Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.242.751/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6882750 KK EXPL 18-396
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 oktober 2018 (bij vervroeging)
inzake
MBA MICHAEL BAILEY ASSOCIATES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.R. Köhne te Voorburg
,
,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Koenders te Uitgeest.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna MBA en [geïntimeerde] genoemd.
MBA is bij dagvaarding van 16 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 juni 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en MBA als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Daarbij zijn producties gevoegd.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord (met producties) genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 september 2018 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
MBA heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van MBA in de kosten van het hoger beroep.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.9) de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In de grieven I t/m III maakt MBA bezwaar tegen de weergave onder respectievelijk 1.3, 1.6 en 1.8. Voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep komt het hof daarop hierna terug. Nu de overige feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze (overige) feiten ook het hof tot uitgangspunt.
3.Voorafgaande opmerking
Op de zitting in hoger beroep heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] gesteld dat tussen partijen daags voor de zitting een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en dat deze, zo heeft het hof begrepen, in de weg staat aan een verdere inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. Van de zijde van MBA is het bestaan van een vaststellingsovereenkomst betwist. Partijen hebben, met wederzijds goedvinden, (enig) inzicht gegeven in het verloop van de tussen hen gevoerde besprekingen. Na schorsing van het pleidooi heeft het hof als zijn beslissing gegeven dat niet aannemelijk is geworden dat partijen overeenstemming hebben bereikt omtrent een minnelijke regeling.
4.Beoordeling
4.1.
[geïntimeerde] is op 18 april 2016 bij MBA in dienst getreden voor onbepaalde tijd in de functie van Business Developer. Het overeengekomen salaris bedroeg € 2.500,- per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding, een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. Artikel 10 luidt Pro als volgt:
10. Competition clause
10.1
The Employee shall throughout the duration of the employment contract and for a period of 12 months from the date of termination of the employment contract, not be engaged nor be involved in any manner, directly nor indirectly, whether on the account of the Employee or on the account of third parties, in any enterprise which conducts activities in the Netherlands, similar to or otherwise competes with those of Employer, nor act, directly or indirectly as intermediary in relation to such activities in whatever manner.
10.2
Without the Employer’s prior permission in writing, whilst the Employment Contract is in force and for a period of 12 months after the end of the Employment Contract, the Employee will not establish, manage, co-manage or cause others to manage, in any form whatsoever, a business similar or related to that of the Employer, whether directly or indirectly, nor work for such a business in any way whatsoever, whether or not as an employee, whether or not for a consideration, or to have any participation or interest therein of any nature whatsoever.
(…)
10.4
Without the Employer’s prior permission in writing (which permission will not be refused on unreasonable grounds), whilst the Employment Contract is in force and for a period of 12 months after the Employment Contract has ended, the Employee will not enter into an employment agreement or any other agreement to provide services, whether directly or indirectly with, or, with a view to doing so, approach:
● the Client or their legal successor(s);
● companies affiliated with the Client or their legal successor(s);
● any (other) natural person or legal entity with whom the Employee has maintained relevant relations for a period of 12 months preceding the termination of the Employment Contract in connection with this Contract and/or in connection with the performance of his/her duties at the Employer and/or to which he/she has supplied services for, for the benefit of and/or in the name of the Employer and/or the Client.
10.5
Without the Employer’s prior permission in writing, whilst the Employment Contract is in force and for a period of 12 months after the end of the Employment Contract, the Employee shall not, whether directly or indirectly:
i. make contact with or attempt to entice away from the Employer and/or the Client’s any persons with whom he/she maintained business relations during the 12 months prior to the termination of his/her Employment Contract;
ii. maintain business relations (including the provision of services which are competitive with those of the Employer and/or the Client) with any eligible persons with whom he/she maintained business relations during the 12 months preceding the termination of his/her Employment Contract.
(…)
[geïntimeerde] was voor MBA met name werkzaam op het terrein van de detachering binnen de financiële branche, gericht op IT-profielen. Bij brief van 15 april 2018 heeft [geïntimeerde] aan MBA verzocht te worden ontheven van zijn concurrentiebeding in verband met een aanbod voor een werkkring bij Finaxe. In reactie hierop heeft MBA bij brief van 20 april 2018 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet instemt met de ontheffing van het concurrentiebeding.
4.2.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair gevorderd dat het tussen partijen bestaande concurrentiebeding wordt geschorst. Subsidiair, voor zover het bestaande concurrentiebeding niet geheel wordt geschorst, heeft [geïntimeerde] partiële schorsing gevorderd, zodanig dat het hem is toegestaan bij Finaxe in dienst te treden in de functie van Managing Consultant.
