ECLI:NL:GHAMS:2018:3670

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.224.056/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 september 2018

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SARON SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Rucphen,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. J.P. Koetsen
mr. D.J.M. Lange, beiden kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HORTIGLASS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Poeldijk, gemeente Westland,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. J.P.G. Bouwmanen
mr. J. Bouwman-Treffers, beiden kantoorhoudende te Naaldwijk,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.C.F. BEHEER B.V.,

gevestigd te Monster, gemeente Westland,

2.
[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. J.P.G. Bouwman en mr. J. Bouwman-Treffers, beiden kantoorhoudende te Naaldwijk.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekers ieder afzonderlijk met [A] en Saron en gezamenlijk met Saron c.s.;
verweerster met Hortiglass;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met MCF en [B] ;
verweerster en belanghebbenden gezamenlijk met Hortiglass c.s.

1.2

Saron c.s. hebben bij op 22 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Hortiglass over de periode vanaf 1 januari 2016. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [B] te schorsen als bestuurder van Hortiglass;

b. een of meerdere personen te benoemen tot bestuurder van Hortiglass met doorslaggevende stem;

c. het stemrecht op de door [B] en MCF gehouden aandelen in het kapitaal van Hortiglass te schorsen en/of over te dragen ten titel van beheer;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht,

alsmede om Hortiglass te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.3

Hortiglass c.s. hebben bij op 26 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht om Saron c.s. niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van Saron c.s. af te wijzen met veroordeling van Saron c.s. in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 69 tot en met 107 van de zijde van Saron c.s. en nadere producties 83 tot en met 95 van de zijde van Hortiglass c.s. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting is de procedure op verzoek van partijen aangehouden om een mediation tussen hen te beproeven. De Ondernemingskamer heeft op verzoek van partijen een mediator aangewezen.

1.5

Bij brief van 18 april 2018 hebben Saron c.s. de Ondernemingskamer bericht dat de mediation niet heeft geleid tot een oplossing van het geschil.

1.6

De Ondernemingskamer heeft partijen bij brief van 20 april 2018 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen zich heeft voorgedaan sinds de mondelinge behandeling voor zover relevant voor beoordeling van het geschil.

1.7

Op 23 mei 2018 hebben Saron c.s. een akte met producties 108 tot en met 112 ingediend en hebben Hortiglass c.s. een akte met productie 96 ingediend.

1.8

Op 6 juni 2018 hebben Saron c.s. en Hortiglass c.s. een antwoordakte ingediend en hebben Saron c.s. producties 113 en 114 overgelegd.

1.9

Op 29 juni 2018 hebben Saron c.s. en Hortiglass c.s. wederom een akte bij de Ondernemingskamer ingediend.

2.De feiten

2.1

Hortiglass is op 6 februari 2012 opgericht door MCF. Sinds de oprichting is [B] enig bestuurder van Hortiglass. Hortiglass houdt zich bezig met de productie en handel van glas voor de glastuinbouw.

2.2

Saron houdt 2.000 gewone aandelen (afgerond 11,11%) in het kapitaal van Hortiglass. [A] houdt één prioriteitsaandeel (0,005%) in het kapitaal van Hortiglass. De aandeelhouders van Saron zijn [C] (verder: [C] ) (99,9%) en [D] (verder: [D] ) (0,1% ). [C] houdt alle aandelen in [D] en is haar bestuurder. [E] is enig aandeelhouder van [C] ; [A] is enig bestuurder van die stichting. [A] is ook enig bestuurder van Saron; [F] (verder: [F] ) heeft een volledige volmacht Saron te vertegenwoordigen. [F] verrichtte tot medio 2016 administratieve werkzaamheden voor Hortiglass en [D] factureerde deze aan Hortiglass.

2.3

MCF houdt 2.000 gewone aandelen en 14.000 cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Hortiglass en houdt daarmee een belang van (afgerond) 88,89% in het kapitaal van Hortiglass. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van MCF is [B] . [B] houdt één prioriteitsaandeel (0,005%) in het kapitaal van Hortiglass.

2.4

In de ten tijde van de oprichting gesloten aandeelhoudersovereenkomst tussen onder andere [B] /MCF en [A] / [C] / Saron als aandeelhouders van Hortiglass staat onder andere:

“Artikel 1:

[ [B] ]
zal in de vennootschap de directie voeren en daarvoor alle werkzaamheden verrichten die uit de directietaak voortvloeien en verder in het belang van de vennootschap geboden zijn.

Artikel 2:

Partijen zullen elkaar regelmatig en actief informeren omtrent de gang van zaken op hun respectieve werkterreinen, zodat zij over en weer goed inzicht hebben in elkaars functioneren en op de hoogte zijn van alle feiten en omstandigheden die voor het behartigen van de belangen van de vennootschap relevant zijn.”

