Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.231.386/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2018
inzake
1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
SPALA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
3.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
VERZOEKSTERS,
advocaten:
D.J.F.F.M. Duynsteeen
mr. C.C.M. de Smet, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
D.J.F.F.M. Duynsteeen
mr. C.C.M. de Smet, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERITAGE B B.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Zug, Zwitserland,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. J.W. de Groot,
mr. Y.A. Wehrmeijer, en
mr. I.M. Hendriks, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.W. de Groot,
mr. Y.A. Wehrmeijer, en
mr. I.M. Hendriks, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1.[C] ,
wonende te [....] ,
2.
[D],
[D],
wonende te [....] ,
3.
[E],
[E],
wonende te [....] ,
4.
[F],
[F],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. A.R.J. Croiset van Uchelenen
mr. S. Alan, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. A.R.J. Croiset van Uchelenen
mr. S. Alan, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
5. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
EHAG A.G.,
gevestigd te Appenzell, Zwitserland,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster 1 met Spala, verzoekster 2 met [A] en verzoekster 3 met [B] ;
- verzoeksters 2 en 3 met de familie [H] ;
- verzoeksters tezamen met Spala c.s.;
- verweerster met Heritage B;
- belanghebbende 1 met [C] , belanghebbende 2 met [D] , belanghebbende 3 met [E] , belanghebbende 4 met [F] , en deze vier tezamen met de familie [I] ;
- belanghebbende 5 met EHAG.
1.2
Spala c.s. hebben bij op 12 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Heritage B over de periode vanaf 23 juli 2015, althans 20 oktober 2016 tot de datum van afsluiting van het onderzoek, althans tot een door de onderzoeker(s) te bepalen tijdstip. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Heritage B met een ‘doordrukstem’ en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Heritage B te vertegenwoordigen en (b) [D] te schorsen als voorzitter van het bestuur van Heritage B, althans te bepalen dat hij in afwijking van de statuten niet bevoegd is om Heritage B zelfstandig te vertegenwoordigen en geen beslissende stem heeft bij het staken van stemmen binnen het bestuur, dan wel (c) een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om Heritage B te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3
Heritage B heeft bij op 8 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Spala c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en Spala c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
De familie [I] heeft bij op 8 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Spala c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en Spala c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.De feiten
2.1
[A] is de weduwe – sinds 30 maart 2014 – van [J] . [B] is de dochter van [J] .
2.2
[D] en [F] zijn kinderen van [E] ; [C] is een neef.
2.3
[J] en leden van de familie [I] hielden sinds de jaren '70 van de vorige eeuw belangen in en werkten samen in de onderneming die thans in stand wordt gehouden door Heritage B en een groep met haar verbonden rechtspersonen, welke groep zich toelegt op de productie en distributie van keukenapparatuur en badkameronderdelen, alsmede op de productie van roestvrijstalen containers voor de (bier)industrie. De onderneming ontplooit activiteiten in onder meer Spanje en Duitsland. De naam van Heritage B was tot 15 september 2017 Teka B.V.
2.4
De aandelen in het kapitaal van Heritage B werden steeds (direct en indirect) gehouden door [J] (althans de familie [H] ) en (leden van) de familie [I] . [A] en [B] houden aandelen in het kapitaal van Heritage B via Spala. Sinds 2011 wordt een deel van de aandelen in Heritage B gehouden door EHAG.
2.5
De helft van de aandelen in EHAG wordt gehouden door Spala c.s. en de andere helft door de familie [I] (dan wel aan hen gelieerde partijen). De Zwitserse rechter heeft op 20 januari 2015 dr. M. Werder (hierna Werder) aangesteld als bewindvoerder (
Sachwalter) bij EHAG en hem met de bestuursbevoegdheden bekleed, kort gezegd omdat de aandeelhouders van EHAG niet voorzagen in haar bestuur, nadat, per eind oktober 2014, de bestuurstermijn van [E] en [C] was verstreken.
Sachwalter) bij EHAG en hem met de bestuursbevoegdheden bekleed, kort gezegd omdat de aandeelhouders van EHAG niet voorzagen in haar bestuur, nadat, per eind oktober 2014, de bestuurstermijn van [E] en [C] was verstreken.
2.6
Na de hierna nog nader aan de orde komende aandelenemissie van eind 2015 is de verdeling van het aandelenkapitaal van Heritage B (bestaande uit aandelen A, B en C) en de aan de aandelen verbonden stemrechten – afgerond – als volgt. De familie [I] houdt 74,38% van de aandelen ( [C] 24,18%, [D] 33,01%, [E] 11,47% en [F] 5,72%) en heeft 65,22% van de stemrechten ( [C] 22,44%, [D] 27,12%, [E] 10,45% en [F] 5,21%) in handen. EHAG hield (en houdt) alle aandelen C, die 0,04% van het aandelenkapitaal en 7,02% van de stemrechten vertegenwoordigen. Spala c.s. houden 25,59% van de aandelen (Spala 21,30%, [B] houdt 1,18% en [A] 3,11%) en 27,76 van de stemrechten (Spala 22,60%, [B] 1,87% en [A] 3,30%).
