ECLI:NL:GHAMS:2018:307

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.207.012/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5436604\ VV EXPL 16-92

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant,

advocaat: mr. P. Wieringa te Zaandam,

tegen

WONDER’S ZAANDAM B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Rosendahl te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Wonder’s genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 8 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen Wonder’s als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 oktober 2017 doen bepleiten, Wonder’s door haar advocaat voornoemd en mr. N.C. van de Meent, advocaat te Amsterdam, en [appellant] door zijn advocaat voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en verder primair verzocht de vorderingen van Wonder’s alsnog af te wijzen en subsidiair ingeval het hof het non-concurrentiebeding geldig acht de werking ervan te schorsen tot 1 januari 2017 althans een zodanige datum als het hof zal vermenen te behoren, mits die datum ligt voor 1 juni 2017, althans het beding te schorsen tot 1 september 2017, en Wonder’s te veroordelen aan [appellant] een redelijke vergoeding te betalen ex art. 7:653 lid 5 BW van € 2.201,00 per maand, zolang het non-concurrentiebeding van toepassing is. Een en ander met veroordeling van Wonder’s in de kosten van het geding in beide instanties.

Wonder’s heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep, althans dit af te wijzen met bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover nodig met aanvulling en/of verbetering van gronden, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Wonder’s heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten aangegeven die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

(i)Wonder’s exploiteert een horeca onderneming te Zaandam, aan de Dam, met een restaurantgedeelte en een bar. Op donderdag en verder in het weekend wordt in de bar muziek ten gehore gebracht door een DJ of een band.

(ii) [appellant] is op 20 juni 2013 bij Wonder’s in dienst getreden als DJ voor de duur van zes maanden, voor een gemiddelde arbeidstijd van 65 uur per maand, tegen een salaris van € 845,00 bruto per maand. In die arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen. [appellant] draaide als DJ bij Wonder’s op de donderdagavonden en de zaterdagavonden.

(iii) Op 20 december 2013 is de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Wonder’s verlengd voor een periode van twaalf maanden. In die arbeidsovereenkomst, getekend op 31 december 2013, is in artikel 11 het volgende non-concurrentiebeding opgenomen:
“Het is de werknemer niet toegestaan binnen 1 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, direct of indirect, werkzaam te zijn voor en/of direct of indirect belang te hebben in een onderneming die soortgelijke werkzaamheden verricht als die van de werkgever en welke onderneming gevestigd is binnen een straal van 15 kilometer van het bedrijf van de werkgever waarbij het bedrijf van de werkgever als middelpunt wordt genomen.”

(iv) Op 20 december 2014 en 20 december 2015 is de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Wonder’s stilzwijgend verlengd.

(v) [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst bij e-mail van 30 juli 2016 opgezegd per 1 september 2016. Met deze opzegging heeft Wonder’s bij e-mail van 4 augustus 2016 ingestemd.

(vi) [appellant] is per 9 juni 2016 (tevens) werkzaam als zelfstandig ondernemer als DJ.

(vii) [appellant] heeft in die hoedanigheid vanaf 1 september 2016 onder meer werkzaamheden verricht bij de Mail Company, een restaurant en bar, eveneens gevestigd aan de Dam te Zaandam.

(viii) Wonder’s heeft [appellant] bij brief van 19 augustus van haar raadsman gewezen op het tussen partijen bestaande non–concurrentiebeding en [appellant] er expliciet op gewezen dat het hem niet is toegestaan werkzaamheden te verrichten voor Mail-Company.

3.Beoordeling

3.1

Wonder’s heeft na wijziging van eis in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [appellant] veroordeelttot nakoming van het non-concurrentiebeding van , op verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. Wonder’s heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] door schending van het non-concurrentiebeding het bedrijfsdebiet van Wonder’s schaadt, nu hij onder meer werkzaam is bij Mail Company, een concurrerende onderneming, die op nog geen 30 meter verwijderd is van Wonder’s.

3.2

[appellant] heeft de vorderingen van Wonder’s weersproken. Hij heeft het spoedeisend belang betwist evenals de rechtsgeldigheid van het non-concurrentiebeding. In voorwaardelijke reconventie heeft hij primair schorsing van het beding gevorderd en subsidiair veroordeling van Wonder’s tot betaling van een vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 5 BW. Tevens vorderde hij betaling van achterstallig loon.

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van Wonder’s tot nakoming van het non-concurrentiebeding toegewezen en [appellant] veroordeeld om zich tot 1 juni 2017 te onthouden van elk doen en nalaten in strijd met dit non-concurrentiebeding, voor zover dat hem verbiedt werkzaam te zijn als DJ binnen een straal van 500 meter van Wonder’s als middelpunt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding en € 250,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 20.000,00. De werking van het non-concurrentiebeding is door de kantonrechter geschorst met ingang van 1 juni 2017. In reconventie heeft de kantonrechter Wonder’s veroordeeld tot betaling van achterstallig loon c.a..

