ECLI:NL:GHAMS:2018:3782

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.216.850/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/242732 / HA ZA 16-279

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018

inzake

[X] PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. L.C. van der Veer te Meppel.

Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[X] is bij dagvaarding van 30 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 maart 2017, zoals hersteld bij vonnis van 29 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en onder meer [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 96.233,20, vermeerderd met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het door [X] uit hoofde van het besteden vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 8.158,-, vermeerderd met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal appel, met nakosten en rente. [X] heeft voorts in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit appel zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [X] zijn toegewezen en alsnog deze vorderingen van [X] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en van het geding in incidenteel appel. In principaal appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het beroep van [X] zal verwerpen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de kosten van het geding in principaal appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. [geïntimeerde] is eigenaar van een pand gelegen aan [adres] (hierna: het pand). Het pand is een Rijksmonument en bestaat op de begane grond uit kantoorruimte en op de daarboven gelegen verdiepingen uit woonruimte (kamers). De desbetreffende ruimten worden verhuurd.

b. [X] heeft het pand sinds 1995 op grond van een met [geïntimeerde] gesloten beheersovereenkomst beheerd. Dit beheer betrof het innen van de huur, het onderhouden van contacten met huurders en het laten verrichten van dagelijks onderhoud. [X] ontving als vergoeding voor dit beheer een percentage van de huuropbrengst.

c. Per 2004 heeft [geïntimeerde] de begane grond van het pand aan [X] verhuurd op grond van een overeenkomst getiteld ‘
HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’en de verdiepingen van het pand op grond van een overeenkomst getiteld ‘
HUUROVEREENKOMST WOONRUIMTE’.

d. De huurinkomsten voorzien in het levensonderhoud van [geïntimeerde] , die gepensioneerd is.

e. [X] verhuurt de begane grond onder aan Uitgeverij Rubenstein (hierna: Rubenstein), die daar geluidsopnamen maakt, en de woonruimten op de verdiepingen aan kamerbewoners.

f. Begin 2014 heeft de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) toepassing van bestuursdwang aangekondigd, omdat het pand niet voldeed aan de eisen die de Woningwet en het Bouwbesluit stellen, met name op het gebied van brandveiligheid. Daarbij is gelegenheid gegeven tot het treffen van een aantal ingrijpende brandveilig-
heidsmaatregelen, bij gebreke waarvan het pand ontruimd zou worden.
g. [geïntimeerde] heeft hierop besloten tot verbouwing van het pand. Omdat [geïntimeerde] over onvoldoende middelen beschikte om de kosten van deze verbouwing te dragen, heeft hij een lening verzocht bij Stichting Nationaal Restauratiefonds (hierna: SNR). SNR heeft op 25 juni 2014 een offerte uitgebracht waarin staat vermeld dat SNR vóór het passeren van de ter zake van deze financiering bij de notaris te passeren hypotheekakte onder meer in het bezit moet zijn van
“een kopie van de getekende overeenkomst tussen de heer [geïntimeerde] en het bouwkundige bureau [X] . Hieruit dient te blijken dat de voorgenomen werkzaamheden op basis van de nog af te geven omgevingsvergunning voor een vaste prijs van, afgerond, € 698.000,- worden uitgevoerd. Hierin dient tevens te staan dat als, om wat voor omstandigheden dan ook, toch meerkosten ontstaan die het bedrag aan onvoorzien (€ 6.800 en de beschikbare eigen middelen van € 50.000) overtreffen de meerkosten voor rekening zijn voor [X] .”

h. [geïntimeerde] en [X] hebben als opdrachtgever respectievelijk opdrachtnemer van de uitvoering en begeleiding van de verbouwingswerkzaamheden op 7 juli 2014 een overeenkomst van opdracht gesloten, waarin onder meer is bepaald:

“artikel 1 werkzaamheden opdrachtnemer

Opdrachtnemer zal alle werkzaamheden uitvoeren en/of begeleiden benodigd voor de realisatie van het verbouwproject (…) aan en in het pand aan het [adres] . Deze werkzaamheden zullen in ieder geval, maar niet uitsluitend inhouden:

(…)

- uitvoeren en coördineren van alle noodzakelijke werkzaamheden;

(…)”;

“artikel 2 kennis van het pand en verzekeringen

1) Opdrachtnemer is bekend met de toestand van het te verbouwen pand. De na te noemen aanneemsom zal, behoudens eventueel schriftelijk overeen te komen meerwerk, niet ten nadele van opdrachtgever worden aangepast. Opdrachtnemer heeft een garantie afgegeven dat het project binnen de aanneemsom realiseerbaar is.

2) Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor onvoorziene gebreken die ten tijde van de uitvoering niet bekend zijn.