2.7
Het bestuur van Heritage B bestaat uit [D] (voorzitter, sinds 26 juli 2012), [K] (vicevoorzitter, hierna: [K] ), [L] (CFO, hierna: [L] ), [E] , [C] , [M] (hierna: [M] ), [N] en [O] . [D] en [K] zijn bevoegd Heritage B zelfstandig te vertegenwoordigen. Als de stemmen binnen het bestuur staken, heeft [D] als bestuursvoorzitter volgens artikel 23 lid 3 van de statuten van Heritage B de beslissende stem, tenzij hij een tegenstrijdig belang heeft met betrekking tot een voorgesteld besluit.
2.8
Tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 mei 2015 heeft het bestuur een rapport gepresenteerd waaruit volgt dat Heritage B in 2015 een financieringsbehoefte van € 11,8 miljoen heeft en voor het einde van 2016 nog een aanvullende financiering van € 15,3 miljoen nodig heeft; voorts zouden bestaande schulden tot een bedrag van € 25,4 miljoen euro moeten worden geherfinancierd.
2.9
Tijdens een bestuursvergadering van 15 juni 2015 heeft het bestuur in verband met de financieringsnoodzaak gekozen voor een aandelenuitgifte. Besloten is dat de financieringsbehoefte in totaal € 20 miljoen was en dat de aandeelhouders die zich op de aandelenuitgifte inschrijven in twee tranches kunnen betalen. Betaling van de eerste tranche (62,5% van het totale bedrag) zou uiterlijk op 30 september 2015 moeten plaatsvinden en betaling van de tweede tranche (37,5% van de totale som) uiterlijk op 22 februari 2016.
2.1
Op 2 juli 2015 hebben Spala c.s. een tegen Heritage B gericht enquêteverzoek ingediend bij de Ondernemingskamer. Dit verzoek is op 23 juli 2015 behandeld. Bij beschikking van 3 augustus 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat een onderzoek zal worden gelast en een onmiddellijke voorziening getroffen.
2.11
Heritage B heeft een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven tegen 21 augustus 2015. Op de agenda stond de uitgifte van aandelen. Bij de uitnodiging werden verschillende documenten meegezonden, waaronder de presentatie ‘
Proposal capital increase Teka B.V.’. Deze presentatie bevat een tijdlijn waarin onder meer het volgende is opgenomen:
Proposal capital increase Teka B.V.’. Deze presentatie bevat een tijdlijn waarin onder meer het volgende is opgenomen:
‘
21th August 2015
21th August 2015
Annual meeting of holders of the respective class of shares to be issued to take place in Amsterdam in order to approve the issuance of such shares;
25th August 2015
Ultimate receipt of the subscription forms;
August 2015
Adoption written resolution by the Board to resolve to issue shares and to exclude the pre-emptive rights attached to such shares;
21th September 2015
Issuance of all shares to the shareholders who subscribed including transfer of funds in the amount of EUR 12.5 million to Teka B.V. (62,5%);
January/February 2016
Transfer of remaining funds in the amount of EUR 7,5 million to Teka B.V. (37,5%).’
2.12
Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 21 augustus 2015 is het in 2.11 bedoelde voorstel aangenomen. De familie [I] heeft op de aandelenuitgifte ingeschreven; de familie [H] heeft dit niet gedaan. Ook EHAG heeft niet deelgenomen.
2.13
Op 30 september 2015 was in totaal € 5,2 miljoen van de € 12,5 miljoen van de eerste tranche van de koopsom door Heritage B ontvangen. [E] en [F] hadden hun aandeel voldaan (62,5% van de totale som voor de aandelen waarvoor zij zich hadden ingeschreven), [C] en [D] nog niet. Aan [E] en [F] zijn vervolgens de aandelen waarvoor zij zich hadden ingeschreven (voor 100%) uitgegeven. Betaling van de volledige eerste tranche en uitgifte van de aandelen aan respectievelijk [C] en [D] heeft plaatsgevonden op 16 december 2015 en 12 januari 2016.
2.14
Bij beschikking van 2 december 2015 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Heritage B (Teka B.V.) over de periode vanaf 1 juli 2012. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris. Bij beschikking van 8 december 2015 heeft de Ondernemingskamer vervolgens mr. M. Holtzer te Amsterdam aangewezen als onderzoeker en mr. J.R. Berkenbosch te Amsterdam (hierna: Berkenbosch) als commissaris van Heritage B.
