ECLI:NL:GHAMS:2018:287

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.212.365/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5082813 CV EXPL 16-15783

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018 (bij vervroeging)

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. S. Mathoerapersad te Amsterdam
,

tegen

CHUBB FIRE & SECURITY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. Bolle te Amsterdam,

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Chubb genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 16 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Chubb als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) zijn vordering in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, Chubb zal veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg en Chubb zal veroordelen in de kosten van beide instanties (met nakosten).

Chubb heeft geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep zoals omschreven in het petitum van de memorie van antwoord.

Chubb heeft bewijs aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.7) de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Nu deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] is in dienst geweest van de rechtsvoorgangster van Chubb, Ajax Brandbeveiliging B.V. (hierna: Ajax). Dit dienstverband is per 1 februari 2007 met wederzijds goedvinden beëindigd. In 2006 heeft Ajax [appellant] een bedrag van € 7.820,- bruto betaald als bonus/gratificatie over 2005. Bij faxbericht van 9 februari 2007 heeft de advocaat van [appellant] aan Ajax het volgende bericht:

“Cliënt is per 1 februari 2007 uit dienst gegaan nadat hij het dienstverband reglementair had opgezegd. Thans heeft hij gemerkt dat het loon over januari 2007 niet is uitbetaald en dat de eindafrekening ook niet heeft plaatsgevonden. (…)

Voorts verzoek u dringend - met kracht van sommatie – om binnen een week alsnog over te gaat tot het uitbetalen van:

● Het loon over januari 2007 verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625

● Vergoeding niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld

● Provisie/bonus 2006

● 2 dagen tijdens arbeidsongeschiktheid in juni 2006”

Bij faxbericht van 21 februari 2007 heeft de advocaat van Ajax het volgende bericht aan de gemachtigde van [appellant] :

“Cliënte heeft geconstateerd dat uw cliënt, in strijd met de verplichtingen voortvloeiend uit zijn arbeidsovereenkomst, reeds vanaf 2 januari 2007 bij een directe concurrent van cliënte, met name (…) in dienst is getreden. Cliënte heeft uw cliënt geen toestemming gegeven om bij een concurrent in dienst te treden, laat staan om tijdens dienstverband elders werkzaamheden te verrichten. Geconcludeerd moet worden dat uw cliënt verwijtbaar heeft gehandeld en niet beschikbaar was voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Uw cliënt heeft daarom geen recht op het loon en emolumenten over januari 2007.

Gezien deze omstandigheid zal cliënte met uw cliënt ten aanzien van het einde van het dienstverband afrekenen per 1 januari 2007. Zij zal uw cliënt de door uw cliënt tot die datum opgebouwde vakantiebijslag en nog openstaande vakantiedagen uitbetalen.

Cliënte berekent op dit moment of uw cliënt überhaupt aanspraak heeft op de door uw cliënt geclaimde bonus. Zodra deze berekening is gemaakt, zal cliënte uw cliënt informeren.

Uw cliënt is niet ontslagen uit zijn postcontractuele verplichtingen. Het concurrentiebeding dat in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen is dan ook van kracht. Uw cliënt heeft er echter willens en wetens voor gekozen bij een directe concurrent van cliënte in dienst te treden. Cliënte heeft geconstateerd dat uw cliënt in het kader van zijn indiensttreding bij zijn nieuwe werkgever deze heeft misleid, door aan haar een brief te overleggen die afkomstig zou zijn van cliënte (…) waarin - kort gezegd – is opgenomen dat uw cliënt uit zijn postcontractuele verplichtingen zou zijn ontslagen. Deze brief betreft een vervalsing en is nimmer door cliënte opgesteld dan wel afgegeven. (…)

Cliënte is echter bereid af te zien van gerechtelijke procedures onder de volgende voorwaarden:

- Het met uw cliënt overeengekomen concurrentiebeding zal worden omgezet in een door cliënte op te stellen relatiebeding.

- Uw cliënt levert de nog in zijn bezit zijnde agenda bij mijn kantoor in, vóór 27 februari 2007.

