Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.241.993/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/649381 / KG ZA 18-588
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018
inzake
1.KEIZER CAPITAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [X] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. MAYFAIR WEALTHY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. E.N. Nordmann te Amsterdam,
tegen
1.[Y] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. SHAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.J.J. Lamers te Amstelveen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (appellanten afzonderlijk) Keizer Capital, [X] Holding en Mayfair en (appellanten gezamenlijk) Mayfair c.s. en (geïntimeerden afzonderlijk) [Y] en Sham B.V. en (geïntimeerden gezamenlijk) [Y] c.s. genoemd.
Mayfair c.s. zijn, onder aanvoering van grieven, bij dagvaarding van 2 juli 2018, hersteld bij exploot van 3 juli 2018, in hoger beroep gekomen van een vonnis (hierna: het bestreden vonnis) van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2018, in kort geding gewezen tussen [Y] c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en onder meer Mayfair c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Op de dienende dag hebben Mayfair c.s. van grieven gediend overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte eiswijziging van Mayfair c.s., met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Mayfair c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [Y] c.s. zal afwijzen en de gewijzigde vorderingen van Mayfair c.s. zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[Y] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 juli 2018 doen bepleiten, Mayfair c.s. door mr. M. Groen, advocaat te Amsterdam, en mr. Nordmann voornoemd, [Y] c.s. door mr. Lamers voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [Y] c.s. hebben nog een productie in het geding gebracht en Mayfair c.s. hebben nog hun eis vermeerderd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1
Mayfair is een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Keizer Capital (een vennootschap van [A] , die tevens directeur is), [X] Holding (een vennootschap van [X] , hierna “ [X] ”) en Mezansa B.V. (een indirecte vennootschap van twee dj’s). Haar onderneming betreft het exploiteren van restaurants.
3.2
Op het adres [adres] heeft Mayfair reeds verschillende restaurants geëxploiteerd. Omdat haar laatste restaurants minder goed liepen heeft [A] eind 2016 [Y] benaderd in verband met de ontwikkeling van een Arabisch restaurant-concept. De daaruit volgende gesprekken hebben erin geresulteerd dat op 2 februari 2017 Syrisch restaurant Sham (hierna: het restaurant) daar haar deuren heeft geopend. Sham is de bijnaam van de Syrische hoofdstad Damascus.
3.3
De bedrijfsruimte waarin het restaurant zich bevindt wordt gehuurd door Mayfair. De horecavergunning staat eveneens op haar naam. Uit het bij de vergunning behorende drank- en horecawetaanhangsel volgt dat Mayfair als leidinggevenden heeft aangewezen [X] , [B] -Azhar (een zus van [Y] ) en [C] .
3.4
[Y] heeft van meet af aan een belangrijke rol vervuld in het restaurant en bij het ontwikkelen van het concept. [Y] , die al 21 jaar in Nederland woont, werkte vanaf juli 2017 voor Mayfair op basis van een arbeidsovereenkomst. Hij was niet als leidinggevende aangewezen omdat hij niet beschikte over de daarvoor noodzakelijke Verklaring Sociale Hygiëne. [Y] regelde het personeel en onderhield het contact met het Werkgeversservicepunt Groot-Amsterdam (Wsp), dat als doel heeft het realiseren van arbeidskansen voor werkzoekenden met een afstand tot de arbeidsmarkt. In het restaurant werkten vrijwel uitsluitend Syrische statushouders, die grotendeels via het Wsp zijn geworven en die een arbeidsovereenkomst met Mayfair hadden. [Y] zorgde ook voor de betaling van de leveringen.
3.5
Restaurant Sham kende een vliegende start en is in 2017 in Het Parool uitgeroepen tot één van de tien beste restaurants in Amsterdam.
3.6
Op 15 januari 2018 heeft [Y] de holdingmaatschappij Sham B.V. opgericht.