2.5

In artikel 19 lid 5 van de statuten van Hortiglass staat een aantal besluiten opgesomd, waarvoor het bestuur de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van prioriteitsaandeelhouders. Die goedkeuring is onder meer nodig voor besluiten ten aanzien van het ter leen verstrekken van gelden, het stemmen op aandelen in dochtervennootschappen en het entameren van gerechtelijke procedures. In lid 6 van artikel 19 van de statuten van Hortiglass staat onder andere:

“6. Het in lid 5 van dit artikel bepaalde geldt alleen voor die rechtshandelingen, hoe ook genaamd, waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap een door de vergadering van houders van prioriteitsaandelen vastgesteld bedrag te boven gaan. Rechtshandelingen welke niet vallen onder de regeling van lid 5 behoeven de goedkeuring van de algemene vergadering van houders van prioriteitsaandelen indien zij een belang te boven gaan van een door de algemene vergadering van houders van prioriteitsaandelen vast te stellen bedrag."

2.6

In de periode 2012 tot en met 2014 was Hortiglass een van de belangrijke afnemers van de Deense vennootschap Sunarc Technology A/S (verder: Sunarc). Sunarc is een onderneming die een antireflectie laag aanbrengt op glas. Sunarc heeft een exclusieve samenwerking met de Chinese vennootschap Henan Yuhua New Material Co. Ltd. (verder: Yuhua), inhoudende dat Sunarc kennis met betrekking tot de antireflectiebehandeling van (tuinbouw)glas beschikbaar stelt aan Yuhua en Sunarc daarvoor royalty’s ontvangt op het door Yuhua geproduceerde antireflectie glas en een sales fee op glas verkocht door Yuhua wereldwijd (met uitzondering van China).

2.7

Medio 2014 heeft [B] met [A] gesproken over een overname van Sunarc. In een e-mail van 8 augustus 2014 van [B] aan [A] staat onder andere:

“Goedemorgen [A][ [A] , toev. Ok]
, Zou je willen bevestigen dat je akkoord gaat met de te verstrekken loan agreement (zie bijlage) a EUR 133.000,- aan Sunarc inzake de overname? Ik ben voornemens deze direct te voldoen zodra de getekende stukken binnen zijn.”

Saron c.s. hadden bedenkingen bij de haalbaarheid van de overname. [B] heeft daarop een opdracht verstrekt aan Ernst & Young (verder: EY) om een due diligence onderzoek te doen naar de financiële positie van Sunarc.

2.8

Op 22 augustus 2014 was het (concept)rapport van EY met de uitkomsten van het onderzoek beschikbaar, waarin een aantal risico’s werd gesignaleerd. Saron c.s. hebben vervolgens desondanks ingestemd met de voorgenomen overname van Sunarc.

2.9

Op 16 september 2014 heeft Hortiglass een meerderheidsbelang (87,4%) verworven in Sunarc. De overige 12,6% is in handen van [G] .

2.1

Op 30 maart 2015 hebben [B] en [A] een bezoek gebracht aan de fabriek van Sunarc in Denemarken.

2.11

Bij e-mail van 1 juli 2016 heeft [F] namens [A] aan [B] onder andere bericht:

" (...) Zoals jij in deze e-mail hieronder aangeeft, heeft Hortiglass geen enkel financieel risico en/of verplichtingen daar het alleen maar een intentieverklaring van Hortiglass is.

1. Hortiglass is dus niet verplicht om Sunarc te financieren tot eind 2016

2. Indien Sunarc liquide middelen beschikbaar heeft zullen deze worden gebruikt voor het aflossen van de lening aan Hortiglass.

3. Er geen financiële middelen meer naar Sunarc gaan m.u.v. als dit in onderling overleg gebeurt en met beider ( [A] / [B] ) goedkeuring."

2.12

Bij e-mail van 5 juli 2016 heeft [B] aan [F] laten weten dat de bankfinanciering van Sunarc is bevroren en dat er vanuit Hortiglass noodfinanciering moet worden verstrekt. In de e-mail staat onder andere:

“Beste [A] ,

(…)

Hierdoor kan Sunarc niet meer aan zijn verplichtingen voldoen (...) Daarom vind ik dat per direct Hortiglass dit moet aanzuiveren zodat Sunarc aan haar klanten waaronder Hortiglass zijn verplichtingen kan voldoen (...) Aangezien de termijn van diverse betalingen gisteren al verliep graag voor morgen voor 10:00 uur je akkoord hiervoor gezien de tijdsdruk."

Diezelfde dag heeft [A] aan [B] laten weten niet in te stemmen met het voorgenomen besluit om aanvullende financiering te verstrekken. Nadien is toch door Hortiglass een lening aan Sunarc verstrekt.

2.13

Eveneens bij e-mail van 5 juli 2016 heeft [A] aan [B] bericht dat hij [H] (verder: [H] ) als adviseur heeft ingeschakeld “
voor het behartigen van onze belangen”, aldus [A] .

2.14

Bij brief van 6 juli 2016 heeft [H] namens Saron c.s. aan [B] onder meer te kennen gegeven de door Saron c.s. gehouden aandelen in Hortiglass aan te bieden aan MCF.

2.15

Bij brief van 8 juli 2016 heeft mr. Bouwman-Treffers namens Hortiglass c.s. aan [H] onder andere bericht dat zij grote zorgen hebben ten aanzien van de persoon van [H] . In de brief staat onder andere:

“In de tweede plaats is uit onderzoek gebleken dat u recent door de Hoge Raad veroordeeld bent tot tien maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De beslissing zou op 31 mei 2016 zijn genomen. Dit baart cliënten om meerdere redenen zorgen.”