(…)”;

“Artikel 3 eis Restauratiefonds

1) De voorgenomen werkzaamheden worden op basis van de nog af te geven omgevingsvergunning voor een vaste prijs van, afgerond, € 698.000,00 uitgevoerd. Indien, om wat voor omstandigheden dan ook, toch meerkosten ontstaan die het bedrag aan onvoorzien (€ 6.800,00 en de beschikbare eigen middelen van € 50.000,00) overtreffen de meerkosten voor rekening zijn voor [X] .”,

“Artikel 5 betaling

(…)

2) Betaling zal plaatsvinden in termijnen als volgt:

(…)

- 3e termijn 15% na volledig aanbrengen van de balken en de vloeren;

- 4e termijn 15% na volledig aanbrengen van de wanden;

(…)”

i. Tijdens de uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden is gebleken dat in het pand asbest aanwezig was, hoewel een door [X] ingeschakeld onderzoeksbureau, genaamd Search, eerder had verklaard dat dit niet het geval was. Ook is gebleken dat enkele draagbalken in een ver verleden door brand waren aangetast en daarom moesten worden vervangen. Het verwijderen van dit asbest en de vervanging van deze balken hebben kosten met zich gebracht.

j. [geïntimeerde] heeft op 10 september 2014 bij e-mailbericht aan [X] geschreven:
“(…) De betalingen van de E 3500,00 overbrugging voor elke project maand tot gereedmelding project worden per de eerste van elke maand aan mij overgemaakt. (…)”[X] heeft hierop op 11 september 2014 bij e-mailbericht geantwoord:
“(…) Hierbij bevestig ik onderstaande afspraken. (…)”

k. [X] heeft meerdere facturen aan [geïntimeerde] verzonden.

l. [X] heeft op 8 september 2015 aan [geïntimeerde] een ingebrekestelling verzonden wegens het onbetaald laten van facturen tot een totaalbedrag van € 130.654,12. Deze facturen zagen onder meer op de posten schoonmaken van het achterdak, taxatie, herstellen waterschade, eerste en tweede termijn meerwerk, asbestsanering en herstel metsel- en voegwerk.

m. Partijen hebben over en weer conservatoir (derden)beslag gelegd.

n. Op 24 november 2015 heeft [geïntimeerde] [X] gedagvaard in verband met een huurachterstand van € 42.349,92 voor de begane grond en € 31.216,05 voor de verdiepingen. De hiermee aangevangen procedure is op 3 mei 2016 geëindigd in een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen zich jegens elkaar hebben verbonden de over en weer gelegde beslagen op te heffen, behalve het door [X] op het pand gelegde beslag, en waarbij [X] zich heeft verbonden tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 108.319,58 ter zake van de huur tot en met april 2016 en een bedrag van € 10.137,28 ter zake van de huur over mei 2016. Tevens hebben partijen afgesproken dat zij, als [X] deze bedragen zou hebben betaald, elkaar finale kwijting voor de huur tot en met mei 2016 zouden verlenen.

3.De beoordeling

3.1

[X] heeft in eerste aanleg in conventie een bedrag van € 130.654,12 gevorderd, vermeerderd met kosten en rente. [geïntimeerde] heeft in reconventie een bedrag van € 26.250,- gevorderd. De rechtbank heeft in conventie een bedrag van € 47.207,40 aan [X] toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de beslagkosten, proceskosten en nakosten, alles vermeerderd met rente. De rechtbank heeft in reconventie een bedrag van € 17.500,- aan [geïntimeerde] toegewezen en [X] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met acht grieven op en [geïntimeerde] met twee grieven.

3.2

[X] is met de tweede grief in principaal appel opgekomen tegen de afwijzing van de door [X] opgevoerde posten ter zake van herhuisvesting en huurderving. [X] heeft in dit kader bedragen van € 11.616,-, € 53.795,- en 17.134,09 gevorderd. [X] heeft daartoe gesteld dat de brandonveiligheid van het pand, de aanwezigheid van asbest en de aantasting van de balkenconstructie zijn aan te merken als gebreken die een tekortkoming van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van verhuurder jegens [X] in haar hoedanigheid van huurder opleveren, als gevolg waarvan [X] aanspraak heeft op schadevergoeding en huurprijsvermindering. [X] heeft ter onderbouwing van het door haar gevorderde bedrag van € 11.616,- aangevoerd dat zij de huur voor de bedrijfsruimte op de begane grond steeds heeft doorbetaald aan [geïntimeerde] . Rubenstein kon door het lawaai dat door de verbouwingswerkzaamheden werd veroorzaakt praktisch geen geluidsopnamen meer maken. [X] heeft Rubenstein daarom een huurkorting van € 1.936,- per maand over de maanden augustus 2014 tot en met januari 2015 gegeven. [X] heeft derhalve een bedrag van (6 x € 1.936,- =) € 11.616,- aan huur gederfd. De huurders van de woningen betaalden in totaal € 10.959,- per maand aan huur. Over de maanden januari 2015 tot en met mei 2015 heeft [X] een bedrag van vijf maal deze huur gederfd minus een bedrag van € 1.000,- dat de huurders hebben betaald. De uiteindelijke huurderving bedraagt derhalve € 53.795,-. [X] heeft ten slotte ter onderbouwing van het bedrag van € 17.134,09 gesteld dat zij de onderhuurders van de woonruimten heeft ondergebracht in hotels. [X] heeft in dit kader een bedrag van € 12.447,60 aan hotelkosten betaald. Daarnaast heeft [X] een bedrag van € 4.029,30 voldaan aan opslagkosten van de inboedel van deze onderhuurders. Ook heeft [X] nog reiskosten van enkele onderhuurders betaald tot een bedrag van € 657,19. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat deze herhuisvesting expliciet deel uitmaakt van de overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde] heeft weersproken aansprakelijk te zijn voor genoemde posten.

