ECLI:NL:GHAMS:2018:3668

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.232.897/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 september 2018

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. S.C. Krekel, kantoorhoudende te Leiden,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONITUS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONITUS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MONITUS,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweersters ieder afzonderlijk met Monitus Holding en Monitus;
belanghebbenden met [B] en Stak en gezamenlijk met [B] c.s.;
en verweersters en belanghebbenden gezamenlijk met Monitus c.s.

1.2

[A] heeft bij op 7 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Monitus Holding en Monitus over de periode vanaf 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding om naast [B] een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Monitus Holding met bepaling dat zij beiden slechts gezamenlijk bevoegd zijn, alsmede om Monitus Holding te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Monitus c.s. hebben bij op 5 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

[B] en [A] hadden vanaf 1990 een affectieve relatie met elkaar. In 1998 hebben zij een samenlevingscontract gesloten. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren.

2.2

Monitus Holding is op 2 maart 1999 opgericht. [B] is enig bestuurder van Monitus Holding. [A] is van 1 augustus 2008 tot en met 16 september 2014 naast [B] bestuurder geweest van Monitus Holding. [A] houdt 10% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Monitus Holding; Stak houdt de overige 90%. [B] houdt alle door Stak uitgegeven certificaten van aandelen. De statuten van Monitus Holding bepalen dat het bestuur ook in gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuursleden bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen; daarnaast is in de statuten vastgelegd dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer personen aan te wijzen om de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen.

2.3

Monitus Holding houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal en is enig bestuurder van Monitus. Monitus houdt op haar beurt alle aandelen en is bestuurder van diverse werkmaatschappijen die zich bezig houden met het detacheren van verpleegkundigen en (para)medisch geschoolden bij opdrachtgevers in de gezondheidszorg, waaronder ziekenhuizen in binnen- en buitenland (gezamenlijk hierna: het TMI-concern).

2.4

Het TMI-concern heeft in de jaren 2010 tot en met 2012 verliezen geleden. Naar aanleiding daarvan heeft de financierende bank het TMI-concern tijdelijk onder bijzonder beheer geplaatst en een “recoverybureau” ingeschakeld. Op 18 juni 2013 heeft het bestuur in het kader van een herstructurering een activaovereenkomst gesloten met een aantal nieuwe vennootschappen waarvan ook [B] en [A] (indirect) het bestuur vormden. De toen achterblijvende vennootschap is op 28 januari 2014 gefailleerd. De curator in dat faillissement heeft [B] en [A] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort en de activaovereenkomst van 18 juni 2013 paulianeus geacht, maar in twee rechterlijke instanties zijn de door haar in dat kader ingestelde vorderingen afgewezen.

2.5

Een van de nieuwe vennootschappen had als bedrijfsactiviteit het bemiddelen van paramedici. Deze vennootschap is op 21 mei 2014 in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft de activiteiten direct daarna verkocht aan TMI AP, een van de vennootschappen die deel uitmaken van het TMI-concern. Vervolgens heeft die curator [B] , [A] , Monitus en Monitus Holding aansprakelijk gesteld uit hoofde van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid, waarna de betrokken partijen een schikking hebben getroffen.

2.6

[B] heeft op 2 juni 2014 Sutinom B.V. (hierna: Sutinom) opgericht. Hij is daarvan enig bestuurder en enig aandeelhouder. Sutinom richt zich op detachering in de farmacie en heeft blijkens het uittreksel uit het handelsregister als handelsnamen TMI Farma en TMI Artsen & Specialisten.

2.7

In augustus 2014 zijn [B] en [A] uit elkaar gegaan. Per 16 september 2014 is [A] uitgeschreven als bestuurder van Monitus Holding.

2.8

[A] heeft bij schrijven van haar advocaat van 27 mei 2016 Monitus Holding verzocht een algemene vergadering bijeen te roepen met als agendapunten onder meer inzage in de boekhouding, opheldering over (privé)onttrekkingen door directie, jaarrekeningen vanaf 2012 [
bedoeld is 2013, Ondernemingskamer] en onroerend goed (verkoop, verhuur en gevestigde hypotheken). Op 23 juni 2016 heeft de advocaat van Monitus Holding daarop onder meer geantwoord dat iedere privéonttrekking wordt geboekt in rekening-courant met [B] en dat de jaarrekeningen vanaf 2013 zullen worden besproken op een te houden algemene vergadering teneinde tot vaststelling daarvan te komen.