In conventie zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd; in reconventie is Wonder’s in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven deels op.

3.4

Het hof stelt allereerst vast dat de loonvordering c.a. als door de voorzieningenrechter toegewezen geen onderdeel meer vormt van het debat tussen partijen, nu tegen die beslissing geen grieven zijn gericht. Verder heeft [appellant] zijn grief onder I, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen non-concurrentiebeding , ter zitting van het hof ingetrokken. Daarnaast kan worden vastgesteld dat de door de kantonrechter getroffen voorziening inhoudende dat het non-concurrentiebeding geschorst wordt voor de periode na 1 juni 2017 feitelijk rechtens niet meer kan worden aangetast, nu tussen partijen vaststaat dat het beding met ingang van 1 september 2017 door afloop van de termijn zijn werking heeft verloren, zodat het hof thans ter zake daarvan geen voorziening meer kan of behoeft te treffen. Tenslotte vormt de veroordeling in de proceskosten in reconventie geen onderwerp van debat, nu daartegen als zodanig geen grief is gericht.

Dit alles leidt ertoe dat, zoals ook ter zitting van het hof reeds is geconstateerd, met het oog op de proceskosten nog slechts een oordeel wordt gevraagd van het hof of de kantonrechter een juiste belangenafweging heeft toegepast bij de vraag of [appellant] voorshands aan het non-concurrentiebeding kon worden gehouden, terwijl verder nog de vordering van [appellant] gericht op een vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 5 BW aan de orde is.

3.5

Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of er nog een voldoende spoedeisend belang bij de te beoordelen vorderingen aanwezig is. Met betrekking tot de door [appellant] gevorderde voorziening in de vorm van een vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 5 BW is dat spoedeisend belang aanwezig gelet op de aard van de vordering, die erop gericht is inkomen te verwerven teneinde in het levensonderhoud te kunnen voorzien. Ten aanzien van het door [appellant] gewenste oordeel over de belangenafweging als hiervoor onder 3.4 genoemd geldt het volgende. De vordering van Wonder’s als in eerste aanleg geformuleerd is toegewezen, maar heeft als zodanig geen spoedeisend belang meer nu de termijn van geldigheid van het non-concurrentiebeding inmiddels is verstreken. Niettemin geldt het volgende. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak (HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9705, NJ 2007/188). Dat geldt tevens indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat een spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering. De appelrechter dient ook in een dergelijk geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen). Zie hiertoe onder meer HR 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:666).

3.6

Verder overweegt het hof dat het karakter van een voorziening met zich brengt dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten voldoende aannemelijk dienen te zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is, dat die vorderingen in een nog te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of verdere bewijslevering is in kort geding in beginsel geen plaats. De beoordeling in kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over de geschillen tussen partijen.

3.7

Grief II ziet op het oordeel van de kantonrechter dat het hierbij om concurrerende activiteiten gaat. Grief III heeft betrekking op de vraag of door de activiteiten van [appellant] het bedrijfsdebiet van Wonder’s wordt aangetast, terwijl grief IV aan de orde stelt dat [appellant] in het geheel geen bijzondere kennis heeft over de bedrijfsvoering bij Wonder’s. [appellant] heeft ter toelichting aangegeven dat een non–concurrentiebeding als bedoeld in art. 7:653 BW niet erop gericht mag zijn om concurrerende activiteiten als zodanig te beletten, maar dat het vooral gaat om het voorkomen van oneerlijke concurrentie. In dat verband heeft hij erop gewezen dat de sluitingstijden van Wonder’s en Mail Company verschillen en dat zijn werkzaamheden bij Mail Company in feite pas plaatsvinden na het sluitingstijdstip van Wonder’s, zodat het in die zin geen concurrerende ondernemingen zijn. Verder stelt [appellant] dat Wonder’s onvoldoende cijfermatig heeft onderbouwd dat er daadwerkelijk klanten bij haar wegblijven als hij bij Mail Company als DJ werkzaam is met als gevolg omzetdaling bij Wonder’s, terwijl deze klanten wel een bezoek brengen aan Mail Company. De houding van Wonder’s is volgens [appellant] veeleer ingegeven door een slechte relatie tussen de eigenaar van Wonder’s en die van Mail Company, nu hij zonder dat Wonder’s hier bezwaar tegen heeft gemaakt, wél mocht draaien in andere soortgelijke gelegenheden in Zaandam (grief V). Tenslotte heeft [appellant] erop gewezen dat hij zijn bekendheid als DJ met name te danken heeft aan zijn eigen inzet en kwaliteiten bij zijn muzikale activiteiten. Daaraan heeft Wonder’s geen wezenlijke bijdrage geleverd. [appellant] heeft tenslotte gesteld dat hij bereid is om zelfs tegen gereduceerd tarief voor Wonder’s te blijven werken als zelfstandige, waarmee de eventuele schade voor Wonder’s beperkt zal blijven (grief VI).