3.3

Het hof stelt voorop dat [X] heeft moeten voorzien dat de werkzaamheden waartoe zij zich verbond onvermijdelijk voor haar zouden leiden tot huurderving en andere kosten, zoals thans door haar gesteld. Zij heeft dit kennelijk niet voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] aan de orde gesteld, hetgeen voor de hand had gelegen, indien zij daar aanspraak op zou hebben willen maken. Dit geldt vooral nu partijen wel afspraken hebben gemaakt over de door [X] aan [geïntimeerde] verschuldigde huur; deze was tijdens de werkzaamheden alleen verschuldigd voor de begane grond. Ook hebben partijen gecommuniceerd over het door [geïntimeerde] te ontvangen maandelijkse bedrag van € 3.500,- “overbrugging”. Voor [X] moet duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst van opdracht zijn financiële risico wenste te begrenzen. De tekst van de overeenkomst van opdracht geeft daar nadrukkelijk blijk van. [X] kan onder deze omstandigheden in redelijkheid [geïntimeerde] achteraf niet aanspreken op voormelde posten, wat daar verder ook van zij, omdat zij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat deze posten voor haar rekening en risico kwamen. Voor zover deze posten huurderving en kosten betreffen die veroorzaakt zijn doordat de uitvoering van de werkzaamheden langer heeft geduurd dan tevoren als uitgangspunt is genomen, zijn door [X] geen feiten of omstandigheden gesteld die aan het bovenstaande (kunnen) afdoen. De tweede grief in principaal appel faalt.

3.4

De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] nog een bedrag van € 42.500,- ter zake van onvoorziene kosten voor het herstel van voormelde brandschade en asbestsanering aan [X] dient te betalen. [X] heeft met haar derde grief in principaal appel aangevoerd dat [geïntimeerde] ook de door [X] verschuldigde omzetbelasting over deze bedragen dient te voldoen. Dit bedrag is evenwel, zo heeft [geïntimeerde] terecht gesteld, door [X] als btw-plichtige onderneming aan de fiscus terug te vragen en vormt derhalve geen vermogensvermindering voor [X] . De derde grief in principaal appel faalt. De zevende grief in principaal appel, waarbij de facto ook aangestuurd wordt op voldoening van de [X] verschuldigde omzetbelasting faalt om dezelfde reden.

3.5

[X] heeft ter verkrijging door [geïntimeerde] van financiering van SNR in opdracht van [geïntimeerde] een taxatie doen uitvoeren. [X] heeft haar vierde grief in principaal appel - onder wijziging van haar stellingen - gericht tegen de afwijzing van vergoeding van de desbetreffende kosten die € 2.178,- bedragen. Volgens [geïntimeerde] vallen deze kosten onder artikel 1 van de overeenkomst van opdracht, met als kop “werkzaamheden opdrachtnemer”, waarin onder meer is bepaald dat het verzorgen van de aanvraag van de financiering bij SNR tot die werkzaamheden behoort. Nu deze overeenkomst echter op 7 juli 2014 is gesloten, de taxatie reeds in juni 2014 plaatsvond en [geïntimeerde] niet nader heeft toegelicht waarom deze eerdere taxatie onder genoemde bepaling valt, zal dit verweer worden gepasseerd. De overigens niet weersproken taxatiekosten worden toewijsbaar geoordeeld. De vierde grief in principaal appel slaagt.