- Cliënte zal zoals hiervoor geformuleerd afrekenen met uw cliënt per 1 januari 2007. Partijen verlenen elkaar voorts over en weer finale kwijting ten aanzien van de per 1 februari 2007 geëindigde arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat uw cliënt geen aanspraak meer kan maken op de vorderingen zoals geformuleerd in uw brief van 9 februari 2007, en welke andere vorderingen dan ook.

(…)”

Bij faxbericht van 23 februari 2007 heeft de advocaat van [appellant] daarop als volgt gereageerd:

“(…) Cliënt gaat akkoord met uw voorstel met dien verstande dat het relatiebeding niet onredelijk bezwarend is en van gelijke duur als het concurrentiebeding. (…)”.

3.2.

In dit geding vordert [appellant] een verklaring voor recht dat hij nog recht heeft tegenover Chubb op uitbetaling van de bonus over 2006 en veroordeling van Chubb tot betaling van € 15.640,-, de maximale wettelijke verhoging daarover, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente “over alle achterstallige lonen vanaf de datum waarop deze opeisbaar zijn of zullen worden tot aan die der voldoening” alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 500,-.

3.3.

De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en daartoe het volgende overwogen. Uit de brief van 21 februari 2007 en de reactie daarop bij brief van 23 februari 2007 kan niet anders worden afgeleid dan dat alleen de afrekening van de vakantiebijslag en niet opgenomen vakantiedagen van de finale kwijting zijn uitgezonderd. Chubb kondigt weliswaar aan dat het bestaan en de omvang van een bonus nog moet worden vastgesteld, maar daarop volgt een uiteenzetting van schending van contractuele verplichtingen door [appellant] . De daarop volgende finale kwijting tussen partijen kan niet anders worden begrepen dan dat zij voor deze onderwerpen hun aanspraken lieten varen. Dat de omvang van de bonus nog niet bekend was doet daar niet aan af. De bonus vormde onderdeel van het debat tussen partijen.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op in hoger beroep.

3.5.

Het hof beantwoordt de door de grieven aan de orde gestelde vraag of moet worden aangenomen dat de tussen partijen overeengekomen finale kwijting aldus moet worden uitgelegd dat deze zich ook uitstrekt tot de bonus over 2006, anders dan de kantonrechter, ontkennend.

3.6.