2.15
Op 22 februari 2016 had de tweede tranche van de koopsom voor de aandelen betaald moeten zijn. Betaling is toen niet ontvangen. Bij brieven van 2 maart 2016 (ondertekend door [L] ) heeft Heritage B de leden van de familie [I] gesommeerd tot betaling over te gaan. Bij e-mailbericht van 3 maart 2016 heeft Heritage B alle aandeelhouders van een en ander op de hoogte gesteld. Bij brief van hun advocaat van 31 maart 2016 hebben Spala c.s. bij het bestuur van Heritage B aangedrongen op juridische stappen tegen de aandeelhouders die niet voldoen aan hun stortingsverplichting. Spala c.s. hebben in de brief tevens bezwaren geuit tegen de gang van zaken met betrekking tot de emissie en de daarover aan Spala c.s. verstrekte informatie.
2.16
Tijdens een bestuursvergadering op 8 april 2016 is buiten aanwezigheid van [D] , [E] en [C] gediscussieerd over jegens hen te nemen maatregelen en zijn vervolgens met hen afspraken gemaakt over betaling van de tweede tranche en over te verstrekken zekerheden. Afgesproken is dat de leden van de familie [I] tijdens algemene vergaderingen van aandeelhouders niet zouden stemmen op nog niet betaalde aandelen. Voorts is met [D] afgesproken dat hij zekerheid zal stellen voor het totale openstaande bedrag, verminderd met het bedrag van de lening die Heritage B had bij Bankhaus Lampe, welke lening kort daarvoor met een jaar was verlengd en waarvoor [D] , [E] en [C] persoonlijk garant stonden. Ten slotte is afgesproken dat Heritage B – in overeenstemming met de
subscription agreements– zowel rente van 2% als boeterente van 5% zou vorderen.
subscription agreements– zowel rente van 2% als boeterente van 5% zou vorderen.
2.17
Bij brief van 18 april 2016 (ondertekend door [M] en [L] ) heeft Heritage B Spala c.s. – in antwoord op de brief van hun advocaat van 31 maart 2016 – laten weten dat (en waarom) zij heeft besloten op dat moment geen juridische procedure tegen de familie [I] te entameren, maar dat zij deze positie zal heroverwegen als niet voor 30 juni 2016 een bedrag van € 2,5 miljoen is betaald en het restant niet voor 30 september 2016.
2.18
Op 20 juni 2016 is ten gunste van Heritage B een hypotheekrecht gevestigd van CHF 4,5 miljoen (circa € 3,9 miljoen) op een onroerende zaak (met villa) in St. Moritz, Zwitserland, die in eigendom toebehoort aan een Zwitserse vennootschap waarvan [D] bestuurder en uiteindelijk belanghebbende is.
2.19
Voor 30 juni 2016 is geen betaling ontvangen en voor 30 september 2016 evenmin. Bij e-mail van 7 oktober 2016 heeft Heritage B alle aandeelhouders en hun advocaten geïnformeerd over de per 30 september 2016 door de familie [I] onbetaald gebleven bedragen (in het totaal € 7,5 miljoen in hoofdsom en € 539.587 aan rente) en over het besluit van 30 september 2016 van de onafhankelijke leden van het bestuur (daarin gesteund door commissaris Berkenbosch) om het beleid dienaangaande voort te zetten en vooralsnog geen juridische stappen te nemen tegen de desbetreffende aandeelhouders.
2.2
Op 4 november 2016 heeft Heritage B een bedrag van € 417.828 van [F] ontvangen. Hiermee was haar aandeel in de tweede tranche (in hoofdsom) voldaan. Bij brieven van 14 november 2016 (ondertekend door [L] ) heeft Heritage B [D] , [E] en [C] onder meer geschreven dat zij ondanks eerdere betalingsverzoeken van 16 en 23 februari, 2 maart, 1 april en 7 juli 2016 nog geen betaling van hun aandeel in de tweede tranche heeft ontvangen, dat zij, onder meer in het licht van ontvangen juridisch advies, geduld heeft betracht, maar dat zij in het belang van Heritage B haar huidige positie zal dienen te heroverwegen indien zij in de nabije toekomst geen betaling ontvangt. Berkenbosch heeft bij brief van 9 december 2016 bij de familie [I] aangedrongen op betaling en zich op het standpunt gesteld dat bij het uitblijven daarvan Heritage B de onbetaald gebleven aandelen zou moeten intrekken.
2.21
In de bestuursvergadering van 16 december 2016 is de onbetaalde schuld wederom ter sprake gekomen. Onder meer is toen aan de orde gekomen dat [D] in onderhandeling zou treden met Bankhaus Lampe over een verdere verlenging van de lening – Heritage B heeft bij e-mail van 22 december 2016 alle aandeelhouders daarover geïnformeerd – en dat nog niet betaalde remuneratie van [D] , [E] en [C] mogelijk zou kunnen worden verrekend met de nog door hen verschuldigde bedragen.
2.22
In december 2016 is een deel van het door [E] verschuldigde bedrag verrekend met zijn remuneratie over 2014.