3.7
Bij de stukken bevindt zich een concept akte voor de levering door Keizer Capital en [X] Holding van in totaal 26 van de door hen gehouden aandelen in Mayfair aan Sham B.V., ten titel van koop. Notaris mr. P.A.A. Moes, die de conceptakte heeft opgesteld, heeft in een e-mail van 13 juni 2018 een toelichting gegeven op die conceptakte. De e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…) Op 8 september 2017 heb ik van de heer [D] (een zakenpartner van [X] , hof) een email ontvangen, waarbij hij een overleg aankondigt voor een aantal transacties, waaronder een aandelentransactie voor 20% in het kapitaal van de vennootschap Mayfair Wealthy B.V. aan de heer [E] .
De heren zijn vervolgens op 26 september 2017 om 0900u hier op kantoor geweest, en toen is er, naast een aantal andere dossiers, ook gesproken over de inhoud van die akte van aandelenoverdracht in Mayfair. (…)
Vervolgens kreeg ik op 4 januari een email van de heer [D] .
Hij geeft dat er in het contract een toevoeging moest komen dat de heer [Y] nooit een gelijkwaardig concept restaurant mocht ontwikkelen/exploiteren, zonder medewerking/instemming van de overige aandeelhouders. (…)
Ook is toen (na de oprichting van Sham B.V., hof) besproken dat de naam van de holding van mijnheer [Y] en de (in het handelsregister, hof) toegevoegde handelsnaam van Mayfair Wealthy B.V. (te weten Sham Restaurant, hof) min of meer gelijk is, en dat was voor de heer [A] reden om te vragen aan de heer [Y] of hij de naam wilde wijzigen. (…)
In die sessie (van 7 februari 2018, hof) is ook door de heren de concept akte van levering aandelen aangepast, en hebben de heer [A] , de heer [X] en de heer [Y] , dit concept “voor akkoord en ten blijke van volmachtverlening aan alle medewerkers van notariskantoor Bellaar c.s. te Amstelveen” getekend.
De gedachte was dat indien en zodra de overige aandeelhouders afstand hadden gedaan van hun voorkeursrecht tot het nemen van aandelen, ze dan niet wederom gedrieën naar mijn kantoor hoefden af te reizen, maar dat een medewerker van mijn kantoor dan, op basis van die volmacht, voor en namens hen de betreffende akte van levering kan tekenen. (…)
Bij vertrek is er door de heer [A] toegezegd dat hij zou proberen contact te zoeken met de DJ’s (de overige aandeelhouder), zodat die EN afstand zouden moeten doen van het voorkeursrecht tot het nemen van aandelen, en ook moesten instemmen met de toevoeging in de akte dat er nooit een ander restaurant geopend kon worden door 1 van hen, zonder elkaars medeweten/toestemming. (…)
Dan krijgt ons kantoor op 26 februari 2018 een email van de heer [D] dat de voorgenomen overdracht van aandelen geen doorgang zal (…)hebben, en wordt ons kantoor, ruim twee maanden later, en wel op 30 april gebeld door het bestuur van de vennootschap dat we geen informatie aan derden mogen verschaffen over dit dossier. (…)”
3.8
Op 9 februari 2018, kort na de ondertekening voor akkoord van de conceptakte van levering, hebben Keizer Capital, Sham B.V. en [X] Holding samen de vennootschap Sham Royal B.V. opgericht met als doel de exploitatie van een restaurant.
3.9
Op 21 april 2018 om 16.43 uur heeft [X] bij de politie aangifte van verduistering gedaan tegen [Y] . In de aangifte staat dat [X] van een medewerker van het restaurant bericht had ontvangen dat [Y] ongeveer € 500,00 uit de kassa had weggenomen, dat [Y] , daarmee op zaterdag 21 april 2018 omstreeks 2.15 uur in de ochtend door [X] geconfronteerd, kwaad werd en dingen zei en deed waardoor [X] zich bedreigd voelde en dat een andere medewerker [X] toen is aangevlogen en zijn keel heeft dichtgeknepen.
