Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.222.136/01
zaaknummer rechtbank: 5828789 VERZ 17-250
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 oktober 2018
inzake
[X],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.H.G. Beltman te Amsterdam,
tegen
[Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. D.A.H. Segbert te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
[X] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 29 augustus 2017, onder aanvoering van negen grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 30 mei 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de beschikking zal vernietigen en [Y] , uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van;
- een in goede justitie en op een hoger bedrag dan € 1.000,- vast te stellen billijke vergoeding (ex artikel 7:673 lid 9 BW);
- een in goede justitie en op een hoger bedrag dan € 1.000,- vast te stellen billijke vergoeding (ex artikel 7:673 lid 9 BW);
- een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW;
- het achterstallig loon over de periode van 1 februari 2016 tot en met 20 december 2016, zijnde € 584,34 (bruto) en € 168,50 (netto), dan wel in goede justitie vast te stellen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- een bedrag van € 117,76, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter vergoeding van misgelopen fooien, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de beschikking van het hof en tot het verstrekken van aangepaste loonstroken waarin de ontvangen fooien als loon zijn verwerkt.
Op 5 januari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel hoger beroep van [Y] ingekomen. In principaal beroep verzoekt [Y] de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep heeft [Y] drie grieven tegen de beschikking aangevoerd. Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [X] alsnog zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, [X] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep.
Op 19 februari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [X] ingekomen.
[X] heeft nog producties (genummerd: 54, 74 t/m 83, 86 en 88) en een USB-stick in het geding gebracht. [Y] heeft de aantekeningen van de griffier van de zitting in eerste aanleg in het geding gebracht.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
16 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben [X] door mr. Beltman voornoemd, en [Y] door mr. Segbert voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [Y] heeft bezwaar gemaakt tegen in het geding brengen van de producties 74 t/m 83 en 88 door [X] . Dat bezwaar is, na een schorsing van de mondelinge behandeling, door het hof gehonoreerd omdat de producties 74 t/m 83 een zeer uitgebreide reactie bevatten op het verweerschrift waarvoor in de stand van de procedure geen plaats meer was, en productie 88 te laat in het geding is gebracht.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden.
Bij door het hof ontvangen faxbrief van 21 maart 2018 heeft mr. Segbert (met instemming van mr. Beltman) het hof medegedeeld dat [Y] haar bezwaar tegen de producties 74 tot en met 83 intrekt omdat het mr. Segbert na de mondelinge behandeling is gebleken dat hij, anders dan tijdens de mondelinge behandeling gesteld, die producties op 2 maart 2018, en daarmee in overeenstemming met het rolreglement tijdig, had ontvangen. Bij brief van 9 april 2018 heeft de griffier aan mr. Segbert en mr. Beltman bericht dat het hof het faxbericht van 21 maart 2018 zal betrekken bij de te geven beschikking.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
[X] is op 21 september 2015 bij [Y] in dienst getreden als invalkracht op basis van een nul-urencontract voor bepaalde tijd tot 21 april 2016. Bij brief van 3 maart 2016 heeft [Y] aan [X] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met 8 maanden zal verlengen tot 21 december 2016.
2.2
Bij e-mail van 31 maart 2016 heeft [X] , nadat zij van het UWV begrepen had geen aanspraak te hebben op een Ziektewetuitkering, [Y] verzocht haar het loon te betalen over enkele dagen waarop zij vanwege ziekte niet heeft kunnen werken. Op 31 maart 2016 hebben [X] en [A] , de directeur van [Y] , hierna [A] , met elkaar gesproken over de omvang van het aantal uren per week, het recht op loon tijdens ziekte en het recht op pauze.
2.3
Bij e-mail van 26 april 2016 heeft [X] , die zich inmiddels tot een advocaat had gewend, bij [Y] geklaagd over het volgens haar te geringe aantal uren waarvoor zij is opgeroepen en aanspraak gemaakt op een aanstelling voor een vast aantal arbeidsuren van 38 uur per week. Daarop heeft [A] [X] bij e-mail van 27 april 2016 verzocht haar advocate te vragen contact met hem op te nemen om misverstanden te voorkomen en afspraken te maken.
2.4
Bij brief van 28 april 2016 heeft [Y] [X] een aantal aanpassingen van de arbeidsovereenkomst voorgesteld, waaronder de wijziging met ingang van 21 april 2016 van het nul-urencontract in een contract voor 36 uur (gemiddeld) per week.
[X] heeft bij brief van 12 mei 2016 van mr. B.A. Hummel (onder meer) aanspraak gemaakt op € 271,56 (bruto) aan loon over zes dagen waarop zij ziek was, het loon vermeerderd met de misgelopen fooi over april op basis van een werkweek van 38 uur, nakoming van het recht op pauze en aanstelling voor 38 uur per week.
2.5
Bij e-mail van 22 mei 2016 heeft [X] aan [A] geschreven:
“Zonet kreeg ik weer te horen dat [R] moet sluiten terwijl ze weg wilt en ik niet mag blijven. Ik kan hier psychisch niet meer tegen. Voel me niet in staat mijn werkzaamheden te verrichten. Hierbij meld ik mij ziek. U staat vrij een afspraak voor mij te maken bij een arboarts.”
2.6
Bij e-mail van 22 mei 2016 heeft [A] aan [X] geschreven:
“Ik betreur, dat het niet helemaal gaat, zoals u in gedachten heeft en dat het de werksfeer niet ten goede komt, maar ik accepteer uw ziektemelding niet. U bent zeker nog in staat om gemiddeld 36 uur per week te werken, zeker als uw wens is om 38 tot 45 uur per week te werken. Indien u op de eerstvolgende in geplande werkdatum niet op het werk verschijnt, zullen wij dit beschouwen als werkweigering. U zult dan direct en onverwijld op staande voet ontslagen zijn. Om uw conflict over uw contract, contracturen en ziektegeld te bespreken, nodig ik u en uw advocate uit om een gesprek aan te gaan om te komen tot wederzijds goedgekeurde afspraken. Ik stel voor om voor komende woensdagmiddag een afspraak te plannen. Wilt u dit met uw advocate afstemmen”.
“Ik betreur, dat het niet helemaal gaat, zoals u in gedachten heeft en dat het de werksfeer niet ten goede komt, maar ik accepteer uw ziektemelding niet. U bent zeker nog in staat om gemiddeld 36 uur per week te werken, zeker als uw wens is om 38 tot 45 uur per week te werken. Indien u op de eerstvolgende in geplande werkdatum niet op het werk verschijnt, zullen wij dit beschouwen als werkweigering. U zult dan direct en onverwijld op staande voet ontslagen zijn. Om uw conflict over uw contract, contracturen en ziektegeld te bespreken, nodig ik u en uw advocate uit om een gesprek aan te gaan om te komen tot wederzijds goedgekeurde afspraken. Ik stel voor om voor komende woensdagmiddag een afspraak te plannen. Wilt u dit met uw advocate afstemmen”.
2.7
Bij e-mail van 23 mei 2016 heeft [A] [X] geschreven dat zij daags tevoren niet mocht blijven werken omdat het gemiddeld aantal gewerkte uren anders meer dan 36 uur per week zou bedragen, dat haar ziekmelding aan de bedrijfsarts is gemeld en dat een ontslag op staande voet niet meer aan de orde is. Op 30 mei 2016 bracht [X] een bezoek aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsconflict. Met toepassing van de STECR-richtlijn Arbeidsconflicten heeft de bedrijfsarts een time-out van twee weken geadviseerd teneinde de werkproblematiek op te lossen door een gesprek en, als dat niet lukt, door middel van mediation.
2.8
Op 3 juni 2016 heeft een gesprek tussen [A] en [X] plaatsgevonden. Daarbij waren de echtgenote van [A] , [B] , en [bedrijfsarts] (een bedrijfsarts) aanwezig.
Uit het uitgebreide verslag dat van dat gesprek is gemaakt blijkt dat [X] haar wensen en aandachtspunten (onder meer: het recht op pauze, de mogelijkheid voor [X] om diensten te ruilen en haar wens om veel uren te werken) kenbaar heeft gemaakt en dat [Y] heeft aangegeven dat zij zich zal inzetten om zoveel als mogelijk aan haar wensen tegemoet te komen. Afgesproken werd de arbeidsrechtelijke kwesties in het bijzijn van beide advocaten verder te bespreken en dat [X] haar werkzaamheden op 6 juni 2016 zou hervatten. Op 2 juni 2016 heeft [X] [A] verzocht om een mediationgesprek voordat zij haar werkzaamheden weer zou oppakken. Op 7 juni 2016 vond vervolgens nog een mediationgesprek plaats. Daarin werd afgesproken dat een gesprek zou plaatsvinden met de gemachtigden van [X] en [Y] .
2.9
Nadat [X] haar werkzaamheden had hervat, verzocht [X] [A] op 9 juni 2016 om aan haar leidinggevende mee te delen dat zij een half uur pauze mag nemen indien zij op of na 17.00 uur begint. [A] schreef haar daags daarna per e-mail dat hij alle leidinggevenden had geïnformeerd.
2.1
Op 14 juni 2016 vond een gesprek over de arbeidsrechtelijke kwesties plaats waaraan voor [X] mr. B. Hummel (hierna Hummel) en voor [Y] mr. M. van der Chijs (hierna Van der Chijs) deelnam. Tijdens dat gesprek werd op vrijwel alle punten overeenstemming bereikt. Uit het e-mailbericht van 16 juni 2016 van [A] aan mr. Hummel blijkt dat het voor [Y] een essentieel punt was dat [X] er mee akkoord zou gaan dat zij geen verdere stappen zou ondernemen om haar fooi als loon aangemerkt te krijgen. Dat akkoord gaf [X] niet.
2.11
Bij faxbrief van 21 juni 2016 van Van der Chijs, heeft [Y] voorgesteld:
- een arbeidsomvang van 38 uur, met een nabetaling van het loon en aanpassing van het opgebouwde verlof vanaf april 2016;
- de uitbetaling van één wachtdag die teveel in aanmerking genomen is en de
- compensatie van de gevorderde gemiste fooi door het geven van 4 extra verlofuren.
Tevens heeft [Y] in de brief uitgelegd dat de feestdagencompensatie in het loon begrepen is en dat de fooienpot beheerd wordt door de werknemers en om die reden de verdeelde fooi geen loon is.
Uit de faxbrief van 2 augustus 2016 van Hummel blijkt dat [X] niet akkoord ging met het voorstel en zich (onder meer) op het standpunt stelde dat zij aanspraak had op de wettelijke verhoging over één ten onrechte ingehouden wachtdag en over het nog te betalen loon over de ziektedagen en dat [Y] fraude pleegde door de fooien niet als loon te beschouwen en dat zij daar niet aan wenste mee te werken. Vervolgens heeft [Y] bij e-mail van 25 augustus van Van der Chijs aan Hummel laten weten het te betreuren dat geen overeenstemming is bereikt en verzocht om opgave van het exacte bedrag van de vordering van [X] .
2.12
[X] heeft zich op 28 september 2016 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft na een spreekuurbezoek van [X] , dat plaatsvond op 7 oktober 2016, geadviseerd snel een gesprek te regelen, werkafspraken te maken en het werk te hervatten. Bij e-mail van 12 oktober 2016 heeft [A] , [X] opgeroepen voor een gesprek. Op die oproep heeft [X] niet instemmend gereageerd. [X] heeft een aantal e-mails aan [A] gestuurd en daarin naar voren gebracht dat er bij haar sprake was van een burn out. Op 14 oktober 2016 bracht [X] een bezoek aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts rapporteerde naar aanleiding daarvan dat [X] volledig arbeidsongeschikt was en dat hem een gesprek tussen [X] en [Y] niet langer zinvol leek.
2.13
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft [Y] aan [X] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 21 december 2016 niet zou worden verlengd.
3.Beoordeling
3.1.
[X] heeft de kantonrechter verzocht [Y] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:673 lid 9 sub b BW, een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW en achterstallig loon over de periode 1 februari 2016 tot en met 20 december 2016 en tot verstrekking van aangepaste loonstroken waarin de ontvangen fooien als loon zijn verwerkt. Tevens heeft zij de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat [Y] over de door [X] ontvangen fooien inhoudingsplichtig is en te bepalen dat [Y] binnen veertien dagen na de uitspraak over dient te gaan tot afdracht van de premies.
3.2
De kantonrechter heeft in de beschikking onder meer overwogen dat [Y] een ernstig verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van de discussie die tussen partijen is gevoerd, de slechte werksfeer en het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Op die grond heeft de kantonrechter [Y] veroordeeld om aan [X] een billijke vergoeding te betalen van € 1.000,- bruto. De overige verzoeken heeft de kantonrechter afgewezen.
3.3
[X] heeft negen grieven tegen de beschikking aangevoerd. De grieven 1, 2, 3, 4 en 6 hebben betrekking op de hoogte van de billijke vergoeding en de beoordeling van de aansprakelijkheid van [Y] op grond van artikel 7:611 BW De grieven 5 en 7 zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen tot betaling van loon, de wettelijke verhoging en fooien. Met grief 8 betoogt [X] dat de kantonrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat [X] niet heeft onderbouwd dat de arbeidsomstandigheden geleid hebben tot haar arbeidsongeschiktheid. Ten slotte is grief 9 gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ziekmelding van [X] op 22 mei 2016 een arbeidsconflict betrof.
[Y] heeft drie grieven tegen de beschikking aangevoerd. Die grieven hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [Y] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft en op die grond een billijke vergoeding van € 1.000,- aan [X] verschuldigd is.
3.4
Het hof zal de grieven 1, 2, 3, 4, 6, 8 en 9 in principaal hoger beroep en de drie grieven in incidenteel hoger beroep (voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang) gezamenlijk behandelen omdat die betrekking hebben op de vraag of [Y] jegens [X] ernstig verwijtbaar en/of in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Omdat [X] stelt dat [Y] jegens haar aansprakelijk is wegens ernstig verwijtbaar handelen en/of handelen in strijd met goed werkgeverschap, rust op haar de stelplicht van de feiten die, na eventuele bewijslevering, grond voor de aansprakelijkheid op een van of beide gronden van [Y] opleveren. Het hof zal eerst beoordelen of [X] aan haar stelplicht heeft voldaan.
3.5
[X] heeft (verkort weergegeven) aangevoerd dat, omdat zij voor haar rechten is opgekomen, de arbeidsovereenkomst verstoord is geraakt en dientengevolge niet is verlengd. Zij heeft gesteld dat zij door [Y] ongelijk behandeld werd omdat zij in vergelijking met haar collega’s voor minder uren werd ingedeeld en beperkt werd in het ruilen van diensten, dat het haar onmogelijk werd gemaakt pauzes te nemen, dat niet al het loon over de dagen dat zij ziek was werd betaald, dat zij dit handelen van [Y] als pesten heeft ervaren en dat zij daaronder psychisch zeer zwaar geleden heeft als gevolg waarvan zij wegens burnout arbeidsongeschikt is geraakt.
3.6
Het hof overweegt als volgt. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [Y] haar verplichtingen ten aanzien van de omvang van [X] ’s dienstverband, haar recht op pauze en haar recht op loon tijdens ziekte niet (direct) geheel is nagekomen, dan is dat onvoldoende voor het vaststellen van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [Y] . Voor een dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dient sprake te zijn van het grovelijk althans in ernstige mate niet nakomen van haar verplichtingen jegens [X] . Dat daarvan sprake is geweest blijkt niet uit de feiten die [X] heeft aangevoerd. Evenmin is sprake van een zodanige schending door [Y] van het op haar rustende goed werkgeverschap, dat dit zou moeten leiden tot een veroordeling van [Y] tot betaling van enigerlei geldsom aan [X] . Het hof licht dit nader toe.
3.7
Uit de vaststaande feiten blijkt dat [Y] vrijwel voortdurend voortvarend en inhoudelijk op de verzoeken van [X] heeft gereageerd en met [X] in gesprek is gebleven en haar daarbij de ruimte heeft gegeven haar wensen kenbaar te maken. Daaruit blijkt ook dat [Y] voorstellen heeft gedaan waarmee zij in grote mate tegemoetkwam aan de wensen van [X] .
Tevens is van belang dat bij een nul-urencontract verschil van mening mogelijk is over de gemiddelde omvang van het dienstverband, zeker indien dat verschil de vraag betreft of het gemiddeld aantal arbeidsuren 36 of 38 uur per week betreft. Het is tevens voorstelbaar dat het werk in de horeca zich niet altijd makkelijk laat passen in het strikt hanteren van de geldende tijden voor het opnemen van pauzes. Uit nr. 2.8 blijkt dat [Y] , daags nadat [X] daarom had verzocht, alle leidinggevenden van [X] over haar recht op pauze heeft geïnformeerd. Niet is gebleken dat aan [X] dat recht op pauze nadien toch is ontzegd. Ten aanzien van het recht op loon tijdens ziekte, is evenmin gebleken dat sprake is van grovelijk of in ernstige mate niet nakomen van de verplichtingen van [Y] . Daargelaten dat de aanspraak van [X] slechts enkele dagen betrof, kan het verschil van mening over de uitbetaling daarvan niet los gezien worden van de (op zich begrijpelijke) wens van [Y] om over alle geschilpunten overeenstemming te bereiken en dat dat niet mogelijk is gebleken omdat [X] vasthield aan haar (door de kantonrechter afgewezen) eis om de uitbetaalde fooi als loon aan te merken.
3.8
[X] heeft ook naar voren gebracht dat zij door [Y] gediscrimineerd en gepest is omdat het haar door [Y] niet toegestaan was met collega’s diensten te ruilen terwijl anderen daarin vrij werden gelaten. Dat op dit punt van verboden discriminatie sprake is geweest, is echter niet gebleken. Gelet op de eerdere uitval van [X] wegens nek- en schouderklachten en heftige spanningshoofdpijn, stond het [Y] vrij om te voorkomen dat [X] door het ruilen van diensten met collega’s, per week meer uren zou werken dan het met haar overeengekomen (voltijdse) aantal.
3.9
Volgens [X] is van ernstige verwijtbaarheid van [Y] tevens sprake omdat zij voor haar rechten is opgekomen en door het handelen van [Y] overspannen (burn out) is geraakt. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen het overwogen heeft in nr. 3.7 en acht daarbij tevens van belang dat uit de feiten blijkt dat [Y] na de ziekmelding van 22 mei 2016 op voortvarende wijze het advies (van 30 mei 2016) van de bedrijfsarts heeft opgevolgd om door middel van een gesprek (op 3 juni 2016) en mediation (op 7 juni 2016) het arbeidsconflict op te lossen zodat [X] op 6 juni 2016 haar werk weer heeft kunnen hervatten. [X] heeft geen feiten aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat haar ziekmelding op 28 september 2016 is veroorzaakt door [Y] . Dat had wel van haar verwacht mogen worden, in het bijzonder omdat uit de vaststaande feiten blijkt dat [X] , door vast te houden aan haar eis de fooi als loon aan te merken, het bereiken van overeenstemming en daarmee de oplossing van het door haar ervaren arbeidsconflict in de weg heeft gestaan.
3.1
Alle omstandigheden overwegende komt het hof tot de slotsom dat [Y] , door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen geen ernstig verwijt treft in de zin van artikel 7:673 lid 9 sub b BW en evenmin anderszins in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen als goed werkgever en dat [X] geen feiten heeft gesteld die grond voor de aansprakelijkheid van [Y] op een van of beide rechtsgronden opleveren.
Het hof heeft bij dit oordeel niet de producties 74 tot en met 83 van [X] betrokken omdat de mr. Segbert gebleken tijdige ontvangst daarvan niet afdoet aan het feit dat het [X] in de stand van de procedure, te weten na het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, niet meer toegestaan was om door middel van die producties, die het karakter van een nadere processtuk hebben, een uitgebreide inhoudelijke reactie te geven op het verweerschrift en de incidentele grieven van [Y] .
[X] heeft geen aanspraak op een billijke vergoeding en evenmin op een schadevergoeding. Hieruit volgt dat de grieven 1, 2, 3, 4, 6, 8 en 9 in principaal hoger beroep falen en dat de grieven in incidenteel hoger beroep slagen.
3.11
[X] heeft zich met de grieven 5 en 7 gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot betaling van € 584,34 (bruto), alsmede € 168,15 (netto) dan wel € 711,84 (bruto) ter zake van achterstallig loon over de periode van 1 februari 2016 tot en met 20 december 2016 en de wettelijke verhoging en rente. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [X] op geen enkele wijze heeft kunnen verklaren hoe haar vordering is opgebouwd en welk deel daarvan nog zou resteren.
In hoger beroep heeft [X] het hof verzocht [Y] alsnog tot betaling van voornoemde bedragen en van € 117,76 ter zake van misgelopen fooi, en afgifte van aangepaste loonstroken waarin de uitgekeerde fooi als loon is verwerkt, te veroordelen
Ondanks de zeer uitgebreide toelichtingen op beide grieven heeft [X] geen duidelijke berekening van haar vorderingen tot betaling van loon en gemiste fooi gemaakt. [X] heeft evenmin tijdens de mondelinge behandeling een duidelijke uitleg van haar vorderingen gegeven omdat zij zich beperkt heeft tot de enkele verwijzing naar een dertien pagina’s tellende berekening (productie 88) die vanwege het te late moment van indiening door het hof geweigerd is.
Dit betekent dat [X] haar vordering tot betaling van loon en misgelopen fooi niet, althans onvoldoende, feitelijk onderbouwd heeft.
De grieven 5 en 7 falen mitsdien en het hof zal de verzoeken van [X] tot betaling van achterstallig loon en misgelopen fooien afwijzen.
3.12
[X] heeft het hof verzocht [Y] te veroordelen tot afgifte van aangepaste loonstroken waarin de uitgekeerde fooi als loon is verwerkt. Het hof begrijpt dat dit verzoek betrekking heeft op de fooien die [X] tijdens het dienstverband heeft ontvangen. Dit verzoek is vrijwel identiek aan haar verzoek in eerste instantie om voor recht te verklaren dat [Y] over de door [X] ontvangen fooien inhoudingsplichtig is
en [Y] te veroordelen tot het verstrekken van aangepaste loonstroken. De kantonrechter heeft in de beschikking dit verzoek afgewezen en geoordeeld dat niet gebleken is dat de uitgekeerde fooi als loon aangemerkt dient te worden. In de toelichting op grief 7 keert [X] zich tegen deze afwijzing met - kort samengevat - de stelling dat de aan haar uitgekeerde fooi als loon heeft te gelden omdat [Y] over de fooien beschikte door daarmee eerst het kastekort aan te vullen alvorens het bedrag aan fooi ter verdeling aan het personeel te geven. Hoewel [A] in zijn e-mailbericht van 19 februari 2017 heeft geschreven:
“(…) Kastekorten moeten inderdaad aangevuld worden. Op welke wijze dit moest gebeuren, hebben wij dit volledig aan het personeel overgelaten. Er is (…) door het personeel zelf besloten om dit uit de fooi bij te passen”, heeft [Y] bij memorie van antwoord betwist dat kastekorten vanwege “weglopers” verrekend werden met de fooien en gesteld dat deze als ‘breuk’ werden afgeboekt. Nog daargelaten of aan de andersluidende stelling van [X] het gevolg dient te worden verbonden dat de door haar ontvangen fooien als loon moeten worden aangemerkt en [X] niet heeft toegelicht welk concreet belang zij heeft bij haar verzoek op dit punt, kan tegenover deze betwisting niet worden uitgegaan van de juistheid van haar stelling dat met die fooien daadwerkelijk kastekorten werden aangevuld. [X] heeft daarvan ook geen concreet bewijs aangeboden. Haar klacht wordt daarom verworpen.
Het hof zal het verzoek van [X] betreffende de afgifte van aangepaste loonstroken waarin de uitgekeerde fooi als loon is verwerkt, afwijzen.
3.13
De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep tevergeefs en dat het incidenteel hoger beroep terecht is ingesteld. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen behalve wat betreft de veroordeling van [Y] om aan [X] een billijke vergoeding van € 1.000,- bruto te betalen en de beschikking in zoverre vernietigen en de vorderingen van [X] afwijzen. [X] zal veroordeeld worden in de kosten van [Y] in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover [Y] veroordeeld is om aan [X] een billijke vergoeding van € 1.000,- bruto te betalen alsmede voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het daartoe strekkende verzoek van [X] af;
bekrachtigt de beschikking voor het overige;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [Y] gevallen, in eerste aanleg op € 400,- voor salaris en in hoger beroep op € 726,- aan verschotten en, in principaal hoger beroep op € 1.518,- en in incidenteel hoger beroep op € 759,- aan salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018.