In de brief van de zijde van Ajax van 21 februari 2007, geschreven door haar advocaat, is vermeld dat Ajax met [appellant] zal afrekenen per 1 januari 2007. Deze formulering wijst er niet op dat met zodanige afrekening is bedoeld de bonusaanspraak van [appellant] , die immers betrekking had op het jaar
2006, daarbij uit te sluiten. In deze brief is voorts vermeld dat Ajax doende is te berekenen of [appellant] aanspraak heeft op een bonus en dat Ajax [appellant] daarover zal informeren. Ook deze passage kan het hof niet goed in overeenstemming brengen met de door Chubb verdedigde uitleg omdat niet goed valt in te zien welke zin een berekening en het informeren van [appellant] zouden hebben bij aanvaarding van die uitleg. Aan het slot van de brief van 21 februari 2007 is opnieuw vermeld dat Ajax zal afrekenen per 1 januari 2007. De vervolgens geformuleerde finale kwijting betekent in de woorden van de brief dat [appellant] “geen aanspraak meer kan maken op de vorderingen zoals geformuleerd in uw brief van 9 februari 2007, en welke andere vorderingen dan ook”. De hier geciteerde uitleg kan niet juist zijn omdat uit de eigen stellingen van Chubb volgt dat ook in haar visie in elk geval nog een deel van de aanspraken van [appellant] genoemd in de brief van 9 februari 2007 (vakantiedagen en vakantiegeld) gehonoreerd zou worden. Daartegenover staat dat de finale kwijting in de door [appellant] verdedigde uitleg daarvan in zoverre redelijke zin had dat [appellant] daarmee afstand deed van zijn eerdere aanspraak op loon over januari 2007 en de wettelijke verhoging daarover. [appellant] klaagt dat de kantonrechter bij de uitleg betekenis heeft toegekend aan de uiteenzetting in de brief van 21 februari 2007 over schending van postcontractuele verplichtingen door [appellant] . Hij betoogt, zo begrijpt het hof, dat de verwijten van Ajax niet zwaarwegend en relevant konden zijn omdat hij maar een servicemonteur was en niet over speciale kennis over Ajax beschikte, zodat het concurrentiebeding geen stand zou kunnen houden. Het hof stelt vast dat Chubb op dit betoog niet, althans niet gemotiveerd is ingegaan. Chubb heeft ook niet betwist dat [appellant] een jaarinkomen had van € 19.707,-. Ook tegen de achtergrond hiervan ligt de door Chubb verdedigde uitleg van de finale kwijting niet voor de hand: enerzijds is niet aannemelijk dat de overtreding door [appellant] van het concurrentieverbod gezien diens positie een grote kwestie was voor Ajax, waarvoor zij substantieel wisselgeld kon verlangen. Anderzijds is niet aannemelijk dat [appellant] zonder slag of stoot een in verhouding tot zijn inkomen mogelijk zeer substantiële bonus (over 2005 nog € 7.820,- bruto) zou prijsgeven. Mogelijk heeft Ajax met haar brief van 21 februari 2007 wel bedóeld tot uitdrukking te brengen dat de finale kwijting zich ook zou uitstrekken tot de bonus over 2006, maar zodanige bedoeling is niet beslissend voor de uitleg daarvan. Chubb heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, niettegenstaande het voorgaande, ertoe nopen haar uitleg te aanvaarden. Hierbij verdient opmerking dat, zoals hierna zal blijken, uitgangspunt is dat [appellant] destijds als werknemer van Ajax recht had op een bonus over 2006 en dat het verweer van Chubb dat [appellant] dat recht heeft prijsgegeven door finale kwijting overeen te komen, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten daarom op Chubb. Hiermee strookt dat, indien al twijfel mocht bestaan over de juiste uitleg van de finale kwijting, die twijfel niet in het nadeel van [appellant] strekt.

3.7.

De grieven zijn derhalve gegrond. Dat brengt mee dat het hof alsnog de in eerste aanleg onbesproken gebleven verweren van Chubb dient te behandelen.

3.8.

Chubb heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [appellant] , ook los van het hiervoor besproken verweer, geen recht heeft op een bonus over 2006. Ook dit verweer faalt. [appellant] heeft overgelegd een brief van Ajax aan hem gericht van 21 maart 2007. Daarin is meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat de bonus voor 2006 in twee termijnen zal plaatsvinden, dat de voorgestelde bonusuitkering in relatie tot voorgaande jaren meer dan verdubbeld is, dat de omzetgegevens nogmaals zullen worden nagekeken op juistheid, dat van het geschatte bedrag 50% in maart wordt uitgekeerd en dat het restant uiterlijk in april, nadat de juistheid is getoetst, wordt uitgekeerd. Voorts heeft [appellant] overgelegd een brief van Ajax van 17 april 2007 die kennelijk is gericht aan alle werknemers. In die brief heeft Ajax bevestigd dat de berekening van de bonus over 2006 is afgerond, dat het totale bedrag aan bonusuitkering ruim twee keer hoger is dan in de jaren daarvoor en dat de voorlopig toegekende bonussen, onder aftrek van het reeds betaalde voorschot, zullen worden uitgekeerd. Tegen de achtergrond van deze beide brieven - die Chubb bovendien heeft verstuurd aan [appellant] nadat zij via haar advocaat bij brief van 21 februari 2007 aan [appellant] had laten weten hem te zullen informeren zodra de berekening zou zijn gemaakt - kan Chubb zich ter bestrijding van de vordering van [appellant] niet uit de slag trekken met de enkele tegenwerping dat het om algemene informatieve brieven gaat en dat daaruit op geen enkele manier valt af te leiden dat [appellant] recht heeft op een bonus uit 2006. Van Chubb had minst genomen mogen worden verwacht dat zij had uitgelegd waarom de beide brieven dan toch (ook) naar [appellant] zijn verstuurd en om welke reden [appellant] niettegenstaande de algemene strekking van de beide brieven mogelijk buiten de boot zou zijn gevallen bij de toekenning van de bonus over 2006. Bij gebreke van zodanige uitleg moet het verweer van Chubb als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.