3.8

Het hof zal de hiervoor genoemde grieven gezien hun onderlinge samenhang gezamenlijk bespreken. Het standpunt van [appellant] houdt in de kern genomen in dat zijn activiteiten als DJ, (ook) als hij voor Mail Company werkzaam is, niet of nauwelijks concurrerend zijn en dat daarom Wonder’s in het geheel geen schade lijdt, althans dat Wonder’s dat onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat het onverkort handhaven van dat beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende omstandigheden aan de kant van Wonder’s, althans in verhouding tot dat te beschermen belang [appellant] hierdoor onbillijk wordt benadeeld.

Het hof ziet geen reden om de door de kantonrechter toegepaste belangenafweging als onjuist aan te merken en daartoe is het volgende redengevend. [appellant] is ruim drie jaar met kennelijk het nodige succes als (vaste) DJ verbonden geweest aan Wonder’s en heeft daarmee niet alleen bijgedragen aan eigen bekendheid maar daardoor ook aan die van Wonder’s. Die bekendheid vormt mede gezien de aard van de activiteiten van [appellant] op uitgaansavonden een bepaalde (extra) aantrekkingskracht voor publiek en de veronderstelling is gewettigd dat [appellant] en daarmee Wonder’s ook dat publiek trekt. [appellant] is mogelijk niet ‘het’ gezicht van Wonders, maar hij speelt wel een min of meer belangrijke rol in het aantrekken van een bepaald publiek op de Dam in Zaandam. Met het vertrek van [appellant] is Wonder’s in ieder geval op dat moment een trekpleister kwijt. Wonder’s heeft dat vertrek samenhangend met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geaccepteerd, maar zij ziet zich thans geconfronteerd met optredens van [appellant] bij een concurrent, Mail Company, die ook gevestigd is aan de Dam, het uitgaanscentrum van Zaandam, en die zich bovendien op hetzelfde (soort) uitgaanspubliek richt (eten, drinken én muziek). Het moge zo zijn dat Mail Company mogelijk nog wat langer open is dan Wonder’s, maar ter zitting is gebleken dat de openingstijden van beide horecagelegenheden in de avond en het begin van de nacht min of meer parallel lopen. In die zin is Mail Company een directe concurrent van Wonder’s. Wonder’s heeft een direct belang bij behoud van het publiek aan wiens aanwezigheid [appellant] ontegenzeglijk een bijdrage heeft geleverd en zij ziet zich door het vertrek van [appellant] voor de uitdaging gesteld dat publiek te behouden. Aannemelijk is dat zij in dat legitieme streven wordt gedwarsboomd indien het [appellant] vrij zou staan om onmiddellijk na afloop van zijn arbeidsovereenkomst bij een directe concurrent van Wonder’s op een beperkt aantal meters afstand van de horecagelegenheid van Wonder’s dezelfde activiteiten als DJ te verrichten als voorheen bij Wonder’s. In die zin bestaat er een gerede kans dat het bedrijfsdebiet van Wonder’s rechtstreeks wordt aangetast, omdat bepaald niet ondenkbaar is dat [appellant] daarmee een deel van het publiek dat voorheen mede door zijn aanwezigheid Wonder’s bezocht, naar Mail Company trekt. Een dergelijk handelen van [appellant] vormt aldus niet alleen concurrentie, maar is ook jegens Wonder’s oneerlijke concurrentie. [appellant] verschaft immers zichzelf en daarmee Mail Company een ongerechtvaardigde voorsprong, nu de publieke aantrekkingskracht van [appellant] mede is ontstaan door toedoen van Wonder’s, die [appellant] immers een podium voor zijn optredens heeft verschaft en daarmee een deel van het uitgaanspubliek aan zich heeft weten te binden met uiteraard het nodige commerciële voordeel, indien Wonder’s nauwelijks of geen gelegenheid zou krijgen om datzelfde publiek aan zich te blijven binden door gedurende de looptijd van het non-concurrentiebeding bijvoorbeeld een andere DJ in te zetten. Het is de strekking van het non-concurrentiebeding om deze oneerlijke concurrentie te voorkomen. Een voorziening als door de kantonrechter getroffen waarbij de werking van het beding wordt geschorst na 1 juni 2017 vormt een redelijke uitkomst, waarbij voldoende rekening is gehouden met zwaarwegende belangen van Wonder’s bij de naleving van het beding door [appellant] . Het betoog van [appellant] , als neergelegd in grief V, dat het hem eerder wel vrij stond om in andere horecagelegenheden aan de Dam dan Mail Company als DJ op te treden, zodat de verwachting gewettigd is dat Wonder’s hem ten aanzien van Mail Company niet aan het non–concurrentiebeding zou houden, faalt. Ter zitting is immers voldoende aannemelijk geworden dat het hierbij (telkens) om aan Wonder’s gelieerde bedrijven gaat, zodat het te beschermen belang van Wonder’s daarmee niet werd aangetast, althans [appellant] wegens het bijzondere karakter van die relatie geen rechten kon ontlenen als hij bij een directe concurrent als Mail Company zou gaan werken. Het aanbod van [appellant] om tegen gereduceerd tarief voor Wonder’s te blijven werken om aldus de eventuele schade voor Wonder’s te beperken, legt naar het oordeel van het hof te weinig gewicht in de schaal om [appellant] niet gehouden te achten aan het beding, zoals door de kantonrechter in het kader van een voorziening inmiddels is begrensd. Daarbij is met name van belang dat Wonder’s op de avonden dat [appellant] niet bij haar maar “om de hoek’ bij een directe concurrent draait, nog immer schade kan lijden omdat het publiek dat mede voor [appellant] komt, die avond in ieder geval niet naar Wonder’s zal trekken. De grieven II tot en met VI falen daarom. In die zin zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