In de brief staat verder onder andere dat [A] en JD Trading volgens Hortiglass c.s. de plicht tot geheimhouding opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst hebben geschonden, dat Hortiglass de vordering van [D] met betrekking tot werkzaamheden van [A] en [F] betwist, dat het onwenselijk is dat [F] nog langer administratieve werkzaamheden voor Hortiglass verricht en dat Hortiglass c.s. gebruik willen maken van hun voorkeursrecht nu Saron c.s. voornemens zijn hun aandelen te koop aan te bieden.

2.16

Bij brief van 15 juli 2016 heeft mr. Bouwman-Treffers namens Hortiglass aan [D] onder andere bericht dat Hortiglass heeft besloten om de administratie niet langer uit te laten voeren door [F] , althans [D] , vanwege het gebrek aan vertrouwen tussen partijen .

2.17

Bij brief van 19 juli 2016 heeft mr. Bouwman-Treffers namens MCF en [B] aan G. Rooijackers RC RV (verder: Rooijackers) van Sman Business Value bevestigd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop de prijs van de aandelen bindend zou worden vastgesteld en dat gezamenlijk Rooijackers als deskundige wordt verzocht overeenkomstig de statuten de prijs van de aandelen vast te stellen. In het rapport van Rooijackers van 15 februari 2017 zijn de door Saron c.s. gehouden aandelen in Hortiglass gewaardeerd op ruim € 2,9 miljoen. Daarop hebben [B] en MCF te kennen gegeven de aandelen van [A] en Saron niet tegen de getaxeerde waarde te kunnen overnemen wegens het ontbreken van financieringsmogelijkheden.

2.18

Bij e-mail van 20 februari 2017 heeft mr. Bouwman-Treffers namens [B] aan [H] gevraagd of hij kan instemmen met een aanvullende lening aan Sunarc. Daarop heeft [H] dezelfde dag per e-mail gereageerd. In de e-mail staat onder andere:

“Integendeel een ondergang van Sunarc lijkt ons juist in het belang van HGI, dat levert haar aan carry back circa 500k aan cash op. Alvorens wij een besluit kunnen nemen willen wij eerst weten hoeveel geld er vandaag de dag in totaliteit sedert 17 juni 2016 aan Sunarc zonder instemming van cliënte(n) is geleend.”

2.19

Bij brief van 21 februari 2017 heeft [I] van Business & Support B.V. aan [B] onder andere medegedeeld:

“U heeft ons om een onafhankelijk advies gevraagd of het verantwoord is om op zeer korte termijn (februari 2017) en op de middellange termijn (tot en met eind juli 2017) een additionele lening te verstrekken boven op de reeds verstrekte lening van Hortiglass International B.V. (HGI) aan Sunarc Technology A/S (Sunarc) van in totaal € 1.945.000, om aan de lopende verplichtingen die Sunarc heeft in de eerder genoemde perioden te kunnen voldoen. (…)

Op basis van bovenstaande informatie en de aangeleverde documentatie achten wij dat het financieel verantwoord is om een additionele lening te verstrekken aan Sunarc van in totaal € 400.000 om aan de lopende verplichtingen te kunnen voldoen en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. HGI heeft op dit moment voldoende middelen om de lening vanuit eigen middelen te verstrekken.

Als er besloten wordt om geen additionele lening te verstrekken vanuit HGI naar Sunarc verwachten wij dat de continuïteit van Sunarc per direct in gevaar komt. Tevens verwachten wij dat bij directe discontinuïteit de opbrengstwaarde van de aanwezige activa van Sunarc ruimschoots lager zal zijn dan in bovengenoemde opstelling en derhalve de reeds geleende gelden vanuit HGI deels oninbaar worden.

Bij een eventueel faillissement van Sunarc zal de onoverdraagbare overeenkomst met Yuhua en de afgesloten concurrentiebedingen met de werknemers komen te vervallen waardoor de unieke technologie van het AR[antireflectie, toev OK]
–procedé onbeschermd op de markt zal komen. Dit zal de onderscheidende positie van HGI beëindigen waardoor het bestaansrecht- en de lange termijn continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht zal kunnen worden.”

2.2

Op 27 februari 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering tevens prioriteitsvergadering van Hortiglass plaatsgevonden. Onder andere [B] , [A] en [H] waren daarbij aanwezig. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering staat onder andere dat Saron in een brief van 30 januari 2017 aan het bestuur van Hortiglass heeft verzocht om een aandeelhoudersvergadering te beleggen om informatie te verkrijgen, dat [B] bereid is om inzage te geven in de verzochte informatie en dat er door [B] twee mappen zijn samengesteld met daarin alle door Saron/ [H] gevraagde informatie. In de notulen van de prioriteitsvergadering staat onder andere dat het bestuur van Hortiglass goedkeuring heeft gevraagd aan de prioriteitsaandeelhouders om (i) in te stemmen met het per direct verstrekken van een aanvullende geldlening aan Sunarc ten bedrage van € 295.000 conform het advies van Business & Support B.V., welk rapport op 22 februari 2017 is toegezonden aan partijen, alsmede (ii) om in te stemmen met het verstrekken van een aanvullende geldlening ter hoogte van € 280.000 aan Sunarc om een procedure te kunnen entameren tegen Yuhua. [B] heeft ten aanzien van beide voorstellen voorgestemd en [A] heeft tegengestemd. Verder staat in de notulen onder meer dat [H] inzage heeft gehad in alle door hem opgevraagde stukken, dat hij van oordeel is dat de administratie er goed uitziet en dat hij daarover geen opmerkingen heeft.