2.9

Op 6 juli 2016 zijn conceptjaarrekeningen van 2013 tot en met 2015, gecontroleerd door een registeraccountant, aan [A] verstuurd. In de algemene vergadering van Monitus Holding van 23 augustus 2016 zijn deze vervolgens vastgesteld en is verder onder meer gemeld dat Monitus Holding niet langer onder bijzonder beheer van de bank valt en dat de ter zake van schade aan het pand aan de Beethovenweg te Noordwijk aan Zee uitgekeerde verzekeringsgelden zijn gebruikt voor reparatiewerkzaamheden aan dat pand. Daarnaast is een “overeenkomst inzake rekening-courant” tussen Monitus Holding en [B] – waarin is opgenomen dat de totale schuld van [B] niet meer zal bedragen dan € 1,75 miljoen – besproken en door de vergadering akkoord bevonden. In die vergadering en op 13 september 2016 zijn namens [A] nadere vragen gesteld, onder meer over transacties van het TMI-concern met Sutinom, wat de activiteiten zijn van die vennootschap en waarom zij is opgericht. Bij brief van 1 november 2016 is de advocaat van Monitus Holding ingegaan op die vragen.

2.1

Per e-mail van 8 juni 2017 heeft [B] via zijn advocaat laten weten dat hij zijn aandelen in Monitus Holding wenste onder te brengen in een stichting administratiekantoor. Op 13 juni 2017 is [A] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders teneinde de jaarrekening van 2016 vast te stellen. Bij e-mail van 20 juni 2017 heeft de advocaat van [A] vragen gesteld naar aanleiding van de inhoud van de conceptjaarrekening, onder meer over Sutinom, horloges en verbouwingen. Op 28 juni 2017 heeft de advocaat van Monitus Holding bij de beantwoording van die vragen onder meer het volgende gemeld:
“Monitus heeft inderdaad geïnvesteerd in een collectie horloges van [B] . Deze collectie is getaxeerd door Gassan Diamonds B.V. op een vervangingswaarde van € 321.710. (…) Monitus heeft de horloges voor het getaxeerde bedrag aangekocht (…). Vervolgens is een bruikleenovereenkomst gesloten met [B] (…). (…) de aankoopsom is verrekend met de uitstaande vordering in rekening-courant van Monitus op [B] .”Het taxatierapport dateert van 8 juni 2017; de schriftelijke koopovereenkomst is ondertekend op 12 juni 2017, maar verwijst naar een op 7 december 2016 gesloten koopovereenkomst.

2.11

Op de algemene vergadering van Monitus Holding van 29 juni 2017 is de jaarrekening over 2016 vastgesteld en is de voorgenomen levering van de aandelen van [B] aan Stak goedgekeurd. Blijkens de notulen van die vergadering heeft de advocaat van [A] zich bij die gelegenheid op het standpunt gesteld dat ten aanzien van het besluit de horloges te kopen een tegenstrijdig belang speelt.

2.12

Op 26 juli 2017 is [A] uitgenodigd voor een op 11 augustus 2017 te houden algemene vergadering met als inhoudelijke agendapunten de koop van de horloges en het vestigen van een hypotheek op de woning aan de Beethovenweg te Noordwijk aan Zee ten behoeve van ABN AMRO Bank, de financier van het TMI-concern (hierna: de bank), tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen het TMI-concern en Sutinom schuldig zijn. Een dag later heeft het bestuur als aanvulling op de agenda aangekondigd het besluit tot verkoop van het appartementsrecht aan de Parkweg 131 te Bergen aan Zee (hierna: het appartement) door Monitus Holding aan [B] in privé voor een bedrag van € 600.000 conform taxatie, te financieren via een marktconforme hypothecaire geldlening te verstrekken door Monitus Holding.