3.1
Op diezelfde dag is restaurant Sham door de politie ontruimd en gesloten. Mayfair heeft een aantal medewerkers van het restaurant, onder wie [Y] , op staande voet ontslagen op verschillende gronden.
3.11
In een brief van de Teamchef basisteam Burgwallen van 25 mei 2018, gericht aan de raadsman van [Y] c.s., staat dat [X] kort na de aangifte het alarmnummer van de politie heeft gebeld met de mededeling dat hij voornemens was om het restaurant te sluiten, dat hij de situatie erg dreigend vond en dat die mogelijk zou kunnen escaleren en dat die mededeling reden is geweest voor de wijkagent om, bijgestaan door medewerkers van de assistentie-eenheid, nog diezelfde avond van 21 april 2018 naar het restaurant te gaan en dat te sluiten. In de brief schrijft de Teamchef dat het optreden van de wijkagent achteraf voorbarig is geweest en dat hij niet zelfstandig had moeten overgaan tot sluiting, omdat het gaat om een civiele zaak tussen de vermeende eigenaar van het restaurant en de bedrijfsleider die stelt daarvan mede-eigenaar te zijn.
3.12
Kort na de sluiting op 21 april 2018 is het restaurant heropend en heeft Mayfair de exploitatie voortgezet. Op 7 juni 2018 hebben [Y] en het hem trouwe personeel zich weer toegang verschaft tot het restaurant en de exploitatie voortgezet. Ook hiervan heeft [X] aangifte bij de politie gedaan.
3.13
Op 9 juni 2018 heeft [Y] via zijn advocaat de manager van de dj’s per e-mail verzocht voor 10 juni 2018 te laten weten of de dj’s al dan niet toestemming voor de aandelenoverdracht hebben gegeven. Een reactie is uitgebleven.
3.14
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van [Y] tot overdracht van 20% van de aandelen Mayfair afgewezen, omdat Mezansa haar goedkeuring aan die transactie heeft onthouden en voorshands onvoldoende aannemelijk is dat desondanks een geldige transactie mogelijk is. Wel werd toegewezen de subsidiaire vordering van [Y] ; de voorzieningenrechter heeft dienovereenkomstig bepaald dat [Y] , totdat definitief in rechte zal zijn beslist dan wel partijen andersluidende afspraken maken, gerechtigd is het restaurant zelfstandig te blijven voortzetten en heeft Keizer Capital en [X] Holding zolang verboden het restaurant te betreden. Daartoe werd onder meer overwogen - samengevat - dat het voldoende aannemelijk was dat Keizer Capital en [X] Holding (in de personen van [A] en [X] ) een spelletje met [Y] hebben gespeeld en nooit echt de intentie hebben gehad om een deel van de aandelen Mayfair aan hem over te dragen. De voorzieningenrechter achtte het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Keizer Capital en [X] Holding [Y] aan de kant zetten terwijl hij het restaurant tot een succes heeft gemaakt.
3.15
Na het bestreden vonnis hebben [Y] c.s. een kort geding aanhangig gemaakt tegen [X] Holding, Mayfair en [C] en daarin overdracht gevorderd van de domeinnaam
[domeinnaam]en van het telefoonnummer van Sham restaurant alsmede toegang tot het e-mailadres [emailadres] In reconventie is staking van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd, en terbeschikkingstelling van het restaurant en alle daarin aanwezige bedrijfseigendommen aan Mayfair. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 4 juli 2018 (C/13/650442 / KG ZA 18-688) is de vordering tot overdracht van het e-mailadres toegewezen en zijn alle overige vorderingen, ook die in reconventie, afgewezen. Met betrekking tot dat laatste werd overwogen dat het geschil tussen partijen mogelijk was geëscaleerd omdat [Y] niet eerder uitdrukkelijk heeft bevestigd dat hij alle exploitatiekosten van restaurant Sham voor zijn rekening neemt, hetgeen bij Mayfair ten onrechte tot de conclusie heeft geleid dat zij die kosten diende te dragen.