2.21

Bij e-mail van 16 maart 2017 heeft mr. Bouwman-Treffers namens [B] – wederom – aan [H] gevraagd of [A] kan instemmen met een aanvullende lening aan Sunarc. Voor een specificatie van de lening is verwezen naar een bijlage die is opgesteld door de controller van Sunarc.

2.22

Bij e-mail van 6 april 2017 heeft [H] aan mr. Bouwman-Treffers een oproepingsbrief gezonden voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Hortiglass. Twee van de agendapunten in de brief betreffen “
liquidatie en vereffening HGI” en “
liquidatie en vereffening Sunarc”.

2.23

Bij e-mail van 10 april 2017 heeft [H] aan Hortiglass c.s. onder andere medegedeeld:

“Middels deze mail wil ik u informeren dat wij inmiddels een derde geïnteresseerde partij hebben gevonden die bereid is de door Sman Business Value bepaalde prijs te betalen.”

2.24

In een e-mail van 12 april 2017 aan Hortiglass c.s. heeft [H] bericht dat na de overdracht van de aandelen aan CVG B.V., een aan [H] gelieerde partij, een derde als directeur zal worden benoemd die zich, met de financiële en juridische ondersteuning van [H] , zal bezighouden met de bedrijfsvoering van Hortiglass.

2.25

In een e-mail van 13 april 2017 heeft mr. Bouwman aan [H] onder andere bericht dat Hortiglass c.s. ernstige bezwaren tegen [H] en/of een aan [H] gelieerde partij hebben als koper van de aandelen.

2.26

In een kort geding vonnis van 19 april 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (gewezen tussen andere dan de bij de onderhavige zaak betrokken partijen) staat onder andere (rov. 4.9 en 4.10):

“Met inachtneming van het voorgaande stelt de voorzieningenrechter vast dat gedaagden niet hebben weersproken dat er een hele reeks van handelingen heeft plaatsgevonden, geregisseerd door [H] , die, geëffectueerd of niet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontoelaatbaar zijn. (…). Dit handelen, dat in geen enkel geval enige basis in wet of statuten kan vinden en uitsluitend gericht is op benadeling van [X] en haar positie binnen [Y] lijkt een vorm van vennootschapspiraterij die zich aan geen enkele wettelijke of statutaire regel stoort.”

2.27

Op 25 april 2017 hebben Hortiglass c.s. een verzoek bij de rechtbank Zeeland - West Brabant ingediend tot het leggen van conservatoir beslag op de aandelen in Hortiglass, Saron en Jaro Glass House, die worden gehouden door [A] , Saron, Jaro Glass House, [C] respectievelijk [E] .

2.28

Bij e-mail van 1 mei 2017 heeft [H] bericht aan Hortiglass c.s. dat de notariële levering van de door [A] en Saron gehouden aandelen Hortiglass aan CVG B.V. in gang is gezet en dat wordt gestreefd naar een overdracht rond 30 mei 2017. Op diezelfde dag heeft mr. Bouwman aan Saron c.s. en [C] een brief gezonden. In de brief staat onder andere:

“Kort samengevat, geldt dat de belangen van cliënten ernstig zijn én (verder) worden geschaad als gevolg van het volgende: de betrokkenheid van de heer [H] (en/of aan hem gelieerde entiteiten) als kennelijk “geïnteresseerde” c.q. gegadigde kopende partij van uw aandelen[in]
HGI B.V.; de heer [H] (…) is tevens betrokken als uw “adviseur” in zake uw aandelen in HGI B.V.; de heer [H] bemoeit zich (actief) met het beleid van HGI B.V.; zijdens de heer [H] is sprake van een zeer negatieve reputatie en van eerdere soortgelijke onrechtmatige handelingen hetwelk tevens een negatieve c.q. schadelijke invloed heeft op cliënten (en de ondernemingen); en daarnaast is de heer [H] , (mede) middels uw handelwijze, voornemens om HGI B.V. en haar deelneming Sunarc – notabene – te liquideren en te vereffenen.”

“Correspondentie met de heer [H] (…) is dezerzijds niet (meer) aan de orde. Op eventuele aanstaande correspondentie van de heer [H] (…) zal dezerzijds niet worden gereageerd. (…) Kort samengevat, geldt dat cliënten de verdere correspondentie (weer) met u zullen voeren. Verder zullen cliënten (uitsluitend) u voorzien van informatie tijdens een AVA.”