4.3.
De kantonrechter heeft het concurrentiebeding tussen partijen geschorst “met uitzondering voor zover het concurrentiebeding betrekking heeft op de financiële branche, gericht op IT-profielen”.
4.4.
Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. MBA heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] door de opleidingen en cursussen die hij bij MBA heeft genoten en het materiaal dat hem in dat kader ter beschikking is gesteld, over bijzondere kennis en vaardigheden beschikt die, indien deze buiten haar bedrijf zouden komen, haar bedrijfsdebiet kunnen schaden. Het gaat om redelijk algemene informatie en deze rechtvaardigt niet een zo vergaande beperking van het recht van [geïntimeerde] om elders in de detacheringsbranche werkzaamheden te verrichten (vonnis onder 8). MBA heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] op het terrein waar hij thans werkzaam is, de financiële branche gericht op IT-profielen, wel beschikt over zeer specifieke inhoudelijke informatie die direct betrekking heeft op het bedrijfsdebiet van MBA (vonnis onder 9). Het enkele gegeven dat [geïntimeerde] door middel van het interne systeem van MBA ook de beschikking heeft over informatie buiten het terrein waar hij thans werkzaam is, is onvoldoende om aan te nemen dat hij hierover daadwerkelijk beschikt. Een beperking van [geïntimeerde] om buiten het gebied waar hij thans actief is binnen de detachering actief te zijn, strekt dan ook te ver (vonnis onder 10). Bij afweging van de wederzijdse belangen dient het concurrentiebeding in stand te blijven voor zover het ziet op het huidige werkterrein van [geïntimeerde] bij MBA, de financiële branche gericht op IT-profielen, en voor het overige te worden geschorst.
4.5.
Tegen de hiervoor weergegeven beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt MBA op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
4.6.
Tussen partijen is, zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken, niet langer in geschil dat [geïntimeerde] kort na de uitspraak van het vonnis in dienst is getreden bij Finaxe (volgens mededeling van [geïntimeerde] : op 16 juli 2018). Dit betekent dat aan grief IV - waarin MBA betoogt dat geen spoedeisend belang bestaat bij de vordering van [geïntimeerde] omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] bij Finaxe is dient is getreden - de grond is komen te ontvallen.
4.7.
[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij geen (relevante) kennis van of ervaring met de detacheringsbranche had toen hij in april 2016 in dienst trad bij MBA. Het is aannemelijk dat [geïntimeerde] bij MBA (in de woorden van MBA) ‘het kunstje’ heeft geleerd om een goede detacheerder/salesman te zijn. Wat de strategieën, technieken en tactieken die daarbij komen kijken betreft, heeft MBA echter onvoldoende toegelicht dat haar wijze van arbeidsbemiddeling zodanig specifiek is dat geconcludeerd moet worden dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met MBA bijzondere kennis en ervaring heeft opgedaan die hij niet ook bij een concurrerend kantoor zou hebben opgedaan en die hem in vergelijking tot andere kantoren een ongerechtvaardigde voorsprong zouden geven in de concurrentiestrijd. Naar aanleiding van de vraag ter zitting in hoger beroep waarin nu ‘het kunstje’ van MBA schuilt, is het betoog van MBA blijven steken in algemeenheden zoals: het steeds geven van reviews, veel mensen kennen, de manier waarop de informatie in het CRM-systeem wordt bijgehouden, de manier waarop gewerkt wordt met recruiters. Het hof acht, als gezegd, deze toelichting te algemeen om te kunnen spreken van specifieke informatie die [geïntimeerde] een voorsprong zou geven in verhouding tot andere concurrenten.
4.8.