2.13

Bij e-mail van haar advocaat van 8 augustus 2017 heeft [A] vraagtekens geplaatst bij laatstgenoemd besluit, enerzijds tegen de achtergrond van het op het pand te Noordwijk te vestigen recht van hypotheek ten behoeve van de bank en anderzijds aangaande de hoogte van de koopprijs van het appartement te Bergen aan Zee, afgezet tegen de aankoopprijs in 2009, te weten € 585.000, en het feit dat het appartement nadien aanzienlijk is verbouwd. In reactie daarop heeft Monitus Holding op 10 augustus 2017 laten weten dat het bij de hypotheek ten behoeve van de bank juist gaat om een
verlagingvan het bedrag waarvoor zekerheid wordt gevestigd en verder dat de taxateur van het appartement ook een klein jaar na de taxatiedatum nog altijd achter die waarde staat, aangezien de huizenprijzen ter plekke niet zijn gestegen in die periode. Dezelfde dag is namens [A] een lijst aan [B] overhandigd met een 75-tal vragen over het TMI-concern.

2.14

Op de algemene vergadering van 11 augustus 2017 was [A] afwezig. De algemene vergadering heeft besloten tot de hypotheekvestiging ten behoeve van de bank en tot de verkoop van het appartement aan [B] gepaard gaande met het verstrekken van een aflossingsvrije hypothecaire geldlening aan hem. Verder heeft de algemene vergadering de besluiten tot aankoop van de horloges en het aangaan van de bruikleenovereenkomst bekrachtigd.

2.15

Op 6 november 2017 is de advocaat van [B] ingegaan op de 75 vragen van [A] .

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitus en Monitus Holding en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Er wordt niet voldaan aan de administratieplicht en de deponeringsverplichting. Het bestuur heeft de jaarstukken van Monitus Holding over de jaren 2012, 2013 en 2014 telkens te laat gedeponeerd. De jaarrekening over 2013 is pas medio 2016 opgesteld en de jaarrekening over 2014 is gedeponeerd zonder dat de algemene vergadering die had vastgesteld, terwijl werd vermeld dat zij wel was vastgesteld;

[B] onttrekt aanzienlijke bedragen aan de vennootschappen. Hij gebruikt de zakelijke rekening voor privéuitgaven als juwelen, een auto, aflossing van een lening ter zake een privé appartement. In totaal heeft hij bedragen van € 185.000 in 2014, € 265.000 in 2015 en € 320.000 in 2016 onttrokken, als gevolg waarvan de vorderingen van Monitus Holding op [B] zijn opgelopen tot bijna € 1,8 miljoen per eind 2016, terwijl de vennootschappen onder bijzonder beheer van de bank waren geplaatst en er volgens [B] zelf geen geld was om de jaarstukken op te laten maken. Daarnaast is onduidelijk of een teruggave van omzetbelasting en een uitkering van een verzekeraar na waterschade in de administratie is verwerkt;

[B] weigert de minderheidsaandeelhouder informatie te verschaffen. Vragen over de privéonttrekkingen, over de bezoldiging van [B] en medewerkers, over aanzienlijke verbouwingen aan zakelijk en privé onroerend goed, over dividendbeleid en over de gevestigde zekerheden op en huurinkomsten en inkomsten van verkoop van het onroerend goed van Monitus Holding (Parkweg 113 te Bergen aan Zee) worden niet beantwoord. Bovendien wordt geen toelichting gegeven op het feit dat boekhoudkundig grote bedragen zijn afgeschreven op het onroerend goed;

[B] laat zijn persoonlijke belang prevaleren boven het belang van de vennootschappen. Hij heeft een nieuwe onderneming opgericht – Sutinom – die zaken doet met het TMI-concern, zonder de algemene vergadering daarover te informeren en zich iets gelegen te laten liggen aan het tegenstrijdig belang. Sutinom handelt onder de namen TMI Farma en TMI Artsen en Specialisten, terwijl het TMI-concern al ruim voor oprichting van Sutinom activiteiten ontplooide voor detachering van artsen, specialisten en apothekersassistenten. Sutinom is concurrerend met Monitus en [B] heeft activiteiten overgeheveld uit het TMI-concern naar Sutinom; in elk geval wordt Monitus daardoor een
corporate opportunityontnomen en lift zij mee op merk en reputatie van het TMI-concern. Verder heeft [B] als bestuurder een collectie horloges gekocht van zichzelf voor een bedrag van € 321.710 en dat bedrag afgeboekt van zijn rekening-courantschuld. Vervolgens heeft [B] een bruikleenovereenkomst gesloten met Monitus Holding voor het gebruik van de horloges. Overigens heeft hij daarbij de koopovereenkomst geantedateerd, want het is onmogelijk dat die sluit op het exacte bedrag van de taxatie die pas een half jaar nadien is opgesteld. Voorts heeft [B] als bestuurder van Monitus Holding op zeer onzakelijke voorwaarden en zonder vennootschappelijk belang een woning in Bergen aan Zee verkocht aan zichzelf. Ook bij deze transacties speelt een evident tegenstrijdig belang en handelt [B] in strijd met de betreffende wettelijke en statutaire bepalingen;