2.29

Bij brief van 16 mei 2017 heeft mr. Koets namens Saron c.s. de bezwaren van Saron c.s. kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken binnen Hortiglass en onder meer nogmaals verzocht om op korte termijn een aandeelhoudersvergadering te houden waarin de bezwaren aan de orde worden gesteld.

2.3

Op 26 mei 2017 hebben Hortiglass c.s. gereageerd op de brief van 16 mei 2017, onder meer in die zin dat op korte termijn een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen zal worden geroepen en dat de bepalingen van de statuten zijn en zullen worden nageleefd.

2.31

Op 29 mei 2017 hebben Hortiglass c.s. onder andere Saron c.s., [D] en [C] gedagvaard en onder andere – kort samengevat - gevorderd dat Saron c.s. en [C] worden veroordeeld een bedrag van € 500.0000 aan Hortiglass c.s. te betalen, dat [A] en Saron wordt verboden hun aandelen in Hortiglass te verkopen en/of te leveren aan [H] dan wel een aan hem gelieerde entiteit, dat [D] en [C] wordt verboden om hun aandelen in Saron te verkopen aan [H] dan wel een aan hem gelieerde entiteit, en dat Saron c.s. en [C] worden geboden om mee te werken aan de nakoming van hun informatieplicht als genoemd in artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst. Hortiglass c.s. verwijten onder andere Saron c.s. dat zij zich jegens Hortiglass c.s. niet gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 lid 1 BW) .

2.32

Op 13 juli 2017 heeft [B] de concept jaarrekening van Hortiglass over 2016 aan [A] gezonden.

2.33

Op 24 augustus 2017 heeft een (prioriteits)aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Namens Saron waren [A] (tevens voor zich als prioriteitsaandeelhouder) en [F] in de vergadering aanwezig. Op de agenda stonden punten van Saron c.s. en van MCF/ [B] . BDO heeft de notulen opgesteld. Saron c.s. hebben diverse vragen gesteld, die door [B] zijn beantwoord. Namens [B] is verder naar voren gebracht dat nu eenmaal geen sprake is van samenwerking op basis van gelijkwaardigheid tussen [A] en [B] , gelet op het feit dat [B] enig bestuurder is en gelet op de aandelenverhouding, dat tegen die achtergrond [A] voldoende informatie ontvangt en dat niet eerder invulling is gegeven aan de regeling in artikel 19 van de statuten aangezien nooit een minimumbedrag conform die bepaling is vastgesteld. Verder is in de vergadering een dividendbesluit aan de aandeelhouders voorgelegd strekkende tot uitkering van dividend. [B] en MCF hebben voorgestemd en Saron c.s. hebben tegengestemd. Het desbetreffende dividendbedrag is vervolgens uitgekeerd aan de aandeelhouders.

2.34

Bij e-mail van 30 augustus 2017 heeft BDO aan de aandeelhouders, in antwoord op de door [A] en Saron gestelde vragen, een specificatie met grootboek van de juridische kosten, autokosten en de algemene kosten verstrekt.

2.35

Bij brief van 15 september 2017 heeft [B] aan Saron c.s. een aantal aanvullende antwoorden gegeven op vragen die Saron c.s. op de aandeelhoudersvergadering van 24 augustus 2017 hadden gesteld, onder andere met betrekking tot een garantieclaim van € 700.000.

2.36

Bij e-mail van 5 oktober 2017 heeft [B] aan [A] onder andere bericht:

“dat ten aanzien van de informatie van de advocaat van Sunarc (TaylorWessing) m.b.t. de vordering op Yuhua, niet meer informatie is ontvangen, anders dan die jou al bekend is onder andere op grond van het SMAN-onderzoek. En wij hebben verwezen naar de (notulen van de) AVA van 27 februari 2017 en gezegd dat de zaak onveranderd is gebleven omdat jij niet instemt met het benodigde budget door HGI te verstrekken aan Sunarc zodat zij de arbitrageprocedure tegen Yuhua kan opstarten en voeren.

De werkzaamheden verricht door TaylorWessing staan beschreven in hun specificaties bij de nota’s in jouw bezit.

Op verzoek van jouw advocaat is aan hem al toegelicht dat het starten van een arbitrageprocedure door Sunarc tegen Yuhua momenteel geen spoedeisende kwestie is. Er is nog tijd om die procedure op te starten. wet HetHet zou fijn zijn als jij nou eens antwoord geeft op onze herhaaldelijk gestelde vraag of jij wil meewerken aan het verstrekken van de financiering aan Sunarc (waarmee zij dan de arbitrageprocedure tegen Yuhua kan opstarten).”

2.37

Op 6 oktober 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering van Hortiglass plaatsgevonden. Ten aanzien van het voorstel tot vaststelling van de jaarrekening over 2016 en het voorstel tot het verlenen van decharge aan het bestuur hebben Saron c.s. tegengestemd en MCF en [B] voorgestemd.

2.38

Bij brief van 18 april 2018 heeft mr. Lange namens Saron c.s. Hortiglass verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders en een vergadering van prioriteitsaandeelhouders bijeen te roepen en een aantal agendapunten voor deze vergaderingen geformuleerd. In de brief staat onder andere: “
voorts wordt verzocht het besluit tot vaststellen van de bedragen, althans bekrachtiging van het overeengekomen bedrag van EUR 500, als bedoeld in artikel 19 van de statuten, overeenkomstig artikel 23 lid 2 onder f van de statuten – op te nemen op de agenda.”

