volgt de verdachte dan ook in zijn stelling dat hij hierdoor het maatschappelijk debat met betrekking tot het verbod op verkoop van Mein Kampf heeft willen aanzwengelen, voor zover dit debat niet al gaande was. De gewraakte uitlatingen kunnen dan ook een bijdrage leveren aan het publiek debat en vallen onder de bescherming van het in artikel 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting, tenzij deze uitlatingen nodeloos grievend zijn.
Onnodig grievend?
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, indien het hof van oordeel is dat de verdachte een bijdrage heeft geleverd aan het maatschappelijke debat, de uitlatingen van de verdachte onnodig grievend zijn. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat overwogen dient te worden of er, objectief bezien, een wanverhouding (of disproportionele verhouding) bestaat tussen enerzijds de grievendheid van de uitlating en anderzijds de functionaliteit van de uitlating. Wat betreft de onderhavige zaak stelt zij zich op het standpunt dat de uitlatingen buitengewoon grievend zijn gelet op de associatie die deze oproept met de Tweede Wereldoorlog, waar soortgelijke borden voor de ramen van winkels hingen. De verdachte heeft hiermee de grens van het aanvaardbare overschreden.
Het hof overweegt als volgt. De verdachte heeft met zijn pamfletten gerefereerd aan een zwarte periode uit de geschiedenis. Het hof acht die pamfletten, op gronden zoals hiervoor overwogen, grievend jegens [slachtoffer]. Echter, de aard en de inhoud van de gebruikte uitlatingen refereren aan de inhoud en gedachtegoed van Mein Kampf en zijn in zoverre te plaatsen in de context van het maatschappelijk debat omtrent de verkoop van Mein Kampf. Het hof is van oordeel dat de verdachte in zijn bijdrage aan dat debat weliswaar de grens van het toelaatbare heeft opgezocht, maar zijn uitlatingen zijn niet van dien aard dat zij als onnodig grievend moeten worden beschouwd.
Daarmee verliezen de, op zichzelf beledigende, uitlatingen het beledigende karakter, omdat zij zijn gedaan in het kader van het publieke debat over een zaak van algemeen belang. Daarom is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. H.A. van Eijk en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. C. de Beer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 oktober 2018.
mr. H.A. van Eijk is buiten staat het arrest mede te ondertekenen