[domeinnaam]en van het telefoonnummer van Sham restaurant alsmede toegang tot het e-mailadres [emailadres] In reconventie is staking van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd, en terbeschikkingstelling van het restaurant en alle daarin aanwezige bedrijfseigendommen aan Mayfair. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 4 juli 2018 (C/13/650442 / KG ZA 18-688) is de vordering tot overdracht van het e-mailadres toegewezen en zijn alle overige vorderingen, ook die in reconventie, afgewezen. Met betrekking tot dat laatste werd overwogen dat het geschil tussen partijen mogelijk was geëscaleerd omdat [Y] niet eerder uitdrukkelijk heeft bevestigd dat hij alle exploitatiekosten van restaurant Sham voor zijn rekening neemt, hetgeen bij Mayfair ten onrechte tot de conclusie heeft geleid dat zij die kosten diende te dragen.
3.16
Vervolgens heeft Mayfair [Y] c.s. in kort geding gedagvaard en (primair) wederom staking gevorderd van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, alsmede veroordeling van [Y] c.s. om binnen 24 uur alle bedrijfseigendommen weer aan Mayfair ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 18 juli 2018 (C/13/650850 / KG ZA 18-728) deze vorderingen toegewezen. Hij overwoog daartoe dat sinds de vonnissen van de kantonrechter van 4 juli 2018 is komen vast te staan dat het ontslag op staande voet van [Y] onherroepelijk is omdat zijn advocaat in de arbeidszaak daartegen niet is opgekomen. Al eerder stond vast dat de overdracht van aandelen in Mayfair niet mogelijk is. Ten slotte constateerde de voorzieningenrechter dat de verstandhouding tussen partijen, die al slecht was, inmiddels helemaal verziekt is en in zijn vonnis beschreef hij enkele voorbeelden van wangedrag van beide partijen. Hij achtte het uitgesloten dat [Y] het restaurant ooit nog op basis van overeenstemming zal exploiteren. Aan deze situatie, die voor [Y] nergens toe kan leiden maar ook een voortdurende bron van problemen vormt, moet een einde komen; partijen moeten uit elkaar en wat zij over en weer nog te vorderen hebben moet zich oplossen in schadevergoeding. Aldus de voorzieningenrechter, die de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis schorste totdat daarop bij dit hoger beroep wordt beslist.
3.17
Ten slotte hebben [Y] c.s. in kort geding staking van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 18 juli 2018 gevorderd. In reconventie hebben Mayfair c.s. ontruiming gevorderd met achterlating van de bedrijfseigendommen van Mayfair, op straffe van verbeurte van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis in kort geding van 20 juli 2018 (C/13/651456 / KG ZA 18-781, hersteld bij vonnis van 23 juli 2018) de vorderingen van [Y] c.s. afgewezen en de vorderingen van Mayfair toegewezen, met dien verstande dat de dwangsommen op dezelfde hoogte zijn gehouden als die welke in het vonnis van 18 juli 2018 zijn toegewezen.
3.18
Naar aanleiding van het resultaat van voornoemde vonnissen in kort geding hebben Mayfair c.s. in dit hoger beroep bij akte van 25 juli 2018 hun eis gewijzigd en vervolgens ter zitting hun eis verder vermeerderd. Tegen de eiswijzigingen als zodanig is geen bezwaar gemaakt en deze zijn ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat het hof op die grondslag recht zal doen.