3.9.

Chubb heeft tegen de hoofdvordering ten slotte als verweer gevoerd dat toewijzing van de vordering van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voor zover Chubb dit verweer grondt op haar eerder besproken stelling dat [appellant] in 2007 akkoord is gegaan met finale kwijting, faalt het verweer op grond van het eerder overwogene. Chubb beroept zich daarnaast op het volgende. [appellant] heeft ruim negen jaar gewacht met het instellen van zijn vordering waardoor Chubb niet meer over de documenten beschikt om een deugdelijke verdediging te voeren. Gegevens uit de salarisadministratie die fiscaal van belang zijn dienen zeven jaar te worden bewaard na einde dienstverband. Voor de overige gegevens (waarvan voorbeelden zijn: verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken, arbeidsovereenkomsten en wijzigingen hierin, correspondentie over benoeming, promotie, degradatie en ontslag) geldt een bewaartermijn van twee jaar. Ook in dit verweer volgt het hof Chubb niet. [appellant] heeft in eerste aanleg een brief van zijn advocaat van 4 mei 2011 aan Ajax/Chubb overgelegd, waarin deze de verjaring heeft gestuit en Ajax/Chubb gesommeerd heeft de bonus over 2006 alsnog te voldoen. Bij brief van 26 juli 2011 heeft Chubb aan de advocaat van [appellant] laten weten dat zij het dossier heeft verkregen van de indertijd behandelend advocaat en dat in vijf met name genoemde brieven van partijen over en weer finale kwijting is afgesproken en dat dit voor haar aanleiding is de zaak als gesloten te beschouwen. Ook bij brief van 23 december 2014 van de advocaat van [appellant] aan Ajax/Chubb is de verjaring van de vordering ter zake van bonus over 2006 gestuit. Met haar stelling dat [appellant] eerst na ruim negen jaar aanspraak maakt op de bonus over 2006 miskent Chubb dat [appellant] reeds in 2011 aanspraak daarop maakte. Uit de reactie van Chubb daarop volgt dat Chubb op dat moment de beschikking had over het dossier van haar voormalige advocaat. Op grond van de stuiting van de verjaring destijds (herhaald in 2014) diende Ajax/Chubb erop bedacht te zijn dat [appellant] zich niet zou neerleggen bij haar afwijzing van die aanspraak. Chubb heeft bovendien niet concreet toegelicht over welke gegevens, noodzakelijk voor de beoordeling van de vordering van [appellant] , zij thans niet meer de beschikking heeft.

3.10.

Het voorgaande betekent dat de vordering van [appellant] tot betaling van de bonus over 2006 (tegen de hoogte waarvan geen afzonderlijk verweer is gevoerd) voor toewijzing vatbaar is. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht bestaat onvoldoende belang, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. Het hof begrijpt dat het verzoek van Chubb tot matiging betrekking heeft op de wettelijke verhoging. Het hof zal deze matigen tot 20%. [appellant] vordert wettelijke rente “over alle achterstallige lonen vanaf de datum waarop deze opeisbaar zijn of zullen worden tot aan die der voldoening”. In deze omschrijving ontbreekt een voldoende bepaalbare ingangsdatum van de wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente daarom toewijzen met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding, 29 april 2016. [appellant] vordert wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 500,-. De vordering is op dit punt echter in het geheel niet toegelicht. Het desbetreffende verweer van Chubb slaagt derhalve.

3.11.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van [appellant] in na te melden zin zal worden toegewezen. Bij deze uitkomst dient Chubb als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Chubb tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 15.640,- bruto wegens bonus over 2006, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 29 april 2016 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Chubb tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald;

veroordeelt Chubb in de kosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van het bestreden vonnis aan de zijde van [appellant] op € 173,08 wegens verschotten en € 500,- wegens salaris;

veroordeelt Chubb in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 813,31 wegens verschotten en € 894,- wegens salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, R.J.F. Thiessen en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.