2.23
Op 24 februari 2017 heeft Heritage B een bevestiging ontvangen van Bankhaus Lampe dat de lening voor onbepaalde tijd (“
bis auf weiteres”) werd verlengd, onder verlenging van de persoonlijke garantstellingen. Deze verlenging ging gepaard met een daling van de rentelasten van 5,67% naar 4,5%.
bis auf weiteres”) werd verlengd, onder verlenging van de persoonlijke garantstellingen. Deze verlenging ging gepaard met een daling van de rentelasten van 5,67% naar 4,5%.
2.24
In een bestuursvergadering van 3 maart 2017 heeft [L] het bestuur over de ontvangen bevestiging van Bankhaus Lampe geïnformeerd en heeft [D] toegezegd dat hij het (na aftrek van het bedrag van de lening) resterende bedrag van € 3,2 miljoen uiterlijk 15 mei 2017 zou voldoen en zou meewerken aan een executieverkoop van een van de door hem te koop aangeboden onroerende zaken indien hij hierin niet zou slagen. De stand van zaken met betrekking tot de emissie is besproken tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 9 maart 2017.
2.25
Op 28 april 2017 heeft Heritage B een bedrag van € 3,2 miljoen ontvangen. Het bedrag is door Heritage B aldus verwerkt dat daarmee de schulden van [E] en [C] (in hoofdsom) geheel werden voldaan en de schuld van [D] gedeeltelijk. Na deze betaling resteerde voor [D] een bedrag van (in hoofdsom) € 3,78 miljoen. Bij e-mailbericht van 4 mei 2017 heeft Heritage B de aandeelhouders bericht over de ontvangen betaling en laten weten dat [D] het bestuur had geïnformeerd het resterende bedrag in oktober 2017 te zullen betalen. De stand van zaken met betrekking tot de emissie is besproken tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 29 mei 2017.
2.26
Op 1 september 2017 heeft Heritage B formele sommaties aan de participerende aandeelhouders verstuurd ter zake van de openstaande rente. Bij e-mail van 21 september 2017 heeft Berkenbosch aan de advocaat van Spala c.s. onder meer geschreven dat indien de familie [I] het openstaande bedrag niet in oktober heeft betaald, hij het bestuur van Heritage B zal bewegen tot het nemen van juridische stappen ter incasso althans tot verkrijgen van toereikende zekerheid.
2.27
Bij beschikking van 4 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van Spala c.s. en van EHAG om vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid van Heritage B (Teka B.V.) in de periode vanaf 1 juli 2012 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft in die beschikking gebeurtenissen daterend van na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek op 23 juli 2015 en de beschikking van 3 augustus 2016 waarin is overwogen dat een onderzoek zal worden gelast, buiten beschouwing gelaten.
2.28
Betaling van het door [D] verschuldigde resterende bedrag heeft niet in oktober 2017 plaatsgevonden. Bij brief van 14 november 2017 (ondertekend door [K] en [L] ) heeft Heritage B [D] geschreven dat, gelet daarop, het bestuur gedwongen was verdergaande maatregelen te treffen en dat het bestuur aangewezen acht dat [D] de verschuldigdheid van het nog uitstaande bedrag zou bevestigen in een Nederlandse notariële akte, bij gebreke waarvan juridische stappen zouden worden overwogen. Bij e-mail van 22 november 2017 heeft de advocaat van Spala c.s. van het bestuur van Heritage B verlangd dat Heritage B een juridische procedure start ter incasso van het onbetaald gebleven bedrag.
2.29
In de bestuursvergadering van 15 december 2017 heeft het bestuur (buiten aanwezigheid van [D] , [E] en [C] ) als
deadlinesvastgesteld dat de notariële akte uiterlijk 15 februari 2018 moest zijn gepasseerd en dat volledige betaling inclusief rente uiterlijk op 30 juni 2018 moest zijn ontvangen. Voorts heeft het bestuur besloten dat de betaling van de remuneratie van [D] over 2015, 2016 en 2017 van ruim € 2,85 miljoen zou worden opgeschort totdat het restantbedrag zou zijn voldaan. In de dagen daarna ontving Heritage B de rentebetalingen van [F] , [E] en [C] (wat betreft de laatstgenoemde deels door verrekening met zijn renumeratie over 2014). Na deze betalingen resteerde alleen nog de vordering op [D] .
deadlinesvastgesteld dat de notariële akte uiterlijk 15 februari 2018 moest zijn gepasseerd en dat volledige betaling inclusief rente uiterlijk op 30 juni 2018 moest zijn ontvangen. Voorts heeft het bestuur besloten dat de betaling van de remuneratie van [D] over 2015, 2016 en 2017 van ruim € 2,85 miljoen zou worden opgeschort totdat het restantbedrag zou zijn voldaan. In de dagen daarna ontving Heritage B de rentebetalingen van [F] , [E] en [C] (wat betreft de laatstgenoemde deels door verrekening met zijn renumeratie over 2014). Na deze betalingen resteerde alleen nog de vordering op [D] .
