Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.236.329/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/638022/DW RK 17/1088
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 september 2018
inzake
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
gemachtigden: [naam] , [naam] , [naam]
tegen
[naam] ,
voormalig gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: het BFT) heeft op 29 maart 2018 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 27 februari 2018 (ECLI:NL:TGDKG:2018:49). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT tegen geïntimeerde (hierna: de gerechtsdeurwaarder) gedeeltelijk gegrond verklaard, de gerechtsdeurwaarder daarvoor de maatregel van berisping opgelegd en de klacht voor het overige ongegrond verklaard.
1.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 8 juni 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 juli 2018. De gemachtigden van het BFT en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; [gemachtigde] voornoemd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 5 april 2016 heeft (de accountant van) de gerechtsdeurwaarder op verzoek van het BFT een herstelplan met bijlagen ingediend, zoals voorgeschreven in de (KBVG) Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder (hierna: de Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit). In dit herstelplan is (onder andere) vermeld dat de gerechtsdeurwaarder verwacht één jaar nodig te hebben om herstel van de ratio’s te realiseren.
3.2.2.
Op 6 maart 2017 is het BFT op de voet van de artikelen 30 lid 1 en 31 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) een onderzoek gestart om na te gaan of het herstelplan werd nagekomen. Tijdens dit onderzoek heeft het BFT verscheidene gedragingen geconstateerd die zijn te kwalificeren als normschendingen. Van deze bevindingen heeft het BFT op 6 juli 2017 een conceptrapport opgemaakt.
3.2.3.
Na een schriftelijke reactie van de gerechtsdeurwaarder heeft het BFT op 5 september 2017 een definitief rapport opgesteld en aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden.
3.2.4.
Op 1 november 2017 heeft het BFT tegen de gerechtsdeurwaarder een klacht ingediend, tevens houdende een verzoek tot schorsing op de voet van artikel 38 Gdw.
3.2.5.
Bij brief van 8 november 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder gereageerd op de hem in de klacht verweten gedragingen.
3.2.6.
Bij tussenbeslissing van de kamer van 15 november 2017 is de gerechtsdeurwaarder op het verzoek van het BFT met ingang van die datum geschorst voor een periode van zes maanden, in afwachting van de beslissing op de door het BFT ingediende klacht. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.
3.2.7.
Bij Koninklijk Besluit van 15 februari 2018 is de gerechtsdeurwaarder op zijn verzoek ontslag verleend uit het ambt van gerechtsdeurwaarder.
4.Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder - samengevat - het volgende:
4.1.
Tekortkomingen in de administratie
a. a) Gedurende een lange periode was de administratie onjuist ingericht. Hierdoor leek er een bewaringsoverschot te zijn, terwijl er feitelijk gedurende langere tijd een bewaringstekort was, dat in de administratie niet zichtbaar was. Op 10 maart 2017 bedroeg de bewaringspositie volgens de financiële administratie van de gerechtsdeurwaarder € 10.182,- positief. Op 5 april 2017 bedroeg de bewaringspositie, na correctie door het BFT, € 74.243,- negatief. Op 7 april 2017 was er, na een bijstorting door de gerechtsdeurwaarder, nog een tekort van € 28.074,-. Op 11 april 2017 bedroeg de bewaringspositie, na een tweede bijstorting door de gerechtsdeurwaarder, € 25.577,- positief. Door het laten ontstaan en laten bestaan van een bewaringstekort heeft de gerechtsdeurwaarder gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw.
b) Door tekortkomingen in de geautomatiseerde dossierinrichting, het opvoeren van te hoge bedragen aan eigen verdiensten en een onjuiste en ongebruikelijke verwerking hiervan heeft de gerechtsdeurwaarder een te rooskleurig beeld gepresenteerd van de financiële positie van zijn kantoor.
c) Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat in de administratie van de gerechtsdeurwaarder standaard één code werd gebruikt voor verschillende vormen van derdenbeslag, waardoor in dossiers waarin bijvoorbeeld een derdenbeslag op periodieke betalingen was gelegd, de hogere kosten behorend bij een bankbeslag werden berekend. Daarnaast is volgens het BFT gebleken dat de gerechtsdeurwaarder verdeelkosten in rekening heeft gebracht wanneer een collega‑gerechtsdeurwaarder eerste verdeler was in een beslag. Hierdoor heeft de gerechtsdeurwaarder onterechte kosten in rekening gebracht bij de schuldenaar.