Wat de meer inhoudelijke bedrijfskennis van [geïntimeerde] betreft, is in hoger beroep niet meer in discussie dat [geïntimeerde] daarover in elk geval beschikte op het terrein waarop hij bij MBA met name werkzaam was, te weten de financiële branche gericht op IT-profielen. Waar het bij de beoordeling in het bijzonder op aankomt, is of [geïntimeerde] ook daarbuiten beschikte over specifieke informatie op grond van hetgeen hij tijdens zijn werkzaamheden (wederom in de woorden van MBA) ‘hoorde, meekreeg en besprak’. Het hof heeft partijen hierover vragen gesteld en is op grond van de wederzijdse stellingen van partijen in de stukken en ter zitting tot de conclusie gekomen dat ook op dit punt het oordeel van de kantonrechter moet worden gevolgd. MBA heeft in hoger beroep een e-mail overgelegd van [X] (Country Manager) waarin deze uiteengezet heeft dat [geïntimeerde] niet alleen maar kennis had in of over de subsector IT. Het hof acht echter op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring van [Y] (Business Developer bij MBA tot en met april 2018) en de ter zitting in hoger beroep door [geïntimeerde] gegeven antwoorden op vragen van het hof voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] buiten zijn specifieke werkterrein niet beschikte over informatie van relevante betekenis en dat de werkinhoudelijke contacten met collega’s van een ander deelgebied dan IT (bijvoorbeeld bij bedrijfsbezoeken) daarvoor te sporadisch dan wel te oppervlakkig waren. Met de kantonrechter acht het hof niet van belang dat [geïntimeerde] door raadpleging van het CRM-systeem kennis had kúnnen krijgen van mogelijk bedrijfsgevoelige informatie buiten zijn specifieke werkterrein. Dat [geïntimeerde] zich op zijn cv en linkedin profiel niet had beperkt tot de vermelding van “IT”, maar daaraan had toegevoegd “mainly” en nog andere gebieden had genoemd, leidt niet tot een ander oordeel. MBA heeft ter zitting bevestigd dat de door haar overgelegde lijst van door [geïntimeerde] ingevulde vacatures (productie 10 MBA) uitsluitend bestaat uit functies met IT-profielen.
4.9.
Voor zover het belang van MBA gelegen is in het behoud van haar relaties, is het hof van oordeel dat dit belang voldoende wordt beschermd door het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Daarbij verdient opmerking dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, de vordering van [geïntimeerde] zich heeft beperkt tot het concurrentiebeding.
4.10.
Het belang van [geïntimeerde] is gelegen in de mogelijkheid zijn positie te verbeteren door indiensttreding bij Finaxe. Weliswaar heeft MBA aangevoerd dat haar arbeidsvoorwaarden beter waren, maar zij heeft onvoldoende betwist dat ter zake van het basissalaris, de vakantiedagen, het pensioen en het salaris bij ziekte de voorwaarden voor [geïntimeerde] bij Finaxe gunstiger zijn. Het is aannemelijk dat [geïntimeerde] bij Finaxe een beter perspectief op doorgroei heeft dan bij MBA het geval was. MBA heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] ook bij haar zijn positie had kunnen verbeteren, maar zij heeft nagelaten dat te concretiseren.
4.11.
Het is waar dat Finaxe een concurrent is van MBA en dat de concurrentie op de desbetreffende markt, zoals beide partijen hebben beaamd, ‘moordend’ is. Niettemin moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat de belangen van MBA niet in relevante mate worden geschaad als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Finaxe.
4.12.
Afweging van de hiervoor besproken belangen van partijen voert ook het hof tot het voorlopige oordeel dat [geïntimeerde] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding voor zover dat beding verder strekt dan is weergegeven in het dictum van het vonnis onder I (de financiële branche, gericht op IT-profielen). Het hof acht voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure in die zin zal worden geoordeeld. Het hof onderschrijft daarom de beslissing van de kantonrechter.
4.13.
MBA heeft (in grief VII) nog aangevoerd dat schorsing van een concurrentiebeding niet definitief kan zijn, waarbij zij heeft verwezen naar artikel 257 Rv Pro. Dat is juist, maar betekent niet dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de door het hof in dit kort geding juist geoordeelde beslissing van de kantonrechter, die aldus moet worden begrepen dat MBA voorshands in zoverre geen aanspraak kan maken op nakoming van het concurrentiebeding.
4.14.
In grief IX klaagt MBA dat de kantonrechter iets heeft toegewezen dat niet is gevorderd omdat hij, zo begrijpt het hof, recht heeft gedaan op de primaire vordering die strekte tot gehele schorsing van het concurrentiebeding. De kantonrechter had volgens haar daarom de subsidiaire vordering (strekkende tot partiële schorsing) moeten beoordelen. Reeds bij gebreke van voldoende belang heeft deze klacht geen succes.
4.15.
De slotsom luidt dat de grieven niet tot vernietiging kunnen leiden en dat het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen moet worden bekrachtigd. Bij (verdere) afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. MBA zal bij deze stand van zaken worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt MBA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,- wegens verschotten en € 3.222,- wegens salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, A.S. Arnold en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.