2.3
De notariële akte is op 15 februari 2018 gepasseerd. In deze akte heeft [D] de openstaande bedragen aan hoofdsom (€ 3.780.870) en rente (€ 723.122,14) bevestigd en voorts onder meer bevestigd dat hij zich niet zal verzetten indien Heritage B de openstaande bedragen wenst te verrekenen (artikel 2.2) en geen ongerechtvaardigde verweren zal inroepen in geval van een mogelijke uitwinning van het hypotheekrecht (artikel 2.3).
3.De gronden van de beslissing
3.1
Spala c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er met betrekking tot de periode na 23 juli 2015 gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Heritage B en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
1) Het bestuur van Heritage B is onvoldoende onafhankelijk en handelt niet uitsluitend in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Door de dubbelrol van de familie [I] zijn spanningen en (door zowel Berkenbosch als de onderzoeker waargenomen) loyaliteitsconflicten binnen het bestuur ontstaan.
Terwijl bestuursvoorzitter [D] al ruim twee jaar een miljoenenschuld heeft, doet het bestuur van Heritage B niets althans onvoldoende om deze vordering te incasseren. De andere leden van de familie [I] hebben bijna twee jaar te laat hun betalingsverplichtingen vervuld zonder dat het bestuur aan hun aanhoudende wanprestatie serieuze gevolgen heeft verbonden. Het bestuur schuift de problemen voor zich uit en durft simpelweg niet op te treden tegen de familie [I] en [D] in het bijzonder. Telkens worden nieuwe betaaltermijnen gegund, maar aan de niet-nakoming verbindt het bestuur geen consequenties. Ondanks de vele verzoeken van de minderheidsaandeelhouders heeft het bestuur keer op keer geweigerd juridische stappen te nemen tegen de familie [I] . De redenen die zij daarvoor aandragen volstaan niet. Ook de opgelopen (boete)rente wordt niet geïncasseerd.
De door [D] verstrekte hypotheek is bovendien een schijnzekerheid. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben Spala c.s. hieraan toegevoegd dat het onroerend goed van [D] inmiddels al jaren en duidelijk tevergeefs te koop staat, dat zij nog steeds geen hypotheekakte hebben gezien terwijl nu is gebleken dat niet [D] eigenaar is maar de Zwitserse vennootschap Heritage AG en dat een uitwinningsprocedure – ook met de huidige vaststellingsovereenkomst naar Nederlands recht, waar Heritage AG geen partij bij is – naar Zwitsers recht al snel enkele jaren kan duren. De wanprestatie van de familie [I] heeft serieuze financiële gevolgen, gelet op de precaire financiële positie van Heritage B.
De reden dat het bestuur geen juridische acties heeft ingesteld is erin gelegen dat naast [D] andere bestuurders lid zijn van of nauwe verbondenheid hebben met de familie [I] (zoals [M] ) dan wel weerstand voelen op te treden. Zolang de vordering jegens [D] nog uit staat moet ernstig betwijfeld worden of het bestuur wel in staat is zijn taak zorgvuldig en onbevooroordeeld uit te oefenen. Een en ander kan in het bijzonder [D] worden aangerekend, die ten tijde van het emissiebesluit wist of behoorde te weten dat hij niet in staat zou zijn het volledige emissiebedrag te voldoen en daardoor spanningen en belangenconflicten binnen het bestuur zou creëren.
2) Het bestuur onderkent de evidente belangenverstrengeling van een aantal bestuurders niet, althans onvoldoende, en schendt mogelijk zelfs de wettelijke en statutaire tegenstrijdig belang regeling.
De bestuurders van de familie [I] hebben een evident tegenstrijdig belang (in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW/artikel 23 lid 8 statuten dan wel in ruimere zin, in welk geval de door artikel 2:8 BW vereiste zorgvuldigheid in acht moet worden genomen). De betrokken bestuurders hebben echter deelgenomen aan de bestuursvergadering van 3 maart 2017 waarin de vordering werd besproken, waaraan niet afdoet dat het agendapunt slechts een
update on the matterbetrof en de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris akkoord was met hun aanwezigheid. Verder is gebleken dat Heritage B juridische adviezen over het treffen van maatregelen met alle bestuursleden heeft gedeeld. Berkenbosch heeft diverse malen gewezen op het tegenstrijdig belang van de familie [I] , daarin gelegen dat de familie [I] – voor zover aandeelhouders tevens bestuurders – bij de inschrijving op de aandelen verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten dat zij die niet zouden kunnen nakomen en desondanks de aandelen aan zichzelf hebben uitgegeven. Sinds het terugtreden van Berkenbosch hebben Spala c.s. er geen enkel zicht meer op of de betrokken bestuurders nog steeds deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming terwijl zij daarbij een tegenstrijdig belang hebben.