d) Tijdens het onderzoek is tevens vastgesteld dat de gerechtsdeurwaarder ten onrechte ten laste van de schuldenaar btw heeft berekend over ambtshandelingen. Doordat btw is doorbelast aan de schuldenaar in gevallen waarin de opdrachtgever als btw-plichtige partij de btw kon verrekenen, zijn onjuiste c.q. te hoge tarieven bij de schuldenaar in rekening gebracht.
4.2.
De financiële positie
De gerechtsdeurwaarder heeft niet voldaan aan de Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit, die een liquiditeitsratio van 1,0 en een solvabiliteitsratio van 25% voorschrijft. Ten tijde van de indiening van het herstelplan was de liquiditeitsratio 0,22 en de solvabiliteitsratio 41,2% negatief. Hoewel in het herstelplan is vermeld dat naar verwachting vanaf april 2017 aan de Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit zou worden voldaan, was op 31 maart 2017 de liquiditeitsratio 0,67 en de solvabiliteitsratio 10,2%. Volgens het BFT was daarom niet voldaan aan het door de gerechtsdeurwaarder ingediende herstelplan. Evenmin heeft de gerechtsdeurwaarder voldaan aan het verzoek van het BFT om uiterlijk 25 augustus 2017 een actueel herstelplan in te dienen.
4.3.
Handelen in strijd met artikel 475i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
Uit het onderzoek is gebleken dat de termijn voor het betekenen van een proces‑verbaal over het algemeen langer is dan acht dagen en aldus niet wordt voldaan aan artikel 475i Rv. De door de gerechtsdeurwaarder gehanteerde standaardwerkwijze is dat het van het beslag opgemaakte proces‑verbaal niet wordt betekend, indien uit de verklaring derdenbeslag blijkt dat er geen gelden onder het beslag vallen of er geen rechtsverhouding met de bank bestaat.
4.4.
. Afwikkelen dossiers
De gerechtsdeurwaarder heeft in strijd met artikel 10 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit (hierna: de Verordening NvK) meerdere voor afwikkeling vatbare dossiers niet tijdig afgewikkeld en afgerekend. Een gevolg hiervan kan zijn dat de ontvangen gelden niet tijdig worden afgedragen aan de opdrachtgever.
4.5.
Proportionaliteit
Uit het onderzoeksrapport blijkt dat disproportioneel hoge kosten werden gemaakt. De gerechtsdeurwaarder heeft, voordat kosten werden gemaakt, niet vastgelegd dat hij een afweging heeft gemaakt ten aanzien van de proportionaliteit. Zo heeft de gerechtsdeurwaarder in een van de in het rapport beschreven dossiers in een periode van zes maanden vier keer bankbeslag gelegd, maar is niet gebleken van een afweging ten aanzien van de proportionaliteit. Hierdoor wordt de in artikel 8 van de Verordening NvK neergelegde norm geschonden, aldus het BFT.
5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
De hiervoor onder 4.1 b en 4.2 weergegeven klachtonderdelen zijn in hoger beroep niet (meer) aan de orde gesteld, zodat het hof, met de kamer, zal uitgaan van de gegrondheid van die klachtonderdelen.
6.2.
De kamer heeft de klacht van het BFT op enkele onderdelen, hiervoor genoemd onder 4.1 c, 4.4 en 4.5, ongegrond verklaard, met name omdat het BFT niet had onderbouwd dat de desbetreffende overtredingen structureel van aard waren. In hoger beroep heeft het BFT deze onderdelen van zijn klacht nader onderbouwd en het hof verzocht om ook deze klachtonderdelen gegrond te verklaren en de gerechtsdeurwaarder een passende maatregel op te leggen. In het navolgende zullen alle in hoger beroep nog aan de orde zijnde klachtonderdelen afzonderlijk worden besproken, waarbij het hof aanleiding ziet om het onder 4.1 a vermelde klachtonderdeel als laatste te bespreken.
Nieuwe klacht
6.3.
Het BFT heeft niet eerder dan in hoger beroep aangevoerd dat de gerechtsdeurwaarder regelmatig ten onrechte informatiekosten ten laste van de schuldenaar heeft geboekt. Van klachten die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht, kan het hof geen kennis nemen. Het BFT zal daarom in deze nieuwe klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.
Klachtonderdeel 4.1 c: onjuiste schuldenaarstarieven en verdeelkosten
6.4.
Het BFT voert aan dat het hanteren van onjuiste schuldenaarstarieven door de gerechtsdeurwaarder geen incident was. Hetzelfde geldt volgens het BFT voor het ten onrechte in rekening brengen van verdeelkosten door de gerechtsdeurwaarder.
6.5.
De gerechtsdeurwaarder stelt dat slechts in één geval een onjuist schuldenaarstarief is geboekt, hetgeen reeds is gecorrigeerd. Inmiddels worden volgens de gerechtsdeurwaarder twee codes gehanteerd in zijn geautomatiseerde administratiesysteem. De gerechtsdeurwaarder erkent in zijn verweerschrift dat in een drietal dossiers met niet‑periodieke beslagen verdeelkosten zijn geboekt. Met betrekking tot de overige dossiers waarnaar het BFT in dit verband heeft verwezen, voert de gerechtsdeurwaarder aan dat in dossier 4530 hij in de periode van 29 augustus 2012 tot en met 10 juni 2014 viermaal een afdracht heeft ontvangen van een collega‑gerechtsdeurwaarder, maar dat hierbij geen verdeelkosten bij de schuldenaar in rekening zijn gebracht. Weliswaar heeft hij op 13 juni 2014 eenmaal een handmatige boeking van verdeelkosten gedaan, maar hij kan niet meer herleiden waarom deze - reeds gecorrigeerde - boeking heeft plaatsgevonden. In dossier 4121 is volgens de gerechtsdeurwaarder kennelijk abusievelijk € 5,42 geboekt zonder voorafgaande ontvangst, maar dit dossier is reeds (negatief) afgesloten en afgerekend met de opdrachtgever. Dossier 10899 betreft volgens de gerechtsdeurwaarder een voortzetting van een eerder (afgesloten) dossier, waarbij de opdrachtgever heeft verzocht om na een eerdere veroordeling van een huurder een procedure te starten tegen de borg. De boeking van de verdeelkosten heeft op basis van een eerder gelegd periodiek beslag plaatsgevonden, aldus de gerechtsdeurwaarder.
Schuldenaarstarieven
6.6.
Tijdens het onderzoek heeft het BFT geconstateerd dat in de inrichting van het geautomatiseerde administratiesysteem van de gerechtsdeurwaarder slechts één code/tarief (80) voorkomt voor verschillende vormen van derdenbeslag, terwijl de tarieven voor een bankbeslag aanzienlijk hoger zijn dan voor een beslag op periodieke betaling. Namens het BFT is ter zitting in hoger beroep verklaard dat bij die code het hogere bedrag verschijnt, dat in geval van een beslag op een periodieke betaling handmatig moet worden verlaagd. Uit de bijlagen bij het onderzoeksrapport van het BFT van 5 september 2017 blijkt dat dit in ieder geval in een aantal zaken fout is gegaan. Het gaat naar het oordeel van het hof dan ook niet om een eenmalig incident in een zaak. Klachtonderdeel 4.1 c is daarom in zoverre gegrond. Dat de gerechtsdeurwaarder na de constateringen zijn software heeft laten aanpassen, doet aan de gegrondheid van de klacht niet af.
Verdeelkosten
6.7.
In hoger beroep heeft het BFT nader onderbouwd dat de gerechtsdeurwaarder verdeelkosten in rekening brengt, in zaken waarin uit zijn financiële administratie volgt dat geen beslag op periodieke betalingen is gelegd, maar een ander soort derdenbeslag. Het hof is van oordeel dat deze constatering van het BFT op zichzelf juist is, maar dat dit in een deel van de dossiers waarnaar het BFT in dit verband verwijst, het gevolg is van de onjuiste boeking van het derdenbeslag, zoals hiervoor onder 6.6. overwogen. Het betrof in die zaken wel in werkelijkheid gelegde beslagen op periodieke betalingen, maar daarvoor was de code van een ander derdenbeslag gebruikt. Voor een van de drie overige door het BFT geconstateerde opvallende boekingen van verdeelkosten heeft de gerechtsdeurwaarder naar het oordeel van het hof een afdoende verklaring gegeven, maar voor de twee andere niet.
Klachtonderdeel 4.1 c is ook in zoverre gegrond.
Klachtonderdeel 4.1 d: onjuiste toepassing btw-regels
6.8.
Het BFT voert aan dat de kamer ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat het onjuist toepassen van de btw‑regels een standaardwerkwijze van de gerechtsdeurwaarder betreft.
6.9.
De gerechtsdeurwaarder betwist dat standaard btw bij de schuldenaar in rekening werd gebracht. Voorts voert hij aan dat de verkeerde aanmaak van een eisende partij/opdrachtgever niet wil zeggen dat de btw‑inrichting in een dossier ook onjuist is.
6.10.
In eerste aanleg heeft het BFT aan de hand van vijf dossiers aangetoond dat de gerechtsdeurwaarder opdrachtgevers ten onrechte als niet btw-plichtig heeft ingevoerd. Dat had als gevolg dat aan schuldenaren ten onrechte btw over ambtshandelingen in rekening is gebracht. De kamer achtte dit klachtonderdeel gedeeltelijk ongegrond, omdat het structurele karakter van de fout niet door de kamer kon worden vastgesteld. Het BFT heeft in hoger beroep op grond van de uit het onderzoek bekende gegevens een uitgebreidere selectie gemaakt van evident btw-plichtige opdrachtgevers. Hieruit blijkt dat van de 133 geselecteerde btw-plichtige opdrachtgevers er 41 niet juist zijn ingevoerd. Hierdoor is in de bij die opdrachtgevers behorende zaken de btw ten onrechte in rekening gebracht bij de desbetreffende schuldenaren.
Daaraan heeft het BFT nog toegevoegd dat de gerechtsdeurwaarder na de eerdere constatering op 6 maart 2017 heeft toegezegd een en ander te zullen aanpassen. Het BFT heeft vastgesteld dat dit op 5 april 2017 in 36 van de hiervoor vermelde 41 gevallen nog niet was gebeurd. Hiertegen heeft de gerechtsdeurwaarder als verweer aangevoerd dat op 5 april 2017 de herstelwerkzaamheden nog niet waren afgerond en op 11 april 2017 nog herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof bevestigt dit verweer het standpunt van het BFT. De gerechtsdeurwaarder heeft verder niet onderbouwd hoe bij een onjuiste aanmaak van een eisende partij in het dossier de financiële afhandeling toch goed zou kunnen verlopen. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de onjuiste toepassing door de gerechtsdeurwaarder van de btw-regels een structureel karakter heeft. Hierbij merkt het hof op dat blijkens het onderzoeksrapport van 5 september 2017 deze fout in de financiële administratie van de gerechtsdeurwaarder nimmer ten gunste van een schuldenaar voorkomt, in die zin dat geen btw aan de schuldenaar wordt doorbelast in geval van een opdrachtgever die niet btw-plichtig is.
Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.
Klachtonderdeel 4.3: handelen in strijd met artikel 475i Rv
6.11.
Het BFT voert aan dat de wettelijke termijn voor overbetekening van derdenbeslagen structureel werd overschreden en daarom sprake is van een ernstige normschending.
De gerechtsdeurwaarder heeft dit betwist.
6.12.
Ingevolge het bepaalde in artikel 475i Rv dient het beslagexploot binnen acht dagen na het leggen van het beslag aan de schuldenaar/geëxecuteerde te worden betekend.
Het BFT heeft aan de hand van de financiële dossieradministratie van de gerechtsdeurwaarder ongeveer 800 dossiers geanalyseerd en daarbij een selectie gemaakt op basis van de combinatie overbetekening voorafgegaan door een derdenbeslag. Hierbij is geconstateerd dat in ruim 29% van de gevallen niet binnen acht dagen is betekend en in ruim 24% van de gevallen zelfs niet binnen tien dagen verricht (zie bijlage 6 bij het beroepschrift). De gerechtsdeurwaarder heeft hiertegen slechts aangevoerd dat door het BFT niet wordt gekeken naar de feiten en/of omstandigheden op grond waarvan een eventuele niet‑tijdige overbetekening heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld de onmogelijkheid om het exploot op een bepaald adres “achter te laten”. Het hof overweegt dat een dergelijke omstandigheid weliswaar denkbaar is, maar dat het grote aantal niet-tijdige betekeningen daarmee niet kan worden verklaard. De gerechtsdeurwaarder heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de wettelijke termijn voor overbetekening van derdenbeslagen structureel werd overschreden. Het hof verwerpt evenals de kamer het in eerste aanleg door de gerechtsdeurwaarder gevoerde verweer dat in enkele gevallen niet werd overbetekend uit oogpunt van kostenbesparing voor de schuldenaar omdat was gebleken dat het derdenbeslag geen doel had getroffen. Wanneer een beslag wordt gehandhaafd, hoort daar een betekening van het beslagexploot aan de schuldenaar/geëxecuteerde bij. Indien de gerechtsdeurwaarder bij onbekende verhaalsmogelijkheden in het kader van zijn opdracht toch - met het oog op een toevalstreffer - een beslag legt en dat beslag treft geen doel, kan een betekening van het beslagexploot achterwege blijven als de gerechtsdeurwaarder dat beslag opheft en daarvoor dan ook geen kosten aan de schuldenaar in rekening brengt. Dat is echter in geen enkel geval gebeurd. Blijkens paragraaf 5.6 van het rapport van 5 september 2017 zijn de kosten van de beslagexploten ten laste van de schuldenaar geboekt en zijn deze gehandhaafd in het dossier, ook indien de beslagexploten niet aan de schuldenaar zijn betekend.
Het hof acht dit klachtonderdeel derhalve gegrond.
Klachtonderdeel 4.4: afwikkelen dossiers
6.13.
Het BFT betoogt dat volgens de door de gerechtsdeurwaarder gestelde afspraak met zijn opdrachtgever [X] 226 van de desbetreffende 246 dossiers op 27 maart 2017 hadden moeten zijn afgewikkeld, maar op dat moment nog ter afwikkeling openstonden. In hoger beroep heeft het BFT toegelicht dat onderzoek naar de dossiers waarvan het saldo op 27 maart 2017 minder dan € 0,10 bedroeg, laat zien dat deze dossiers niet per kwartaal zijn afgerekend en afgewikkeld. De gerechtsdeurwaarder handelt dan ook in strijd met artikel 10 van de Verordening NvK, aldus het BFT.
6.14.
De gerechtsdeurwaarder betwist dat hij in strijd met artikel 10 van de Verordening NvK heeft gehandeld. Hiertoe voert hij aan dat hij heeft gehandeld overeenkomstig een afspraak met zijn opdrachtgever. Die afspraak houdt onder andere in dat per kwartaal nieuwe zaken in bulk worden aangeleverd door zijn opdrachtgever en dan wordt afgerekend, waarbij de nieuwste dossiers het eerst worden afgerekend en vervolgens de oudere dossiers, aldus de gerechtsdeurwaarder.
6.15.
Tijdens het onderzoek heeft het BFT geconstateerd dat 248 dossiers reeds afgewikkeld hadden kunnen worden, omdat de schuldenaar alles had voldaan. Uit het onderzoek blijkt dat over de jaren 2013 tot en met 2016 nog 226 af te rekenen dossiers openstonden. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder dat hij met de desbetreffende opdrachtgever voormelde afspraak heeft gemaakt, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat de gerechtsdeurwaarder ter zitting in hoger beroep niet kon uitleggen wat de achterliggende gedachte was bij de afspraak om eerst de jongste dossiers af te rekenen. Het BFT heeft dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de gerechtsdeurwaarder aldus handelt in strijd met artikel 10 van de Verordening NvK, dat bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder zorgdraagt voor een zorgvuldige en snelle afwikkeling en afrekening van dossiers.
Anders dan de kamer acht het hof dit klachtonderdeel daarom gegrond.
Klachtonderdeel 4.5: proportionaliteit
6.16.
Het BFT betoogt dat de kamer ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat de handelwijze van de gerechtsdeurwaarder in de onderzochte dossiers disproportioneel zou zijn geweest. Tijdens het onderzoek is uit de administratie van de gerechtsdeurwaarder gebleken dat zeer regelmatig in korte tijd een combinatie van executiemaatregelen is ingezet, waardoor onnodig hoge kosten zijn gemaakt die op de schuldenaar worden verhaald. Dit zijn volgens het BFT ernstige overtredingen van het bepaalde in artikel 8 van de Verordening NvK en artikel 10 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. Indien wordt afgeweken van de regelgeving omtrent kostenminimalisatie, dient door de gerechtsdeurwaarder een expliciete afweging te worden gemaakt die wordt vastgelegd in het dossier, aldus het BFT.
6.17.
De gerechtsdeurwaarder heeft hiertegen aangevoerd dat het BFT uitsluitend uitgaat van een cijfermatige benadering en niet van de bijzondere feiten en omstandigheden in ieder dossier. Hij heeft tijdens het onderzoek uitgelegd waarom in sommige gevallen op één dag meer dan één beslag is gelegd. Het BFT gaat volgens de gerechtsdeurwaarder ten onrechte ervan uit dat een beslag op periodieke inkomsten altijd betrekking heeft op loon of een uitkering en dat een beslag op niet-periodieke inkomsten altijd een bankbeslag is. Daarnaast kan het zijn dat een veelvoud aan beslagen wordt gelegd op verzoek van de opdrachtgever, waarbij de belangen van de opdrachtgever en de schuldenaar door de gerechtsdeurwaarder dienen te worden afgewogen. Dat van die afweging niet altijd een dossiernotitie wordt gemaakt, wil niet zeggen dat die afweging niet is gemaakt, aldus de gerechtsdeurwaarder.
6.18.
Het hof constateert dat het BFT op basis van de door de gerechtsdeurwaarder verstrekte overzichten 46 dossiers van aantekeningen heeft voorzien. Hiermee heeft het BFT nader onderbouwd dat de gerechtsdeurwaarder onnodig kosten maakt. Zo werden in één dossier (8958) in een tijdsbestek van één maand voor een vordering van € 5.800,- beslag gelegd op een onroerende zaak, een proces-verbaal van constatering opgemaakt, vier bankbeslagen gelegd en elf beslagen op periodieke inkomsten gelegd, gevolgd door zeven overbetekeningen van de beslagen. Ten aanzien van een aantal van de door het BFT genoemde dossiers heeft de gerechtsdeurwaarder een verklaring gegeven voor het maken van de desbetreffende kosten. Voor de meeste constateringen van het BFT heeft de gerechtsdeurwaarde naar het oordeel van het hof echter geen afdoende verklaring kunnen geven. Dat geldt ook voor de constatering dat de gerechtsdeurwaarder, indien hij tot overbetekening overging, bij meervoudige derdenbeslagen ieder beslag afzonderlijk overbetekende en ook de kosten daarvan afzonderlijk in rekening bracht aan de schuldenaar. Dat is in strijd met de vaste jurisprudentie van dit hof. Als een ambtshandeling bij één exploot kán worden gedaan, dan behoort deze in beginsel ook bij één exploot te wórden gedaan. Alleen al de voor de gerechtsdeurwaarder geldende gedragsregel dat hij geen onnodige kosten maakt, leidt tot dat uitgangspunt. Als de gerechtsdeurwaarder er desondanks voor kiest om meer exploten te maken en te betekenen, dan is dat op zichzelf niet tuchtrechtelijk verwijtbaar, indien hij de kosten ervan niet aan de schuldenaar doorberekent (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5956).
Ook dit klachtonderdeel acht het hof, anders dan de kamer, gegrond.
Klachtonderdeel 4.1 a: bewaringstekort
6.19.
Het BFT voert aan dat de kamer ten onrechte heeft overwogen dat de gerechtsdeurwaarder het bewaringstekort zou hebben opgelost en de tekortkomingen in de administratie zou hebben gecorrigeerd. Een van de redenen waarom de bewaringspositie onjuist werd weergegeven, was dat de gerechtsdeurwaarder een te hoog honorarium/provisiepercentage berekende; de bewaringspositie werd hierdoor ten onrechte verlaagd. Weliswaar kan een gerechtsdeurwaarder op basis van het toepasselijke contract of de algemene voorwaarden bij gehele of gedeeltelijke incassering van het verschuldigde een resultaatgerichte provisie aan de opdrachtgever in rekening brengen, maar volgens het BFT boekte de gerechtsdeurwaarder provisiebedragen die vele malen hoger waren dan de bij de ontvangen betalingen behorende provisie. Ook na de onderzoeksperiode is de gerechtsdeurwaarder doorgegaan met deze werkwijze, aldus het BFT.
6.20.
De gerechtsdeurwaarder heeft in eerste aanleg aangevoerd dat er op 5 en 7 april 2017 geen werkelijk bewaringstekort bestond, maar dit slechts tussenstanden waren op weg naar algeheel herstel op 11 april 2017. In hoger beroep voert hij aan dat de incassoprovisie weliswaar handmatig, onder de boekingscode honorarium, werd geboekt en dat het in het verleden geboekte honorarium tevens zag op extra ambtelijke en niet‑ambtelijke werkzaamheden, maar dat dit vooraf met de opdrachtgevers werd gecommuniceerd en deze kosten niet ten laste van de schuldenaar kwamen. De door het BFT in het beroepschrift vermelde provisiepercentages zijn volgens de gerechtsdeurwaarder onjuist. Bovendien is hij op grond van het bepaalde in artikel 1 van de Tarievenlijst gerechtigd om een aanvullend uurtarief te rekenen. Op instigatie van het BFT heeft hij de code 7008 geïntroduceerd en de boekingen aan declarabele uren zijn tijdens het onderzoek grotendeels gecontroleerd en geaccordeerd door het BFT, aldus de gerechtsdeurwaarder.
6.21.
Het hof overweegt dat het BFT in 2016 heeft geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarder op verschillende momenten een bewaringstekort op de kwaliteitsrekening heeft doen ontstaan. Een belangrijke oorzaak daarvan was dat de gerechtsdeurwaarder incassoprovisie boekte die vele malen hoger was dan de bij de ontvangen betalingen behorende provisie. Het gevolg van deze werkwijze is dat er minder gelden naar de opdrachtgever hoeven te worden afgedragen en aldus de bewaringspositie wordt verlaagd. In april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van het BFT een herstelplan ingediend. In maart 2017 heeft het BFT na onderzoek bij de gerechtsdeurwaarder vastgesteld dat er opnieuw een bewaringstekort was, dat de gerechtsdeurwaarder heeft aangezuiverd door twee bijstortingen op respectievelijk 2 april 2017 en 11 april 2017. Evenals de kamer acht het hof dit klachtonderdeel dan ook gegrond.
6.22.
Na overleg met het BFT heeft de gerechtsdeurwaarder een groot deel van de tekortkomingen in zijn administratie erkend en toegezegd de administratie te zullen aanpassen. Het BFT heeft de gerechtsdeurwaarder verzocht het herstelplan te actualiseren en dit uiterlijk 25 augustus 2017 in te dienen. De gerechtsdeurwaarder heeft daaraan niet voldaan. Ter zitting bij het hof heeft de gerechtsdeurwaarder in dit verband verklaard dat zijn accountant had geadviseerd het nog even aan te zien, omdat het met het kantoor weer de goede kant uit ging en dat hijzelf niet ter zake kundig is. Aan de hand van historische dossieroverzichten die het BFT via de waarnemend gerechtsdeurwaarder heeft verkregen, heeft het BFT naar het oordeel van het hof voldoende (nader) onderbouwd dat ook na zijn op 11 april 2017 afgesloten onderzoek opnieuw ten onrechte provisiekosten zijn geboekt. De gerechtsdeurwaarder heeft zijn stelling dat hij met zijn opdrachtgevers een hogere incassoprovisie is overeengekomen, althans dit met hen heeft gecommuniceerd, in het geheel niet onderbouwd.
Maatregel
6.23.