3.19
Bij de beoordeling van de (gewijzigde) vorderingen van Mayfair c.s. dient voor ogen te worden gehouden dat, zoals uit de opgesomde feiten kan worden afgeleid, [Y] in de ontwikkeling en het succes van het restaurant een zeer belangrijke, misschien wel bepalende rol heeft gehad. Mede-eigenaar was hij echter niet en dat is hij ook niet geworden. Dat Mayfair c.s., althans Keizer Capital en [X] Holding, in dat opzicht van aanvang af een spelletje met [Y] hebben gespeeld en niet serieus waren in hun voornemen hem mede-aandeelhouder te maken acht het hof onaannemelijk. Onder meer uit de e-mail van de notaris en de daarin genoemde stukken (zie rov. 3.7) en de gezamenlijke oprichting van Sham Royal B.V. op 9 februari 2018 leidt het hof af dat het oorspronkelijk wel degelijk de bedoeling was van Mayfair c.s. dat de samenwerking tussen partijen zou worden geformaliseerd en geïntensiveerd en dat [Y] als
incentiveop enig moment 20% van haar aandelen zou verkrijgen ( [X] heeft dat zelf ook in zijn aangifte bij de politie op 8 juni 2018 verklaard), maar dat zij daarvan op enig moment zijn teruggekomen. Over de feitelijke gang van zaken die ertoe heeft geleid dat Mayfair c.s. niet meer wilde dat [Y] mede-eigenaar werd, lopen de lezingen van partijen geheel uiteen.
incentiveop enig moment 20% van haar aandelen zou verkrijgen ( [X] heeft dat zelf ook in zijn aangifte bij de politie op 8 juni 2018 verklaard), maar dat zij daarvan op enig moment zijn teruggekomen. Over de feitelijke gang van zaken die ertoe heeft geleid dat Mayfair c.s. niet meer wilde dat [Y] mede-eigenaar werd, lopen de lezingen van partijen geheel uiteen.
3.19.1.
Volgens Mayfair c.s. volgt uit de verklaringen van leidinggevende [C] en kok [F] (gedateerd 8 mei 2018 en 26 juni 2018) dat [Y] zich herhaaldelijk aan verduistering van geld van het restaurant heeft schuldig gemaakt en dat hij (buiten medeweten van Mayfair c.s.) zelf een restaurant wilde gaan beginnen onder de naam Sham, met medeneming van de medewerkers van het restaurant. Verder wijzen zij erop dat voorwaarde voor de aandelenoverdracht zou worden dat [Y] zonder hun instemming geen concurrerend restaurant zou beginnen, hetgeen niet in lijn was met [Y] wensen. Ten slotte weigerde [Y] te voldoen aan het verzoek van [A] de naam van zijn, [Y] , BV te wijzigen door de naam Sham daaruit te verwijderen. Mayfair heeft voorts betoogd dat mede-aandeelhouder Mezansa haar toestemming aan de aandelenoverdracht onthield.
3.19.2.
Volgens [Y] is het misgegaan omdat hij erachter kwam dat de eigenaars substantiële onttrekkingen deden en hij hen daarop aansprak, uit vrees dat de bedrijfsvoering in gevaar zou komen, waarna [A] hem een pachtovereenkomst in plaats van mede-eigendom wilde aanbieden. Het overleg daarover werd uitgesteld, waarna [A] liet weten dat hij het restaurant met winst én bedrijfsnaam voor € 800.000,= wilde verkopen, maar niet aan [Y] . Volgens [Y] hebben [A] en [X] hem buiten spel willen zetten en dat willen bereiken door hem in diskrediet te brengen.
3.2
Onopgehelderd is gebleven wanneer Mayfair de toestemming van Mezansa voor de aandelenoverdracht heeft gevraagd en wat de reden is geweest dat Mezansa die niet wilde verlenen. De e-mail van een van de dj’s die in dit geding is ingebracht vormt een te magere basis om in dit verband een conclusie op te kunnen baseren.