Aan de juistheid van de jaarrekeningen moet ernstig worden getwijfeld. Veelvuldig wordt afgewaardeerd en de cijfers in de opeenvolgende jaarrekeningen sluiten niet op elkaar aan. Het eigen vermogen is van € 4,7 miljoen in 2011 gedaald naar € 1,8 miljoen in 2012, terwijl in 2012 een fiscale winst zou zijn behaald. In de jaarrekening van 2013 is een totale buitenlandse omzet vermeld die een fractie is van de werkelijke buitenlandse omzet en ook de geboekte kosten roepen vragen op.

3.2

Monitus c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ad a) en b) Jaarrekeningen; onttrekkingen

3.3

De Ondernemingskamer stelt voorop dat voldoende aannemelijk is geworden dat de wijze van besturen en het functioneren van de organen van het TMI-concern vanaf de oprichting werden beïnvloed door het bestaan van de privérelatie tussen de aandeelhouders/ bestuurders en dat dit (met wederzijdse instemming) tot gevolg had dat niet strikt de hand werd gehouden aan (statutair vastgelegde) voorschriften. [B] heeft erkend dat vergaderingen van aandeelhouders in het verleden niet met inachtneming van het dienaangaande in de statuten bepaalde bijeen werden geroepen, maar informele overleggen betroffen. Enige tijd na het eindigen van de affectieve relatie heeft [A] – logischerwijze – aangedrongen op naleving van wettelijke en statutaire voorschriften. Sindsdien heeft Monitus Holding algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden met inachtneming van de toepasselijke voorschriften. Mede gelet op die wending levert de informele werkwijze in het verleden met betrekking tot het vaststellen van de jaarrekeningen, tegen de achtergrond van het toenmalige karakter van de vennootschappen, onvoldoende reden op te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

3.4

Het voorgaande levert echter geen rechtvaardiging op voor het feit dat de jaarrekening over 2013 pas op 23 augustus 2016 – en daarmee ruim twee jaar te laat – is opgemaakt, vastgesteld en gedeponeerd, te meer niet omdat het TMI-concern in 2013 door de bank onder bijzonder beheer was geplaatst naar aanleiding van tegenvallende resultaten tot en met 2012. Dat [A] daarvoor deels medeverantwoordelijk is aangezien zij gedurende een groot deel van 2014 zelf nog bestuurder was, neemt niet weg dat zij deze gang van zaken kan aanmerken als gegronde reden te twijfelen aan een juist beleid. Ook de jaarrekening 2014 is te laat gedeponeerd, terwijl daarbij ten onrechte werd vermeld dat deze op 24 maart 2016 was vastgesteld. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer draagt het feit dat het bestuur zijn wettelijke plichten op deze wijze heeft verzaakt bij aan de hierna te bespreken gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitus Holding. Het door Monitus Holding aangevoerde gebrek aan middelen om een accountant de opdracht te verstrekken de jaarstukken op te maken disculpeert het bestuur niet, reeds omdat de vennootschap kennelijk wel over voldoende liquiditeiten beschikte om de persoonlijke rekening-courantschuld van [B] jaarlijks met aanmerkelijke bedragen op te laten lopen.

3.5

[B] heeft weersproken dat hij anders dan via boekingen in rekening-courant gelden aan de vennootschappen heeft onttrokken. Gegeven de penibele financiële situatie van de vennootschappen acht de Ondernemingskamer de in 3.1 sub b genoemde opnames in rekening-courant en de omvang van de vorderingen van Monitus Holding op [B] op zichzelf reeds een gegronde reden om aan een juist beleid van Monitus Holding te twijfelen, mede in aanmerking genomen dat niet gebleken is dat Monitus Holding enig belang heeft bij deze geldverstrekkingen aan [B] .