2.39

Op 18 mei 2018 heeft een vergadering van (prioriteits)aandeelhouders van Hortiglass plaatsgevonden. In deze vergadering zijn onder andere de door Saron c.s. voorgestelde agendapunten (zie 2.38) aan de orde gekomen. Aan de aandeelhouders is medegedeeld dat het bestuur van Hortiglass heeft besloten om financiering te verstrekken aan Sunarc ten behoeve van het door Sunarc starten en voeren van een procedure tegen Yuhua, en dat [B] en MCF aan het onderzoeken zijn of zij de aandelen van Saron c.s. kunnen overnemen. In de notulen staat voorts onder andere:

“De heer de Lange; In de statuten is opgenomen in artikel 23, dat op verzoek van (prioriteits)aandeelhouders in het kader van een jaarrekening partijen kunnen agenderen (en dat ook doen) in een jaarvergadering om te kijken of het bedrag zoals is bedoeld in artikel 19 dat je dat vaststelt met elkaar. Dat verzoek wordt gedaan, ik begrijp erbij dat dit nog niet de jaarvergadering is maar we willen dat alvast ter discussie voorleggen hoe we dat met elkaar zien. Als we er vanuit gaan dat voorlopig [A] /Saron Systems B.V. aandeelhouder blijven dan moeten we hier wel iets mee. (…) We vragen wel aan de directie hoe daar tegenaan wordt gekeken. Wellicht zou dit alvast geagendeerd kunnen worden voor de jaarvergadering. Welke in afzienbare tijd zal plaatsvinden.

De heer Bouwman: Het laatste is voor ons wat meer in de richting hoe we het voorbereid hebben. Ik had eigenlijk de indruk met het lezen van het agendapunt dat de bedoeling was dat hier als een soort besluit neer te leggen. (…) Je zegt terecht het is geen jaarvergadering, mee eens dat zal binnen afzienbare tijd wel het geval zijn. Dus ik zou eigenlijk willen voorstellen omdat je concreet vraagt aan de directie om een reactie dat wij van onze zijde met een reactie gaan komen tijdens de jaarvergadering, want dat gaat wel gebeuren.

De heer de Lange; ik heb het natuurlijk wel als punt opgenomen.

De heer Bouwman; Jazeker, maar daarom dat ik nu in mijn uitleg dat we daar ons niet op voorbereid hebben, omdat we echt de gedachte hadden van je gaat komen met het verzoek concreet omlijst en dat in stemming te willen brengen tussen de twee prioriteitsaandeelhouders en dat is een andere insteek. (…)

De heer Bouwman: Ik wil het helder houden, de voorbereiding die wij hadden is anders. Nu is concreet de vraag reactie van de directie en daar komen we ook op terug. Het concrete voorstel om terug te komen met een reactie zal tijdens de jaarvergadering zijn.”

2.4

Op 23 mei 2018 is de jaarrekening van Sunarc over 2017 vastgesteld. De vordering van Sunarc op Yuhua is eind 2017 volledig opgenomen in de jaarrekening. De accountant heeft in de toelichting op de jaarrekening een opmerking opgenomen omtrent de onzekerheid van de inbaarheid van de vordering van Sunarc op Yuhua.

2.41

Bij e-mail van 2 juni 2018 heeft Hortiglass aan Saron c.s. onder andere medegedeeld dat het bestuur van Sunarc het advocatenkantoor TaylorWessing op 31 mei 2018 opdracht heeft gegeven om de procedure tegen Yuhua op te starten.

2.42

Op 8 juni 2018 heeft [B] de concept jaarrekening van Hortiglass over 2017 aan Saron c.s. gezonden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Saron c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hortiglass en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht :

Er is sprake van ernstige verstoorde verhoudingen tussen de (prioriteits)aandeelhouders van Hortiglass. [B] stelt zich niet op als onafhankelijk bestuurder en zet zich niet langer in om de (overeengekomen) gelijkwaardigheid tussen de aandeelhouders en de bestaande samenwerking te herstellen. [B] ontkent ten onrechte dat sprake zou zijn geweest van een gelijkwaardige samenwerking en laat zich leiden door de belangen van MCF. De verhoudingen zijn zo verstoord dat besluitvorming over het treffen van rechtsmaatregelen tegen Yuhua niet mogelijk is.

Saron c.s. blijven verstoken van informatie en worden vanaf juli 2016 niet meer geïnformeerd op een wijze die gebruikelijk was en bovendien ook is overeengekomen. De informatievoorziening schiet tekort en is onevenwichtig. De informatie die wel wordt verstrekt is inhoudelijk tegenstrijdig, bijvoorbeeld de informatie in het kader van het waarderingstraject op aandeelhoudersniveau. Saron c.s. tasten in het duister over de actuele (financiële) situatie bij Sunarc.

[B] neemt tegenstrijdige stellingen in ten aanzien van de uitleg van artikel 19 van de statuten met als gevolg dat leningen aan Sunarc zijn verstrekt en reserveringen worden getroffen in Hortiglass zonder daarvoor de benodigde goedkeuring te vragen.