update on the matterbetrof en de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris akkoord was met hun aanwezigheid. Verder is gebleken dat Heritage B juridische adviezen over het treffen van maatregelen met alle bestuursleden heeft gedeeld. Berkenbosch heeft diverse malen gewezen op het tegenstrijdig belang van de familie [I] , daarin gelegen dat de familie [I] – voor zover aandeelhouders tevens bestuurders – bij de inschrijving op de aandelen verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten dat zij die niet zouden kunnen nakomen en desondanks de aandelen aan zichzelf hebben uitgegeven. Sinds het terugtreden van Berkenbosch hebben Spala c.s. er geen enkel zicht meer op of de betrokken bestuurders nog steeds deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming terwijl zij daarbij een tegenstrijdig belang hebben.
De geconflicteerde bestuurders hebben niet alleen een tegenstrijdig belang bij onderwerpen die direct de vorderingen uit hoofde van de emissie raken, maar ook bij onderwerpen die daaraan gerelateerd zijn, met name de besluitvorming omtrent het aantrekken van alternatieve financiering, in welk verband moet worden overwogen of het voor de vennootschap niet wenselijker is de volledige bedragen van de familie [I] te incasseren in plaats van externe financiering aan te gaan. Bij de herfinanciering door het Spaanse Bankenconsortium en de Bankhaus Lampe lening liepen de belangen van [D] , die de onderhandelingen heeft gevoerd, niet parallel aan die van Heritage B, zoals Spala c.s. nog bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nader hebben betoogd.
3) De situatie vereist volledige openheid, in het bijzonder jegens de minderheidsaandeelhouders, maar daadwerkelijke openheid ontbreekt. Het bestuur volstaat met korte e-mails en bijvoorbeeld notulen van de bestuursvergaderingen (waarin bedrijfsgevoelige informatie zo nodig kan worden zwart gemaakt) ontbreken.
3.2
Heritage B en de familie [I] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3
Zoals bij de feiten staat vermeld, is Heritage B (toen nog Teka B.V.) recentelijk eerder betrokken geweest in een enquêteprocedure. Zoals Spala c.s. aanvoeren zijn de bezwaren die zij thans aanvoert niet in het kader van die procedure (die is geëindigd met de onder 2.27 vermelde beschikking) beoordeeld. Over deze bezwaren overweegt de Ondernemingskamer het volgende.
3.4
In verband met een financieringsnoodzaak – onder meer met het oog op de verplichting tot aflossing van € 27,7 miljoen aan het bankenconsortium in oktober 2015 – is op 21 augustus 2015 besloten tot uitgifte van aandelen Heritage B, voor een bedrag van € 20 miljoen. De familie [I] heeft op de aandelenuitgifte ingeschreven; de familie [H] heeft dat niet gedaan. Voor het geval niet alle andere aandeelhouders zouden inschrijven, heeft [D] ingeschreven op de dan resterende aandelen. De overige leden van de familie [I] hebben ingeschreven naar rato van hun aandelenbezit. De eerste tranche van € 12,5 miljoen diende uiterlijk 30 september 2015 betaald te zijn; de tweede tranche (€ 7.5 miljoen) uiterlijk 22 februari 2016. Betaling van zowel de eerste als de tweede tranche heeft niet tijdig plaatsgevonden. De tweede tranche was ten tijde van de mondelinge behandeling van het verzoek nog steeds niet volledig betaald; er resteerde nog een te betalen bedrag van bijna € 3,8 miljoen in hoofdsom, te betalen door [D] .
3.5
Na de aandelenuitgifte is een herfinancieringsovereenkomst met het bankenconsortium tot stand gekomen. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de aandelenuitgifte dit mogelijk heeft gemaakt, ook al is niet het volledige bedrag van de uitgifte aan aflossing van de bankschuld besteed. [L] heeft ter zitting bevestigd dat Heritage B zonder de uitgifte waarschijnlijk niet in staat zou zijn geweest tot herfinanciering van haar bancaire schuld en in een faillissementssituatie terecht zou zijn gekomen.
3.6
Het incassobeleid van het bestuur van Heritage B is op zichzelf geen gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Heritage B te twijfelen. De vorderingen op de andere leden van de familie [I] dan [D] zijn, weliswaar te laat, uiteindelijk voldaan en aan hen is (boete)rente in rekening gebracht. Wat betreft de vordering op [D] heeft Heritage B bij haar beslissingen omtrent de incasso van die – onbetwiste – vordering in redelijkheid rekening kunnen houden met de betekenis die [D] voor Heritage B heeft en heeft gehad – zo heeft [D] onder meer (bij gelegenheid van de kapitaalverhoging in 2013) aanzienlijke bedragen geïnvesteerd in Heritage B in tijden dat Heritage B dat nodig had – en met zijn positie als CEO. In het licht hiervan ligt voor de hand dat zij het treffen van rechtsmaatregelen tegen hem zo veel mogelijk heeft willen uitstellen. Het treffen van rechtsmaatregelen tegen haar CEO, en de daarmee gepaard gaande openlijke strijd en publiciteit, zou ook haar eigen belang schaden, in het bijzonder wat betreft haar positie ten opzichte van haar haar externe financiers. Heritage B heeft er in de tussentijd wel toenemende druk op [D] uitgeoefend, een deel van het door hem verschuldigde bedrag geïncasseerd en er voor zorggedragen dat haar verhaalspositie werd versterkt door diverse zekerheden te bedingen en te verkrijgen, in het bijzonder het onder 2.18 vermelde hypotheekrecht en de verrekenbare schuld uit hoofde van de opgeschorte remuneratie van [D] . Met betrekking tot de tenaamstelling van de onroerende zaak hebben Heritage B en [D] ter zitting verklaard dat Heritage AG een persoonlijke houdstervennootschap is van [D] . Daarnaast is remuneratie van [D] opgeschort tot een bedrag van (ten tijde van de zitting) ruim € 3,1 miljoen. Wat er zij van de problemen die Heritage B zou kunnen ondervinden bij de uitwinning van het hypotheekrecht (partijen verschillen op dit punt van mening), deze opgeschorte remuneratie vormt een aanvullende zekerheid van betekenis en compenseert deels het gemis aan liquide middelen als gevolg van de niet nakoming van de stortingsverplichting. Tenslotte is niet aannemelijk dat Heritage B door het vooralsnog uitblijven van volledige betaling is dan wel zal worden benadeeld. Er is volgens Heritage B door de verlenging van de lening van Bankhaus Lampe geen acute liquiditeitsbehoefte (dat dit anders is, is niet gebleken) en er wordt (boete)rente van (in totaal) 7% berekend op het uitstaande bedrag, een hogere rente dat Heritage B is verschuldigd over haar bancaire financiering. Heritage B heeft ter zitting bevestigd dat, indien [D] niet uiterlijk op 30 juni 2018 het thans nog openstaande deel van zijn stortingsverplichting (vermeerderd met de boeterente) zal hebben voldaan, zij zal overgaan tot uitwinning van een of meer van de gestelde zekerheden. In dat verband is tevens de mogelijkheid van het met gebruikmaking van de onder 2.30 genoemde notariële akte treffen van executoriale maatregelen genoemd, in het bijzonder beslag op de aandelen van [D] in Heritage B.
3.7
Spala c.s. hebben aangevoerd dat het bestuur van Heritage B onvoldoende onafhankelijk is en niet steeds zakelijk handelt en dat Heritage B onvoldoende rekening houdt met mogelijke belangenconflicten aan de kant van [D] . Ook deze stellingen leiden niet tot de constatering dat er gegronde redenen voor twijfel zijn aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Heritage B. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt is het incassobeleid van Heritage B in de gegeven omstandigheden niet onzakelijk te noemen. In dat beleid liggen derhalve geen aanwijzingen besloten voor het gestelde gebrek aan onafhankelijkheid en de onjuiste omgang met mogelijke belangenconflicten. Heritage B heeft voorts – ondersteund door onder meer een overgelegde verklaring van bestuurslid [O] en de verklaring ter zitting van [K] – aangevoerd dat zij zich bewust is van mogelijke belangenconflicten en dat haar handelen erop is gericht deze te neutraliseren. In haar verweerschrift heeft Heritage B toegelicht dat de beraadslaging en besluitvorming over de maatregelen ten aanzien van de incasso wordt gedaan door de bestuurders die niet tevens aandeelhouder zijn, buiten aanwezigheid van de leden van de familie [I] . De te varen koers ligt zodoende in handen van een vijftal bestuurders met aanzienlijke bestuurlijke ervaring, terwijl tot zijn defungeren ook mr. Berkenbosch als OK-commissaris bij de kwestie was betrokken, aldus Heritage B. De geschetste handelwijze – waarover [D] ter zitting kenbaar heeft gemaakt die te accepteren – is in overeenstemming met artikel 2:239 lid 6 BW en acht de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden voldoende ter waarborg dat (slechts) het belang van Heritage B leidend is bij de vaststelling van beleid ten aanzien van de openstaande vorderingen. Daarbij geldt dat de suggestie dat de niet aan de [I] -aandeelhouders gelieerde bestuursleden in onvoldoende mate onafhankelijk en zakelijk zouden staan tegenover [D] geen concrete basis heeft. Dat gelet op de functie van [D] binnen Heritage B de onafhankelijke leden van het bestuur terughoudend zijn met het treffen van rechtsmaatregelen tegen hem is, zoals hiervoor is overwogen, verklaarbaar en maakt dat niet anders. Opmerking verdient in dit verband nog dat het bestuur voor een aanzienlijk deel bestaat uit relatief recent aangetrokken bestuurders met relevante bestuurservaring elders ( [N] , [O] en [K] ). Dat de leden van de familie [I] aanwezig waren bij een bestuursvergadering op 3 maart 2017 (waar ook mr. Berkenbosch aanwezig was) weegt onvoldoende zwaar, nu niet is gebleken dat een en ander ertoe heeft geleid dat de leden van de familie [I] inhoudelijk zijn betrokken bij beraadslaging of besluitvorming over de (incasso van de) vordering. Dat het hele bestuur kennis heeft genomen van een juridisch advies over het starten van een procedure tegen [D] acht de Ondernemingskamer onwenselijk, maar per saldo niet van dien aard dat dit enkele feit gegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.