3.6

Met betrekking tot de teruggave omzetbelasting en de uitkering door de verzekeraar van de vergoeding van de waterschade heeft [B] gemotiveerd gesteld dat beide aan Monitus Holding ten goede zijn gekomen, dat hij destijds heeft aangeboden zo nodig de bewijsstukken daarvan toe te sturen en dat het daarna twee jaar stil is gebleven; hiertegenover is het enkele vermoeden van [A] dat het anders is onvoldoende om thans een gegronde reden voor twijfel aan een juiste gang van zaken aan te ontlenen, te meer omdat onweersproken is gebleven dat zij niet meer heeft gereageerd na het aanbod de bewijsstukken toe te zenden.

Ad d) Tegenstrijdige belangen

3.7

De Ondernemingskamer acht voorshands aannemelijk dat [B] zijn persoonlijke belang bij de oprichting en de daaropvolgende activiteiten van Sutinom – waarvan hij enig aandeelhouder is – zwaarder heeft laten wegen dan het belang van het TMI-concern en voorts dat hij daarbij zijn zorgplicht ten opzichte van [A] als minderheidsaandeelhouder van Monitus Holding heeft geschonden. Als bestuurder van Monitus Holding heeft [B] Sutinom het gebruik van de TMI-handelsnamen toegestaan zonder daarvoor enige vergoeding in rekening te brengen. Daarenboven heeft [B] bewerkstelligd dat het TMI-concern ten opzichte van de bank hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van Sutinom (zie 2.12), terwijl de baten van Sutinom niet aan het TMI-concern toekomen. Niet valt in te zien welk belang van Monitus Holding daarmee is gemoeid, integendeel: de vraag waarom de omzet van Sutinom niet door een vennootschap van het TMI-concern zelf had kunnen worden gemaakt is onbeantwoord gebleven. Ook de vraag of [B] hiermee het TMI-concern niet omzet, of in elk geval een
corporate opportunity,heeft onthouden is legitiem. Van dit alles heeft [B] bovendien ten onrechte nagelaten tijdig mededeling te doen aan zijn medeaandeelhouder [A] . Het ten aanzien van Sutinom gevoerde beleid van Monitus Holding roept op grond van het voorgaande gegronde twijfel op aan de juistheid daarvan.

3.8

De Ondernemingskamer acht verder aannemelijk dat [B] als bestuurder ook overigens onvoldoende oog heeft gehad voor de bepalingen inzake tegenstrijdige belangen. Bij het bestuursbesluit tot aankoop door Monitus Holding van zijn privécollectie horloges had [B] een persoonlijk belang – hij was contractueel gehouden zijn rekening-courantschuld terug te brengen – dat tegenstrijdig was aan het belang van de vennootschap, die juist gebaat was bij een aflossing met liquide middelen, gezien haar financiële situatie. Om die reden had [B] zich als bestuurder van Monitus Holding, conform artikel 2:239, zesde lid BW, van besluitvorming moeten onthouden en had alleen de algemene vergadering – bij afwezigheid van een raad van commissarissen – het betreffende besluit kunnen nemen. Dat in weerwil daarvan [B] als bestuurder zelf dit besluit heeft genomen, leidt eveneens tot gegronde twijfel aan een juist beleid. Dat [B] in de algemene vergadering (indirect) bepalende zeggenschap heeft, doet daaraan niet af; het feit dat [B] achteraf alsnog het bestuursbesluit door de algemene vergadering heeft laten bekrachtigen neemt die twijfel in dit geval evenmin weg. Bovendien roept ook de datering van het (volgens de schriftelijke overeenkomst op 7 december 2016 gesloten) koopcontract vragen op in het licht van het feit dat de koopsom daarin exact overeenkomt met de waarde waarop de taxateur de collectie een half jaar nadien heeft geschat; om die reden lijkt het meer voor de hand te liggen dat de koopovereenkomst in werkelijkheid dateert van na de taxatiedatum.