3.9.1

Grief VII houdt in dat [appellant] een groot financieel belang heeft om zijn werkzaamheden als DJ te kunnen uitoefenen, omdat hij voor zijn levensonderhoud daarop volledig is aangewezen. [appellant] stelt dat hij met name werkzaam kan en wil zijn in Zaandam (“alle potentiële locaties voor [appellant] bevinden zich binnen een straal van 500 meter van Wonder’s”), omdat daar zijn bekendheid het grootst is en hij aldus gemakkelijker reguliere inkomsten kan verkrijgen. Door het non-concurrentiebeding kon hij gedurende de looptijd ervan aanzienlijk minder inkomsten verwerven dan wat voor hem normaal is te achten, die [appellant] op grond van zijn inkomsten vanaf september tot december 2016 berekent op € 2.201,00 bruto per maand, tegenover € 610,00 bruto per maand in de periode nadien tot 1 juni 2017. Bij Wonder’s verdiende hij tot 1 september 2016 inclusief vakantiegeld € 912,60 bruto per maand. Op grond van deze gegevens acht [appellant] het gerechtvaardigd dat Wonder’s hem gedurende de werking van het non-concurrentiebeding een vergoeding betaalt van € 2.201,00 bruto per maand.

3.9.2

Het hof stelt voorop dat op grond van art. 7:653 lid 5 BW ingeval een non-concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, de rechter kan bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking een billijke vergoeding dient te betalen, waarvan de hoogte wordt vastgesteld met het oog op de omstandigheden van het geval.

Zoals hiervoor al is overwogen is de bekendheid van [appellant] als DJ vooralsnog regionaal bepaald, met tot het vertrek bij Wonder’s de nadruk op Zaandam. [appellant] heeft door het overleggen van financiële gegevens voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij na zijn vertrek bij Wonder’s en nadat Wonder’s hem in kort geding had gedwongen zijn activiteiten als DJ op de Dam in Zaandam te staken, slechts een zeer beperkt inkomen heeft kunnen verwerven. Zijn eenzijdige gerichtheid op Zaandam in de tijd bij Wonder’s is daar mogelijk debet aan geweest, maar wat daar verder ook van zij, duidelijk is dat met het verbod zoals dat tot 1 juni 2017 gold, [appellant] vooralsnog in belangrijke mate werd belemmerd in zijn mogelijkheden inkomen te verwerven. Tegen die achtergrond is het redelijk en billijk te achten dat Wonder’s, die een aanzienlijk financieel belang heeft om [appellant] aan het non-concurrentiebeding te houden zoals hiervoor is overwogen, [appellant] dan ook financieel tegemoet komt.

Het hof zal deze vergoeding bepalen op 450,00 bruto per maand voor de periode vanaf 8 december 2016 tot 1 juni 2017, waarbij rekening wordt gehouden met het lagere inkomen van [appellant] in vergelijking met het voorheen door hem bij Wonder’s verdiende salaris, maar ook deels met de gemiste kans aan inkomsten na het kort geding in de periode dat het non-concurrentiebeding feitelijk effectief werd. De grief slaagt.

3.1

De slotsom is dat uitsluitend grief VII slaagt en dat de overige grieven voor zover gehandhaafd falen. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Dit alles vormt voor het hof reden de proceskosten in hoger beroep te compenseren. Voor een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg bestaat onvoldoende grond, zodat ook grief VIII faalt.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 5 BW is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Wonder’s tot betaling van een bedrag € 450,00 bruto per maand over de periode vanaf 8 december 2016 tot 1 juni 2017;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, H.T. van der Meer en C.M. Aarts en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.