Vaste jurisprudentie is dat wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in artikel 19 Gdw opgenomen ‘bewaringsplicht’, inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak bij schending van de bewaringsplicht in beginsel een ontzetting uit het ambt wordt uitgesproken (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4675). Onder omstandigheden kan de tuchtrechter afwijken van dit uitgangspunt.
6.24.
Onder de hiervoor onder 6.22. vermelde omstandigheden en mede gelet op de gegrondheid van de overige klachtonderdelen ziet het hof geen aanleiding af te wijken van voormeld uitgangspunt. De maatregel van ontzetting uit het ambt is daarom passend en geboden. Door het handelen van de gerechtsdeurwaarder is het vertrouwen dat de maatschappij in hem bij de uitoefening van zijn ambt stelt, in ernstige mate geschaad. Daarbij komt dat de gerechtsdeurwaarder structureel te hoge kosten in rekening blijkt te hebben gebracht bij de schuldenaar. Het hof acht deze handelwijze in strijd met hetgeen een behoorlijk handelend gerechtsdeurwaarder betaamt. Een lichtere maatregel doet geen recht aan de ernst van de feiten en het opleggen van de zwaarste maatregel dient mede ertoe toekomstige soortgelijke overtredingen van anderen te ontmoedigen.
6.25.
Op grond van artikel 34 lid 5 Gdw is het uitgangspunt dat gerechtsdeurwaarders die niet meer als zodanig werkzaam zijn aan tuchtrechtspraak blijven onderworpen ter zake van handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij als zodanig werkzaam waren. Ook aan hen kunnen derhalve de in artikel 43 lid 2 Gdw (limitatief) opgesomde maatregelen worden opgelegd. Dat de gerechtsdeurwaarder inmiddels ontslag is verleend, vormt geen beletsel voor het alsnog aan de gerechtsdeurwaarder opleggen van de maatregel van ontzetting uit het ambt. Artikel 43 Gdw kent een dergelijke beperking niet en gelet op artikel 43 lid 8 Gdw komt aan de maatregel van ontzetting uit het ambt een zelfstandige betekenis toe, aangezien in het geval van een ontzetting uit het ambt tevens de termijn dient te worden bepaald waarbinnen betrokkene niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd. Deze maatregel verhindert immers dat de oud-gerechtsdeurwaarder na zijn ontslag toch nog wordt benoemd tot waarnemer of toegevoegd gerechtsdeurwaarder. Gelet op de aard en de ernst van het tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de gerechtsdeurwaarder acht het hof het aangewezen de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd, te bepalen op vijf jaar.
6.26.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de bestreden beslissing niet geheel in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid zal zij in haar geheel worden vernietigd.
Kostenveroordeling
6.27.
Per 1 januari 2018 is de Gdw gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met de wijziging van deze wet heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf dan bij het hof worden ingediend.
Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 29 maart 2018), derhalve na de wijziging van de Gdw.
6.28.
Ingevolge het bepaalde in artikel 43a lid 1 Gdw kan in het geval de inleidende klacht door het BFT is ingediend, de uitspraak tevens inhouden een veroordeling van de gerechtsdeurwaarder in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt, indien de klacht geheel of gedeeltelijk gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd als bedoeld in artikel 43, tweede lid.
6.29.
Nu het hof de klacht gegrond verklaart en de gerechtsdeurwaarder tevens een maatregel oplegt, zal het hof de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 43a lid 1 Gdw jo. artikel 47 Gdw jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
€ 3.000,- als kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
6.30.
De gerechtsdeurwaarder dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de gerechtsdeurwaarder zullen worden meegedeeld.
6.31.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- verklaart het BFT niet-ontvankelijk in zijn nieuwe klacht zoals weergegeven in rechtsoverweging 6.3.;
- vernietigt de bestreden beslissing met inbegrip van de aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde maatregel van berisping;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond, voor zover het de klachtonderdelen 4.1 a, b, c en d, 4.2., 4.3., 4.4. en 4.5. betreft;
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel op van ontzetting uit het ambt, ingaande op 24 september 2018 om 0:00 uur;
- bepaalt de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd op vijf jaar, ingaande op 24 september 2018 om 0:00 uur;
- veroordeelt de gerechtsdeurwaarder tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de gerechtsdeurwaarder meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018 door de rolraadsheer.