3.9

Voor het besluit tot verkoop van het appartement aan [B] in privé geldt ten dele hetzelfde. Ook daarbij had [B] een persoonlijk belang dat tegenstrijdig was aan dat van de vennootschap. In dit geval heeft [B] het voornemen tot het besluit echter wel aan de algemene vergadering voorgelegd. Toch leidt ook deze gang van zaken tot gegronde twijfel aan een juist beleid. Onvoldoende aannemelijk acht de Ondernemingskamer dat deze verkoop
at arm’s lengthis geschied, gelet op de eerdere aankoopprijs, de aanzienlijke verbouwingskosten en het feit dat een recent taxatierapport ontbrak en gezien de overige verkoopvoorwaarden die niet in het belang van de onderneming zijn. Het verstrekken van een hypothecair krediet zonder aflossingsverplichting is niet marktconform te noemen en verkoop
zondergelijktijdige kredietverschaffing zou Monitus Holding de nodige liquide middelen hebben opgeleverd. Ook al is het besluit tot verkoop nog niet geëffectueerd, feit is dat het besluit op instigatie en in het belang van [B] en met zijn stem is genomen en [B] , zo bleek ter zitting, slechts voorlopig heeft afgezien van effectuering ervan.

Ad c) Informatieverschaffing

3.1

De informatievoorziening aan minderheidsaandeelhouder [A] is niet steeds adequaat geweest, zo blijkt reeds uit r.o. 3.7. Het door [A] overgelegde overzicht van vragen die volgens haar ten onrechte niet zijn beantwoord, bevat vragen die geen betrekking hebben op Monitus Holding en Monitus, vragen die wel zijn beantwoord – zij het dat [A] die antwoorden onbevredigend acht – en vragen die het normale informatierecht van een aandeelhouder mogelijk te buiten gaan. Gelet op de wijze waarop het bestuur thans omgaat met de veelheid van vragen die [A] stelt – nagenoeg alle relevante vragen worden binnen redelijke tijd beantwoord, bijvoorbeeld bij brieven van 1 november 2016, 28 juni 2017 en 6 november 2017 – levert dit gegeven, naast die hierboven besproken gronden voor twijfel aan een juist beleid, echter niet een zelfstandige reden tot twijfel op. Anderzijds volgt uit de gegronde redenen dat er alle reden is voor gezond wantrouwen van [A] jegens [B] . Bovendien rust op [B] als meerderheidsaandeelhouder en bestuurder een bijzondere zorgplicht ten opzichte van [A] als minderheidsaandeelhouder. De hierna te benoemen bestuurder zal het daarom tot zijn taak mogen rekenen de informatievoorziening aan [A] binnen redelijke banen te leiden.

Ad e) Twijfel aan juistheid jaarrekeningen?

3.11

Monitus c.s. hebben onweersproken naar voren gebracht dat de jaarrekeningen onderhevig zijn aan controle door een onafhankelijke accountant. Voorts hebben zij in het verweerschrift antwoorden gegeven en aangevoerd dat veel vragen van [A] al eerder beantwoord zijn en dat [A] in de periode waar de vragen betrekking op hebben (hoofdzakelijk de jaren 2012 en 2013) zelf ook statutair bestuurder was. In reactie daarop heeft [A] onvoldoende duidelijk kunnen maken dat haar twijfel aan de juistheid van de jaarrekeningen, ondanks het aanzienlijke tijdsverloop, objectief bezien nader onderzoek rechtvaardigt.

Slotsom

3.12

Uit hetgeen hierboven is overwogen over hoe het bestuur is omgegaan met tegenstrijdige belangen en de rekening-courantverhouding volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitus Holding. Het verzaken van de wettelijke bestuursplichten aangaande de jaarrekeningen 2013 en 2014 draagt aan die twijfel bij. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitus Holding en de door haar bestuurde dochtervennootschap Monitus vanaf 2 juni 2014 – de oprichtingsdatum van Sutinom – bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.4, 3.5 en 3.7 tot en met 3.9 is overwogen.

Onmiddellijke voorzieningen

3.13

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Monitus Holding, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Zij acht het met het oog op de toestand van Monitus Holding noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Monitus Holding te benoemen aan wie in het bestuur van Monitus Holding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is Monitus Holding te vertegenwoordigen.

3.14

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Monitus Holding.

3.16

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.17

De Ondernemingskamer zal Monitus c.s. als de overwegende in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitus Holding B.V. en Monitus B.V. over de periode vanaf 2 juni 2014 zoals omschreven in rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en 3.7 tot en met 3.9 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitus Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Monitus Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Monitus Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Monitus Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Monitus Holding B.V. en bepaalt dat Monitus Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Monitus c.s. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.540;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 september 2018.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Monitus Holding B.V. en Monitus B.V. met betrekking tot tegenstrijdige belangen en onttrekkingen

Uitspraak

1.[B] ,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing