ECLI:NL:GHAMS:2018:316

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.217.823/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 5491990 KG EXPL 16-159

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018

inzake

FEEBEE INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Warmenhuizen, gemeente Schagen,

appellante,

advocaat: mr. T.G. Gijtenbeek te Amsterdam,

tegen

HEINEKEN NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M.J. van der Grinten te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna FeeBee en Heineken genoemd.

FeeBee is bij dagvaarding van 16 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 22 mei 2017, in kort geding onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Heineken als eiseres en (onder anderen) FeeBee als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte, met producties, van FeeBee;

- antwoordakte, met producties, van Heineken.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 januari 2018 doen bepleiten, door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

FeeBee heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Heineken zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

Heineken heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover FeeBee in
grief 1 (deels)erover klaagt dat niet alle relevante feiten zijn vermeld, doet dit aan de juistheid van de in het vonnis opgesomde feiten niet af. Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen FeeBee in hoger beroep aan feiten heeft aangevoerd, voor zover deze feiten voor de beoordeling van belang zijn. Omdat de door de kantonrechter opgesomde feiten (op zichzelf) niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

Heineken heeft sinds 2003 de bedrijfsruimte aan de [adres] gehuurd van (de rechtsvoorganger van) FeeBee. In het gehuurde wordt een horecabedrijf geëxploiteerd door Café De Vergulde Valk v.o.f., onderhuurster van Heineken. In februari 2014 is voor het eerst onderzoek gedaan naar de oorzaken van in het gehuurde optredende stankoverlast, verstopping van de riolering en vliegjesplagen. Dit onderzoek is uitgevoerd door Snippe Riool Reiniging Service (hierna: Snippe ). Vervolgens hebben diverse ingeschakelde deskundigen onderzoek verricht en zijn werkzaamheden verricht om de problemen te verhelpen.

3.2.

Heineken heeft in de eerste aanleg van deze procedure onder meer, samengevat, gevorderd FeeBee te veroordelen het gebrek aan de riolering op te heffen en te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk, op verbeurte van een dwangsom.

3.3.

Na de mondelinge behandeling ten overstaan van de kantonrechter op 7 december 2016 is de zaak aangehouden om partijen (in eerste aanleg ook De Vergulde Valk en haar vennoten als (mede-)gedaagden) de gelegenheid te geven een schikking te bereiken. In die periode hebben opnieuw in opdracht van FeeBee herstelwerkzaamheden plaatsgevonden, die in de visie van Heineken (en De Vergulde Valk) niet tot een definitieve positieve oplossing hebben geleid.

3.4.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, voor zover van belang, FeeBee veroordeeld het gebrek aan de riolering op te heffen en te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk en de herstelwerkzaamheden in dit kader binnen een maand na betekening van het vonnis aan te vangen en na aanvang van deze werkzaamheden te continueren, alsmede de werkzaamheden binnen zes maanden gereed te hebben, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag dat FeeBee daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,=. FeeBee is belast met de proceskosten van Heineken.

3.5.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt FeeBee met haar grieven op.

3.6.

Gelet op de aard van de gestelde klachten, in het bijzonder stankoverlast (rioollucht) in de bedrijfsruimte, die volgens Heineken nog steeds bestaan, had en heeft zij spoedeisend belang bij haar vordering in kort geding. FeeBee heeft voorts niet weersproken dat De Vergulde Valk, zoals de kantonrechter heeft overwogen, de betaling van huurpenningen aan Heineken heeft opgeschort en evenmin dat De Vergulde Valk Heineken aansprakelijk houdt voor omzetverlies. De stellingen van FeeBee dat (i) niet is gebleken dat Heineken door De Vergulde Valk is gedagvaard, (ii) De Vergulde Valk altijd open is geweest gedurende de uitgevoerde herstelwerkzaamheden, (iii) FeeBee voorafgaand aan en na de mondelinge behandeling in eerste aanleg steeds haar medewerking heeft verleend aan het verhelpen van de klachten, (iv) de klachten in januari/ februari 2017 zijn verholpen en (v) De Vergulde Valk rechtstreeks kan bellen met de aannemer die de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, RG Bouw, mocht zich nog een probleem met de riolering voordoen, betekenen – wat van die stellingen verder ook zij – niet dat Heineken geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering jegens FeeBee, strekkende tot het verhelpen van een door Heineken gesteld (nog steeds voortdurend) gebrek aan de riolering. Dat betekent dat
grief 1(voor het overige) en
grief 2falen.

3.7.

Met
grief 3bestrijdt FeeBee dat het gehuurde een gebrek heeft. Zij wijst daarbij op de omstandigheid dat De Vergulde Valk ook tijdens de werkzaamheden de gehele tijd open is geweest, zodat niet gezegd kan worden dat er een stank van rioollucht was, laat staan een overheersende stank. Zij stelt verder dat de problemen worden veroorzaakt door onvoldoende onderhoud van de vetput door Heineken en De Vergulde Valk en dat de klachten dus het gevolg zijn van een omstandigheid die aan de (onder)huurder moet worden toegerekend. Volgens FeeBee zijn de problemen verholpen sinds zij (onverplicht) werkzaamheden aan de riolering heeft laten uitvoeren door RG Bouw, die deze werkzaamheden steeds heeft uitgevoerd. RG Bouw heeft haar daarvoor tot en met maart 2017 ruim € 26.000,=, exclusief btw, in rekening gebracht. FeeBee heeft vervolgens nog een laatste keer werkzaamheden doen uitvoeren door RG Bouw. Dat was op 8 mei 2016. Deze werkzaamheden werden verricht naar aanleiding van een klacht over stank in de bij de bedrijfsruimte behorende bovenwoning. De bron van die stank was een open rioolleiding in de hal naar de bovenwoning, die toen is afgedopt. Na mei 2016 heeft De Vergulde Valk niet meer geklaagd bij RG Bouw, aldus FeeBee.

3.8.

Niet in geschil is dat de werkzaamheden die FeeBee heeft laten uitvoeren, zijn verricht voordat het bestreden vonnis is gewezen. Volgens FeeBee bestond voor het verrichten van werkzaamheden na het bestreden vonnis geen aanleiding, omdat de klachten voordien waren verholpen.

3.9.

Heineken betwist dat de klachten zijn verholpen. FeeBee heeft volgens haar slechts halfbakken, fragmentarische pogingen gedaan om de gebreken aan het riool te verhelpen. Die pogingen zijn onvoldoende en pakken de oorzaak en de echte ellende niet aan. De Vergulde Valk heeft na mei 2017 wel degelijk gemeld dat zij rioollucht heeft waargenomen in het gehuurde. Een van haar vennoten heeft tijdens de mondelinge behandeling van een executie kort geding op 31 augustus 2017 nog verklaard dat sprake was van stankoverlast. Zelfs als thans geen sprake zou zijn van stank, dan wil dat niet zeggen dat de gebreken aan het riool zijn opgeheven en hersteld naar de eisen van goed en deugdelijk werk. De riolering is van slechte kwaliteit en vertoont een veelheid aan gebreken, waardoor op elk moment weer stankoverlast en andere problemen zullen ontstaan. Duidelijk is dat de gebreken niet voortvloeien uit nalatigheid van Heineken. Urinoirs loosden in de kruipruimte in plaats van op het riool en er is een veelheid aan open en verzakte en gescheurde leidingen ontdekt, aldus nog steeds Heineken.

3.10.

Partijen hebben in hoger beroep de nodige, nieuwe (partij)deskundigenrapporten/verslagen in het geding gebracht. Hieronder volgen de voor de beoordeling in dit kort geding relevante passages uit die rapporten/verslagen.

3.10.1.

Een door Heineken in het geding gebracht rapport, gedateerd 5 november 2017, van Sam de Ligt van Strooming B.V. betreffende een in opdracht van Heineken verricht geuronderzoek:

Uitgevoerd onderzoek met resultaten

Op 1 november 2017 hebben wij als geurdeskundige inspectie uitgevoerd en tevens diverse metingen en proeven uitgevoerd om een objectief beeld te krijgen van geurcomponenten.

Uitgevoerd onderzoek met bevindingen

• Eerste waarneming op basis van geur: zoete rioolgeur (rotte eieren lucht) welke op basis van kennis direct aan waterstofsulfide (H2s) kan worden gerelateerd.

• Er zijn Gas metingen verricht op basis PPM gas detectie CO, H2s, LEL, VOC, OXY. Resultaat van dit onderzoek bevestig[t] de duidelijke aanwezigheid van H2S waterstofsulfide 4 tot 5 PPM piek waarde bij het verzamelpunt van vetput en riool. H2S heeft een grenswaarde van 1.6 PPM. Er is dus een onveilige situatie als er H2s wordt geroken in het gebouw.

• Om een beeld te krijgen of er een verbinding is met verzamelpunt buiten en binnen is er bij het verzamel punt buiten rook in de put geblazen. Resultaat van dit onderzoek: duidelijk verbinding met deze verzamelput. Gasvorming van H2S welke zich in het verzamelpunt bevinden slaan terug het gebouw in.

Conclusie op basis van geur/stank waarneming

Geur/stank bestaat uit Waterstofsulfide H2S. Het gas is in lage concentraties al waar te nemen in het gebouw en is op dit moment enkel in een hogere concentratie bij het verzamelpunt gemeten piekwaarde 5.0 PPM. Het gas wordt veroorzaakt door een open verbinding/terugslag vanuit het riool. (…)

Advies over te nemen stappen

1. Rioolinspectie laten uitvoeren door een zeer professioneel rioolbedrijf gezien de complexiteit van het probleem. Voorgaande rioolinspectie was geen succes heb ik begrepen. Het Verzamelpunt zorgt voor gevaar, gezien het zijn gasvorming niet kwijt kan, gevaarlijk gas van het verzamelpunt moet worden afgevoerd buiten het pand en niet binnen.

3.10.2.

Een door FeeBee in het geding gebrachte aan haar gerichte e-mail van 10 november 2017 van [B] , projectleider bij Locas Techniek, betreffende de bevindingen van een in opdracht van FeeBee uitgevoerde rioolinspectie door M. Arens op 7 november 2017 in aanwezigheid van vertegenwoordigers van De Vergulde Valk, Heineken en FeeBee:

De heer Arens heeft eerst een inspectie uitgevoerd in het inspectiegat gelegen buiten, naast het pand. Tijdens deze inspectie is gebruik gemaakt van een inspectiecamera welke in het riool wordt gevoerd naar de vetafscheider. Tijdens deze controle zijn geen gebreken aan het riool geconstateerd en is gebleken dat het riool deugdelijk werkt. Ook de binnenriolering is visueel gecontroleerd en ook hier zijn geen gebreken aan de riolering geconstateerd, is gebleken dat het riool deugdelijk werkt en is er zowel binnen als buiten het gehuurde geen rioolstank geconstateerd. Dit is ook bevestigd door de overige aanwezigen. De overige aanwezigen hebben meermaals aan de heer Arens gemeld dat de riolering van het gehuurde vernieuwd is. De heer Arens heeft alles onderzocht wat de aanwezigen hem hebben gevraagd te onderzoeken.

3.10.3.

Een door Heineken in het geding gebracht rapport, gedateerd 8 januari 2018, van D. Schrijvers van Barthen Riool.nl, betreffende een in opdracht van Heineken uitgevoerde rookinspectie:

Een rookproef uitgevoerd via het toilet tijdens deze inspectie is er rook vastgesteld in een oud toilet op de 1e over deze aansluiting van het toilet is beton gestort en deze is niet meer zichtbaar wel komt er rook tussen de kieren vandaan, vermoedelijk trekt deze rook door de houten vloeren richting de snackbar, tijdens het afroken was er een lichte rook zichtbaar waar de stankklachten zijn deze rook is alleen niet goed terug te volgen naar de bron. Er is ook een camera inspectie uitgevoerd via het toilet (…) tijden[s] deze inspectie zijn geen gebreken vastgesteld aan het riool. Er is ook een rookproef uitgevoerd via een keuken aansluiting tijdens deze rookproef zijn er geen gebreken vastgesteld in de keuken e.d. ook is er in het cafe gedeelte een rookproef uitgevoerd ook tijdens deze inspectie is er geen rook zichtbaar in het pand er is ook nog een camera inspectie uitgevoerd via een afgedopte leiding in de keuken de camera komt niet verder omdat er 2 vochten omhoog staan.

3.11.

De onderzoeken waarop deze rapporten/verslagen zien, hebben allemaal plaatsgevonden ongeveer een half jaar na het uitvoeren van de laatste namens FeeBee verrichte werkzaamheden (begin mei 2017). Aan Heineken kan worden toegegeven dat het erop lijkt dat de problemen in het gehuurde nog niet (helemaal) zijn opgelost. Daarmee is echter nog niet gezegd dat een voorlopige voorziening zoals door haar gevorderd in dit kort geding kan worden toegewezen. Gelet op de bevindingen van Strooming, Locas Techniek en Barthen Riool.nl is onduidelijk wat de oorzaak/bron is van de (resterende) problemen. Strooming acht nader onderzoek nodig door een professioneel rioolbedrijf, gezien de complexiteit van het probleem. Locas Techniek heeft verklaard binnen en buiten geen gebreken te hebben geconstateerd aan het riool en voorts dat het riool deugdelijk functioneert. Ook de door Heineken ingeschakelde Barthen Riool.nl heeft verklaard geen gebreken aan het riool te hebben vastgesteld, noch gebreken in de keuken en het café. Bij een van de rookproeven constateert Barthen Riool.nl dat rook ‘vermoedelijk’ door de houten vloeren richting de snackbar trekt en dat tijdens het afroken een lichte rook zichtbaar was waar de stankklachten zijn, maar dat deze rook ‘niet goed [is] terug te volgen naar de bron’. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat nader onderzoek nodig is naar de oorzaak/bron van de klachten, welk onderzoek het kader van dit kort geding te buiten gaat. De omstandigheid dat Heineken bezwaren heeft geuit tegen de werkwijze en het rapport van Locas Techniek maakt dat niet anders. Waar het om gaat is dat in dit hoger beroep voorshands niet voldoende aannemelijk is geworden dat zich na mei 2017 in het gehuurde (nog) problemen hebben voorgedaan die worden veroorzaakt door een gebrek van de riolering in de zin van artikel 7:204 BW. Grief 3 slaagt. Voor bewijslevering is in deze kort geding procedure geen plaats.

3.12.

Grief 4betreft de aan de veroordeling verbonden dwangsom en slaagt gelet op het slagen van grief 3.
Grief 5heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.13.

De slotsom is dat het slagen van de grieven 3 en 4 leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De vordering van Heineken (tegen FeeBee) wordt alsnog afgewezen.

3.14.

Gelet op de gang van zaken in eerste aanleg, is het hof van oordeel dat het aanhangig maken van het kort geding door Heineken kennelijk nodig was om FeeBee tot actie te bewegen. Het hof acht niet aannemelijk dat alle problemen die zich in het gehuurde voordeden zijn terug te voeren op omstandigheden die aan de (onder)huurder zijn toe te rekenen. Zo heeft FeeBee onvoldoende gemotiveerd betwist dat urinoirs loosden in de kruipruimte en staat vast dat een open rioolleiding in de hal naar de bovenwoning is aangetroffen. Echter, nu FeeBee tijdens de procedure in eerste aanleg daadwerkelijk wezenlijke werkzaamheden aan het riool heeft laten verrichten en De Vergulde Valk RG Bouw rechtstreeks kon benaderen voor het geval zich toch nog klachten zouden voordoen, is het hof van oordeel dat voor Heineken geen gegronde reden meer bestond in de onderhavige kort geding procedure vonnis te vragen. Daarom zullen de kosten in eerste aanleg worden gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Heineken dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Heineken tegen FeeBee alsnog af en compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Heineken in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FeeBee begroot op € 796,42 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C. Uriot en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.