[B] houdt een situatie in stand waarbij zonder goedkeuring van Saron c.s. financiering wordt verstrekt aan Sunarc. Ten onrechte worden reserveringen getroffen in Hortiglass, waaronder een reservering van € 700.000 voor garantieclaims, met als gevolg dat aan de aandeelhouders ten onrechte dividend wordt onthouden.

[B] is onvoldoende in staat om objectief het belang van Hortiglass te dienen. Dit volgt onder meer uit het feit dat MCF en [B] zich laten bijstaan door dezelfde advocaat.

3.2

Hortiglass c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Hetgeen partijen in de onderhavige procedure over en weer naar voren hebben gebracht getuigt van een sinds medio 2016 ernstig verstoorde verhouding tussen Saron c.s. en MCF/ [B] , die elkaar over en weer diverse verwijten maken en die met elkaar verwikkeld zijn in gerechtelijke procedures. Partijen verschillen van mening over de invulling van hun samenwerking en de achtergrond van de meerderheidspositie van MCF, maar die discussie doet geen afbreuk aan de feitelijk bestaande stemverhoudingen in de aandeelhoudersvergadering. Zoals Hortiglass c.s. terecht hebben aangevoerd heeft als gevolg van de zeggenschapsverhoudingen de besluitvorming binnen de aandeelhoudersvergadering telkens doorgang kunnen vinden. Van een blokkade in de besluitvorming is dan ook niet gebleken; op bestuursniveau kan daarvan evenmin sprake zijn nu [B] enig bestuurder is van Hortiglass. Met betrekking tot de vergadering van prioriteitsaandeelhouders verwijst de Ondernemingskamer naar r.o. 3.6 hieronder. De verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders leveren onder die omstandigheden geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hortiglass op.

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er geen feiten of omstandigheden gebleken die duiden op een onvolledige, tegenstrijdige of gebrekkige informatievoorziening aan Saron c.s. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Hortiglass (ook) vanaf medio 2016 ruimschoots opening van zaken heeft gegeven, zowel in als buiten de (prioriteits)aandeelhoudersvergaderingen van Hortiglass. Saron c.s. zijn in hun hoedanigheid van aandeelhouders frequent en periodiek, al dan niet via [H] , die Saron c.s. naar voren hebben geschoven als hun persoonlijke adviseur via wie alle communicatie moest lopen, op de hoogte gehouden van het reilen en zeilen van Hortiglass. Daarbij neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking:

i. Hortiglass heeft frequent en periodiek aandeelhoudersrapportages verstrekt (de e-mails van [B] aan [A] met daarbij de aandeelhoudersrapportages over de periode januari 2017 tot en met maart 2018 zijn als producties overgelegd) en zij heeft de (concept) jaarrekeningen van Hortiglass en Sunarc aan Saron c.s. gezonden;

ii. de Ondernemingskamer leidt uit de als productie overgelegde notulen van de vergaderingen van (prioriteits)aandeelhouders af dat tijdens die vergaderingen steeds ruimschoots gelegenheid is geboden aan Saron c.s. (al dan niet via [H] ) om vragen te stellen, ook over de beschikbaarheid van informatie;

iii. [H] , [A] en [F] waren aanwezig bij de bespreking met de deskundige Rooijackers (zoals uit het rapport blijkt in ieder geval op 27 september 2016 en op 30 november 2016, toen het bezoek aan Sunarc plaatsvond), waar ook [B] onder andere bij aanwezig was, en zij beschikken over de stukken die [B] aan Rooijackers heeft gezonden, een en ander in het kader van de waardering van de aandelen in Hortiglass;

iv. [H] heeft tijdens de vergadering van (prioriteits)aandeelhouders op 27 februari 2017 vrijwel de gehele boekhouding en administratie van Hortiglass ingezien;

v. Hortiglass heeft Saron c.s. betrokken bij de gang van zaken met betrekking tot Sunarc en de aan haar verstrekte financieringen, en meer specifiek in het kader van de door Sunarc te starten arbitrageprocedure tegen Yuhua, en Saron c.s. voorzien van informatie hieromtrent. In de processtukken is naar voren gekomen dat Saron c.s. ook vanaf medio 2016 hierover informatie hebben ontvangen, waaronder onder andere

- e-mails van (de advocaat van) Hortiglass aan [H] , [F] en/of [A] met daarin opgenomen informatie over de verstrekte financieringen aan Sunarc met daarbij vermeld de bedragen, redenen en onderbouwing en besteding ervan door Sunarc (zie onder andere de e-mails van 20 februari 2017 en 16 maart 2017, hiervoor genoemd onder 2.18 en 2.21);

- het als productie 60 door Hortiglass c.s. overgelegde memorandum van 5 oktober 2016 van [J] van advocatenkantoor TaylorWessing met een uiteenzetting omtrent het opstarten en voeren van een arbitrageprocedure betreffende de vordering van Sunarc op Yuhua en betreffende de daaropvolgende incassoprocedure, met daarbij een inschatting van de planning en van de bijbehorende kosten;

- een e-mail van 2 november 2016 van het advocatenkantoor TaylorWessing (overgelegd door Hortiglass c.s. als productie 61) met een overzicht en toelichting met betrekking tot een door Sunarc te voeren arbitrageprocedure, en

- de brief van 21 februari 2017 van [I] van Business & Support B.V. met daarin een advies over het verstrekken van leningen aan Sunarc; en

vi. dat vanaf 1 mei 2017 niet langer informatie met betrekking tot Hortiglass is verstrekt aan [H] is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen zij over [H] te weten is gekomen, waarvan onder meer het kort geding vonnis van 19 april 2017 (zie 2.26) blijk geeft .