3.8
Spala c.s. hebben nog aangevoerd dat [D] , gelet op zijn tegenstrijdig belang, niet zou behoren deel te nemen aan besprekingen met banken over financiering. Zij zien een risico dat [D] eerder zou instemmen met minder gunstige condities voor Heritage B omdat externe financiering de noodzaak tot aflossing van zijn deel van de emissie zou doen verminderen. De Ondernemingskamer acht dit argument vergezocht. Het is niet gebleken en niet aannemelijk dat [D] – die als CEO van Heritage B logischerwijs bij dergelijke besprekingen wordt betrokken – willens en wetens tegen het belang van de vennootschap zou handelen. Herfinanciering door het Consortium was hoe dan ook noodzakelijk en aannemelijk is dat de betrokkenheid van [D] bij de onderhandelingen hierover bezwaarlijk kon worden gemist. Onder die omstandigheden en gegeven het belang van [D] als CEO en aandeelhouder van Heritage B bij een gunstig resultaat, hoefde de theoretische mogelijkheid dat de eigen schuldpositie van [D] hem op het punt van de financieringsvoorwaarden tot onzakelijk handelen zou kunnen verleiden, Heritage B er niet toe te brengen [D] van deelname aan de besprekingen uit te sluiten. Wat de lening aan Bankhaus Lampe betreft geldt dat de rente op deze lening lager is dan de (boete)rente die [D] in rekening wordt gebracht. Voor deze lening staat [D] bovendien persoonlijk garant, en is hij reeds uit dien hoofde betrokken. Voorts hebben Spala c.s. onvoldoende weersproken dat de overigens door hen genoemde kredieten geen verband houden met de late betalingen door de familie [I] maar onderdeel vormen van een breder strategisch beleid. Spala c.s. hebben aangevoerd dat noodsprongen nodig waren in verband met de liquiditeitsproblemen, maar, zoals reeds overwogen, van acute liquiditeitsproblemen is niet gebleken. Met betrekking tot de kredietlijn van Bravo Capital tegen een rente van 14% hebben Heritage B en de familie [I] nog toegelicht dat hiervan slechts voor een beperkt bedrag en gedurende een beperkte periode gebruik is gemaakt en dat daarnaast een nieuwe kredietlijn is geopend bij BNP Paribas die een rente van slechts 2,9 % kent.
3.9
Ten slotte levert ook de klacht over informatieverstrekking van Heritage B aan Spala c.s. geen gegronde reden voor twijfel op. Heritage B heeft in haar verweerschrift – ondersteund door schriftelijke stukken en onweersproken – aangevoerd dat zij informatie verstrekt tijdens de sinds 2012 gemiddeld vier keer per jaar gehouden aandeelhoudersvergaderingen en in de op regelmatige basis aan haar aandeelhouders gestuurde
Shareholders Messagesen zij heeft uiteengezet welke informatie over de stand van zaken van de vorderingen op de familie [I] zij wanneer en op welke wijze heeft verstrekt. Die informatieverstrekking geeft inzicht in de door de onafhankelijke bestuurders gemaakte afwegingen en is naar inhoud en frequentie niet ontoereikend. Op de notulen van bestuursvergaderingen hebben Spala c.s. geen recht.
Shareholders Messagesen zij heeft uiteengezet welke informatie over de stand van zaken van de vorderingen op de familie [I] zij wanneer en op welke wijze heeft verstrekt. Die informatieverstrekking geeft inzicht in de door de onafhankelijke bestuurders gemaakte afwegingen en is naar inhoud en frequentie niet ontoereikend. Op de notulen van bestuursvergaderingen hebben Spala c.s. geen recht.
3.1
Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de door Spala c.s. genoemde punten geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Heritage B. Hun verzoek tot het gelasten van een onderzoek zal derhalve worden afgewezen. Aan het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen komt de Ondernemingskamer bij die stand van zaken niet toe.
3.11
De Ondernemingskamer zal Spala c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de aan de zijde van Heritage B en de familie [I] gevallen kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Spala Investments N.V. c.s. af;
veroordeelt Spala Investments N.V., [A] en [B] hoofdelijk in de kosten van de procedure, aan de zijde van Heritage B begroot op € 3.408 en aan de zijde van [C] , [D] , [E] en [F] op € 3.000;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2018.