3.21
Dat [Y] meermalen contante bedragen uit de kas heeft verduisterd en met valse bonnen heeft gefraudeerd is door [Y] c.s. bestreden door erop te wijzen dat [Y] dagelijks contante betalingen aan leveranciers moest doen en daarom kasopnames deed. Er waren ook steeds camera’s in het restaurant aanwezig, zodat hij wist dat alles wat hij deed werd vastgelegd. Voorts hebben [Y] c.s. erop gewezen dat de verklaring van [C] van 26 juni 2018 over de verduistering door [Y] diverse vraagtekens oproept, onder meer over het tijdstip waarop [C] zijn verklaring aan [A] aflegde. Ook hebben zij de verklaring van kok [F] van 26 juni 2018 dat [Y] op 13 februari 2018 een bijeenkomst heeft gehad met het Syrische personeel van het restaurant en toen, vanwege een “
fight” met de eigenaar van het restaurant, tegen het personeel heeft gezegd “
we will leave this place within a few months”, gemotiveerd bestreden. Er is vóór 13 februari 2018 immers geen gevecht geweest tussen [Y] en een van de eigenaars, aldus [Y] c.s. Op 13 februari kon verder geen gesprek plaatsvinden omdat op die dag met het gehele personeel het eenjarig bestaan van het restaurant werd gevierd.
fight” met de eigenaar van het restaurant, tegen het personeel heeft gezegd “
we will leave this place within a few months”, gemotiveerd bestreden. Er is vóór 13 februari 2018 immers geen gevecht geweest tussen [Y] en een van de eigenaars, aldus [Y] c.s. Op 13 februari kon verder geen gesprek plaatsvinden omdat op die dag met het gehele personeel het eenjarig bestaan van het restaurant werd gevierd.
3.22
Mayfair c.s. hebben op hun beurt bestreden dat aan [Y] concreet een pachtovereenkomst is aangeboden en dat zij plannen zouden hebben het restaurant te verkopen. Zij hebben verklaard dat de onttrekkingen die [Y] hun verwijt, terugbetalingen betroffen van substantiële leningen die de afgelopen jaren aan Mayfair waren verstrekt.
3.23
Partijen bestrijden dus elkaars lezing van de feiten. Vast staat intussen wel dat het niet Mayfair was die op 21 april 2018 tot ontruiming van het restaurant besloot en deze uitvoerde maar de politie, mede naar aanleiding van [X] aangifte van onder andere mishandeling. Dat [X] op 21 april 2018 in aanwezigheid van [Y] door een personeelslid bij de keel is gegrepen is door [Y] c.s. niet bestreden. Feit is evenzeer dat [Y] besloot om enkele weken later, in weerwil van het hem gegeven ontslag op staande voet, het restaurant waarvan hij geen mede-eigenaar was en waarin hij evenmin een andere formele positie bekleedde, met de aan hem trouwe medewerkers in te nemen en zelf te gaan exploiteren. Of in de achterliggende feiten enige rechtvaardiging bestond voor deze, aan eigenrichting gelijkstaande, actie kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Daarvoor is bewijslevering nodig over die feiten door de partij op wie de bewijslast rust. In kort geding is daarvoor evenwel geen ruimte, laat staan in de vermoedelijk uitgebreide mate die in deze zaak vereist zou zijn.
3.24
Met de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 18 juli 2018 is het hof van oordeel dat partijen uit elkaar moeten en een van beide partijen de exploitatie van het restaurant zal moeten voortzetten. De verstandhouding tussen partijen is inmiddels zodanig verstoord dat enige vruchtbare samenwerking tussen partijen onwaarschijnlijk is. Er moet dus gekozen worden. Voor Mayfair geldt dat zij de huurster is van de bedrijfsruimte, investeringen heeft gedaan, de werkgeefster is van het in het restaurant werkzame personeel, de benodigde verzekeringen heeft afgesloten en de exploitatievergunning op haar naam heeft staan. Zij is daarom ook degene die ter zake van overtredingen door het restaurant op 22 juni 2018 door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een waarschuwing heeft ontvangen (productie 15 Mayfair c.s.). [Y] op zijn beurt heeft geen grond meer om in het restaurant aanwezig te zijn. Hij is geen werknemer meer, zijn ontslag op staande voet is onherroepelijk. Door de ontbrekende toestemming van de medeaandeelhouders is hij geen mede-eigenaar van Mayfair geworden en deze toestemming valt gezien de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden niet meer te verwachten. Bij deze stand van zaken en na afweging van alle betrokken belangen kan de keuze voor de partij die de exploitatie mag voortzetten naar het voorlopig oordeel van het hof slechts op Mayfair vallen. Dat betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof sluit overigens niet uit dat [Y] c.s. een vordering op Mayfair c.s. hebben vanwege [Y] bijdragen aan en werkzaamheden voor het restaurant alsmede vanwege toezeggingen die in dat kader mogelijk zijn gedaan, maar dit een en ander vormt geen voorwerp van het onderhavige kort geding, zodat daarover in een eventuele bodemprocedure zal moeten worden geoordeeld.