3.6

De vijfde grief in principaal appel betreft de afwijzing van vergoeding voor de door [X] gemaakte kosten voor schoonmaak van het achterdak ten bedrage van € 726,. De werkzaamheden betroffen klimopverwijdering begin 2014. Partijen hebben volgens [X] de beheersovereenkomst slechts ten dele vervangen door de huurovereenkomsten. [X] handelde derhalve als beheerder. Subsidiair heeft [X] aangevoerd dat de kosten als onverschuldigd betaald dienen te worden geduid, aangezien [X] deze onverplicht op zich heeft genomen. Meer subsidiair heeft [X] zich op zaakwaarneming beroepen. [X] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre de beheersovereenkomst door partijen zou zijn voortgezet. Dit was te meer aangewezen, nu [geïntimeerde] deze voortzetting weerspreekt. Het hof oordeelt voorts met [geïntimeerde] dat voor zover [X] de klimop onverplicht heeft laten verwijderen, dit op zich nog geen vergoedingsplicht voor [geïntimeerde] in het leven heeft geroepen. [X] , op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rusten, heeft geen feiten gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat dat wel het geval is. De vijfde grief in principaal appel faalt.

3.7

[X] heeft met de zesde grief in principaal appel de afwijzing van vergoeding van door haar voldane kosten ter zake van gevelherstel ten bedrage van € 934,36 aangevochten. Onduidelijk is evenwel wanneer deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden en waarom deze werkzaamheden niet bij het aangenomen werk behoorden. Nu [geïntimeerde] dit laatste nadrukkelijk heeft gesteld, kan deze post ook in hoger beroep niet worden toegewezen. De zesde grief in principaal appel faalt.

3.8

In het kader van de achtste grief in principaal appel twisten partijen over de periode waarover de overeengekomen compensatie van € 3.500,- per maand voor de niet te ontvangen huur tijdens de duur van de werkzaamheden verschuldigd is. Blijkens de uitlatingen van [X] bij deze grief is niet in geschil dat de huurbetaling half mei 2015 is hervat. Daar de compensatie is gerelateerd aan de huurbetaling en niet aan de werkzaamheden zelf, zal het hof uitgaan van half mei 2015 als einddatum. Met betrekking tot de begindatum waarop het compensatiebedrag diende te worden betaald, hebben partijen zich beide beroepen op een betaling van [X] aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 16.736,- op 12 augustus 2014 dat volgens het bankafschrift van [geïntimeerde] is geduid als “Huur mei tm. aug”. Volgens [X] betrof dit bedrag echter (bijna) vijf termijnen van de te betalen compensatie en volgens [geïntimeerde] de huur van mei en juni en twee maal het compensatiebedrag. Relevant is vooral of over juli 2014, de eerste maand waarover volgens [geïntimeerde] compensatie is verschuldigd, inderdaad geen huur is betaald. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde [X] in de gelegenheid te stellen zich hierover bij akte - met bankafschriften onderbouwd - nader uit te laten. [geïntimeerde] zal hierop mogen reageren.

3.9

De eerste grief in principaal appel ontbeert, gelet op het voorgaande, belang en zal daarom niet nader worden behandeld.

3.1

De eerste grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de onvoorziene posten herstel brandschade en asbestsanering voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen. Volgens [geïntimeerde] is het als beschikbare eigen middelenbedrag van € 50.000,- in de overeenkomst van opdracht bedoeld om de continuïteit van de verbouwing te waarborgen voor het geval [X] failliet zou gaan of de onvoorziene kosten niet zou kunnen dragen. [geïntimeerde] diende op grond van de overeenkomst van opdracht slechts het daarin vermelde bedrag van € 6.800,- te betalen. [X] heeft deze lezing van de overeenkomst van opdracht betwist. Ook het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze stellingen. De (heldere) tekst van het desbetreffende artikel (artikel 3) laat geen ruimte voor de uitleg van [geïntimeerde] , omdat daaruit in beginsel niet anders kan worden afgeleid dan dat het om een bedrag van € 6.800,- én een bedrag van € 50.000,- gaat. Dat deze bepaling desondanks toch anders zou moeten worden uitgelegd, heeft [geïntimeerde] met het bovenstaande onvoldoende onderbouwd. De eerste grief in incidenteel appel faalt.

3.11

Met de tweede grief in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat de herstelkosten ter zake van waterschade die [X] met succes in eerste aanleg heeft gevorderd blijkens de desbetreffende factuur in rekening zijn gebracht door [X] Holding B.V. en [X] derhalve geen aanspraak op betaling ter zake heeft. [X] heeft hierop gesteld dat [X] Holding B.V. een handelsnaam is van [X] Projectontwikkeling B.V. en dit één en dezelfde partij betreft die in het handelsregister is ingeschreven onder nummer [nummer] . [X] zal bij de door haar te nemen akte ook deze stelling met nadere stukken mogen onderbouwen, waarna [geïntimeerde] ook hierop zal mogen reageren.

3.12

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2018 teneinde [X] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hierboven onder 3.8 en 3.11 overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

Afrekening diverse posten na verbouwing pand tussen opdrachtgever en opdrachtnemer

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.De feiten

(…)”

3.De beoordeling

4.De beslissing