3.6

Gelet op hetgeen in de procestukken naar voren is gebracht en het ter terechtzitting verhandelde geldt dat het de Ondernemingskamer voorshands niet gebleken is dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen op enig moment een minimumbedrag heeft vastgesteld als bedoeld in artikel 19 lid 6 van de statuten. Uitgangspunt is derhalve dat het bestuur haar besluiten (al dan niet als genoemd in lid 5 van artikel 19 van de statuten) kan nemen zonder de goedkeuring van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen. Wezenlijke zeggenschap voor de prioriteitsaandeelhouders is thans niet formeel vastgelegd, terwijl anderzijds feitelijk wel vergaderingen van prioriteitsaandeelhouders worden gehouden. Saron c.s. en Hortiglass verschillen van mening of op die vergaderingen (bijvoorbeeld op die van 27 februari 2017) voor bepaalde besluiten goedkeuring is gevraagd aan de vergadering van prioriteitsaandeelhouders, bijvoorbeeld ten aanzien van het besluit tot het verstrekken van financiering aan Sunarc. Volgens Hortiglass c.s. ging het in die gevallen niet om het vragen van goedkeuring als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de statuten, maar om het raadplegen van [A] als klankbord. Deze onduidelijkheid levert echter thans geen gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid, gelet op het volgende. Het ligt voor de hand dat alsnog tot een adequate governance wordt gekomen, in ieder geval door een gelet op de omvang van de vennootschap redelijk en werkbaar bedrag vast te stellen als bedoeld in artikel 19 lid 6 van de statuten en een bepaling over deadlock-situaties met betrekking tot de vergadering van prioriteitsaandeelhouders in de statuten en/of aandeelhoudersovereenkomst op te nemen. [B] heeft ter zitting toegezegd dat hij daartoe bereid is. Overigens is de – ook door Saron c.s. urgent geachte – arbitrageprocedure van Sunarc tegen Yuhua inmiddels kennelijk in gang gezet, zie 2.41.

3.7

Uit het vorenstaande volgt dat de door Saron c.s. aangevoerde bezwaren onder 3.1 a t/m c niet leiden tot het gelasten van een onderzoek.

3.8

Ten aanzien van het verwijt van Saron c.s. onder 3.1 d overweegt de Ondernemingskamer dat het bepalen van de strategie in beginsel tot de beleidsvrijheid van het bestuur ( [B] ) behoort en zich slechts leent voor marginale toetsing. In het licht van dit uitgangspunt en gelet op het gemotiveerde verweer van Hortiglass c.s. – onder andere inhoudende dat (het bestuur van) Hortiglass voor wat betreft de beslissing om aanvullende financiering aan Sunarc te verstrekken en het reserverings- en dividendbeleid zich heeft laten bijstaan door externe financiële en juridische adviseurs en het reserverings- en dividendbeleid mede is bepaald aan de hand van een balanstest, uitkeringstoets, een liquiditeitsprognose (de liquiditeitsprognose is overgelegd door Hortiglass c.s. als onderdeel van productie 85), een raming van de benodigde voorfinanciering van projecten en een raming van garantieclaims (overgelegd door Hortiglass c.s. als productie 92) – oordeelt de Ondernemingskamer dat het beleid van Hortiglass de marginale toets kan doorstaan. Tegenover het gemotiveerde verweer van Hortiglass c.s. zijn de verwijten van Saron c.s. te weinig concreet gebleven. Niet aannemelijk is geworden dat [B] een handelwijze heeft gekozen die geen redelijk handelend bestuur met het oog op de belangen van de bij de onderneming betrokkenen had kunnen kiezen.

3.9

Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat niet gezegd kan worden dat MCF en [B] misbruik maken van hun meerderheidspositie en evenmin dat zij in strijd met het belang van Hortiglass handelen (het door Saron c.s. aangevoerde bezwaar onder 3.1 e). Het enkele feit dat Hortiglass, [B] en MCF worden bijgestaan door dezelfde advocaat is ook geen reden een enquête te gelasten. Een en ander levert geen gegronde reden op.

3.1

De slotsom is dat de door Saron c.s. aangevoerde bezwaren geen gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hortiglass. Derhalve wordt het verzoek tot het gelasten van een enquête afgewezen. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. Saron c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding als na te melden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Saron Systems B.V. en [A] tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij Hortiglass International B.V. af;

veroordeelt Saron Systems B.V. en [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Hortiglass International B.V., [B] en M.C.F. Beheer B.V. begroot op € 3.948.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 september 2018.