3.25
Dit leidt tot het volgende oordeel met betrekking tot het (gewijzigde) petitum van Mayfair c.s. in hoger beroep.
3.25.1.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [Y] c.s. zullen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [Y] c.s. tot terugbetaling van hetgeen Mayfair c.s. aan hen ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente (I. en II.)
3.25.2.
Vordering III.1.a is te ruim omschreven en daarom slechts toewijsbaar als in het dictum te vermelden.
3.25.3.
De vordering onder III.1.b wordt afgewezen. Mayfair c.s. hebben onvoldoende duidelijk gemaakt op welke grondslag Mayfair enig rechthebbende is op de naam, in het licht van het feit dat [Y] met het idee voor een Syrisch restaurant kwam. Het enkele feit dat het uittreksel van de KvK van Mayfair Sham als een van de handelsnamen van Mayfair vermeldt is onvoldoende. Vooralsnog kan ook niet worden ingezien waarom de naam Sham (een bijnaam voor Damascus) in Nederland slechts door één restaurant (dan wel door één restauranteigenaar) gebruikt zou mogen worden.
3.25.4.
In het kader van haar voortgezette exploitatie hebben Mayfair c.s. voldoende belang bij toewijzing van hun vordering III.1.c onder (i) tot en met (iv). Ook hun (aanvullende) vordering III.1.c onder (v) is voor toewijzing vatbaar. [Y] heeft ter zitting laten weten dat hij de USB-stick aan de leverancier van de kassa in bewaring heeft gegeven, zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij deze ook weer van de leverancier kan terugkrijgen.
3.25.5.
De vorderingen onder III.1.d, III.1.e, III.1.h en III.1.i zijn eveneens voor toewijzing vatbaar als in het dictum te vermelden.
3.25.6.
Vordering III.1.f is toewijsbaar voor zover deze het doen van opgave betreft. Het resterende deel van de vordering betreft de afrekening van de opbrengsten. Dat onderwerp wordt al in voldoende mate gedekt door vordering III.1.a. zodat het hier, als overbodig, zal worden afgewezen.
3.25.7.
Vordering III.1.g zal worden afgewezen. Mayfair c.s. hebben gesteld en met bewijsstukken onderbouwd dat [Y] c.s. bedrijfseigendommen hebben meegenomen dan wel vernield (en welke bedrijfsmiddelen dat concreet betreft) waardoor zij schade hebben geleden. Ook die schade hebben zij uiteengezet. Anderzijds hebben [Y] c.s. dit een en ander voldoende gemotiveerd weersproken, onder meer door te stellen dat bepaalde zaken die zij hebben meegenomen hun eigendom zijn en door erop te wijzen dat een film is gemaakt van de oplevering, waaruit zou blijken dat zij het hebben achtergelaten zoals zij dat behoorden te doen. Gezien de onduidelijkheid hieromtrent, die in dit kort geding onvoldoende opgehelderd is, ziet het hof geen aanleiding een voorschot op eventueel door [Y] c.s. te betalen schadevergoeding te bepalen.
3.25.8.
Vordering III.2 betreft de dwangsomveroordeling. Het hof zal aan de hierboven toegewezen vorderingen onder III.1 (met uitzondering van hetgeen hierna over vordering III.1.a wordt beslist) een dwangsom verbinden van € 3.000,= per dag met een maximum van € 100.000,=. Aan de onder III.1.a gevorderde veroordeling tot terugbetaling (waarmee zal zijn bedoeld: overmaking van de opbrengsten) zal, in het bijzonder ter voorkoming van executieproblemen, in dit stadium geen dwangsom worden verbonden.
3.25.9.
Vordering III.3 betreft de proceskostenveroordeling die ook al onder IV wordt gevorderd. Deze is als in het dictum te vermelden voor toewijzing vatbaar.
3.26
De slotsom luidt dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [Y] c.s. zullen als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
1. wijst de vorderingen van [Y] c.s. af;
2. veroordeelt [Y] en Sham B.V. hoofdelijk tot het gestaakt houden van de
exploitatie van restaurant Sham;
3. verbiedt [Y] en Sham B.V. de opbrengsten uit het restaurant over te maken naar de rekening van [Y] , de rekening van Sham B.V. dan wel enigerlei andere rekening die niet de rekening van Mayfair is;
4. veroordeelt [Y] c.s. tot overmaking aan Mayfair van de opbrengsten uit het restaurant en, ter staving van de juistheid van de bedragen, tot verstrekking aan Mayfair c.s. van alle daarop betrekking hebbende bankafschriften en administratie van Sham B.V. en [Y] over de periode van 7 juni t/m 21 juli 2018, op eerste verzoek van Mayfair;
5. veroordeelt [Y] c.s. tot teruggave van
( i) het e-mailadres [emailadres] en alle bijbehorende inlogcodes en overige gegevens en
ii) de facebook-pagina Sham restaurant en alle bijbehorende inloggegevens en gebruikersnamen en
(iii) het Instagram account [account] en alle bijbehorende inloggegevens en gebruikersnamen alsmede
(iv) het account bij IENS (seat me) en alle bijbehorende inloggegevens horende bij restaurant Sham, en
( v) de USB-stick van de kassa
aan Mayfair althans een door Mayfair aan te wijzen persoon en alle handelingen te verrichten die daartoe nodig zijn en zelf het gebruik van en toegang tot zowel de e-mail [emailadres] , de facebookpagina Sham restaurant, de Instagram-account en het IENS-account te staken en gestaakt te houden;
6. verbiedt [Y] c.s. het personeel van Mayfair op enigerlei wijze instructies te geven dan wel anderszins aan te sturen;
7. verbiedt [Y] c.s. op enigerlei wijze onjuiste en/of negatieve uitlatingen te doen over Mayfair of Sham Restaurant in de media;
8. gebiedt [Y] en Sham B.V. hoofdelijk opgave te doen aan Mayfair c.s. van de tot 14 augustus 2018 met het restaurant gerealiseerde opbrengsten;
9. verbiedt [Y] c.s. het restaurant te betreden zonder toestemming van (de aandeelhouders/bestuurders van) Mayfair;
10. veroordeelt [Y] en Sham B.V. hoofdelijk om de bedrijfsruimte waarin Sham Restaurant is gevestigd ontruimd te houden, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in art. 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;
11. bepaalt dat bij niet-nakoming van de veroordelingen onder 2, 3 en 5 tot en met 10 hierboven, [Y] en Sham B.V. hoofdelijk een dwangsom zullen verbeuren van € 3.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijven aan de veroordelingen te voldoen, met een maximum van € 100.000,=;
12. veroordeelt [Y] c.s. om al hetgeen Mayfair c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [Y] c.s. hebben voldaan, aan Mayfair c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
13. veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in conventie en in reconventie aan de zijde van Mayfair c.s. begroot op € 626,= aan verschotten en € 1.960,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 807,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
14. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
15. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.