ECLI:NL:GHAMS:2018:2799

• Datum uitspraak: 7 augustus 2018
• Publicatiedatum: 7 augustus 2018
• Zaaknummer: 200.230.391/01 NOT
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.H. Lieber; A.H.N. Stollenwerck; M. Bijkerk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep tegen niet-ontvankelijk verklaring van herzieningsverzoek in notariële tuchtzaak

In deze zaak heeft klaagster op 28 december 2017 hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in 's-Hertogenbosch, die haar verzoek tot herziening op 4 december 2017 niet-ontvankelijk had verklaard. De notaris heeft geen schriftelijke reactie op het hoger beroep ingediend. Tijdens de openbare zitting op 8 maart 2018 was klaagster niet aanwezig, maar de notaris was wel aanwezig met zijn echtgenote. De klacht van klaagster betreft het onzorgvuldig handelen van de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van haar vader, waarbij de notaris onjuiste informatie heeft verstrekt over de betrokkenheid van twee banken in de nalatenschap. De kamer had eerder de klacht van klaagster op 11 september 2015 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, wat door klaagster werd bestreden. Het hof oordeelt dat de kamer ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan de onbevoegdheid van een lid van de kamer die betrokken was bij de eerdere beslissingen. Het hof heeft vastgesteld dat de (verzet)beslissing nietig is, omdat deze is genomen door een onbevoegd lid. Hierdoor is het appelverbod doorbroken en is klaagster ontvankelijk in haar hoger beroep. Het hof heeft de bestreden beslissing van 4 december 2017 en de (verzet)beslissing van 16 januari 2017 vernietigd en het verzet van klaagster ongegrond verklaard.

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.230.391/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2017/74

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 augustus 2018

inzake

[klaagster],

wonend te [plaats],

appellante.

1. Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 28 december 2017 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 4 december 2017 (ECLI:NL:TNORSHE:2017:27).

1.2.

Notaris mr. [naam] (hierna: de notaris) heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om op het hoger beroep van klaagster een schriftelijke reactie in te dienen.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 maart 2018. Klaagster is behoorlijk opgeroepen, maar niet verschenen. De notaris is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote. De notaris heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2. Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De procedure

3.1.

Op 10 augustus 2015 heeft klaagster een klacht ingediend tegen de notaris wegens het onzorgvuldig handelen bij de afwikkeling van de nalatenschap van haar vader.

Meer in het bijzonder heeft deze klacht betrekking op het feit dat de notaris een onjuiste schriftelijke mededeling heeft gedaan, inhoudende dat [naam bank] en [naam bank] (hierna gezamenlijk: [de bank]) belanghebbenden zijn in de nalatenschap van de vader van klaagster. Volgens klaagster heeft de notaris ten onrechte gereageerd op informatieverzoeken van [de bank].

3.2.

Bij
beslissing van 11 september 2015 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer geoordeeld dat de klacht kennelijk niet-ontvankelijk is, zodat hij aanleiding heeft gezien de klacht terstond af te wijzen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 99 lid 5 van de Wet op het notarisambt (Wna).

3.3.

Bij brief van 21 september 2015, door de kamer ontvangen op 23 september 2015, heeft klaagster verzet ingesteld tegen voormelde beslissing. Het verzetschrift is behandeld op de terechtzitting van 14 november 2016. De notaris is ter zitting verschenen, klaagster niet. De kamer heeft bij
beslissing van 16 januari 2017 het verzet van klaagster ongegrond verklaard.

3.4.

De beslissing van 16 januari 2017 is mede gegeven door mr. R.J.M. van den Heuvel in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend belastinglid van de kamer (hierna: het belastinglid). Bij besluit van de Minister van Veiligheid en Justitie van 23 juni 2016 is hij met ingang van die datum als zodanig benoemd.

3.5.

Bij afzonderlijke brief van 3 mei 2017 heeft de voorzitter van de kamer, mr. Wiertz-Wezenbeek (hierna: de voorzitter), klaagster en de notaris meegedeeld dat de Belastingdienst de kamer heeft bericht dat mr. Van den Heuvel voornoemd niet als belastinglid benoemd had mogen worden, als gevolg waarvan hij niet bevoegd was om als belastinglid deel uit te maken van de kamer.

3.6.

Bij afzonderlijke brief van 8 juni 2017 heeft de voorzitter klaagster en de notaris bericht:

“(..) Zoals u weet, was één van de leden die in deze klachtzaak uitspraak heeft gedaan, niet formeel bevoegd om deel uit te maken van de kamer voor het notariaat. Op de vraag wat dit betekent voor uw zaak, is helaas geen eenduidig antwoord te geven.

Op 30 mei jl. heeft de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam, de hoogste tuchtrechter, in een andere zaak (waarin in eerste instantie ook een onbevoegd lid deelnam) in hoger beroep uitspraak gedaan [hof: zie ECLI:NL:GHAMS:2017:1928]
. Daarin oordeelt het gerechtshof wat in dát concrete geval het gevolg is van die onbevoegdheid. Ik zend u hierbij een kopie van die beslissing van het gerechtshof.

Mocht u naar aanleiding van deze brief vragen hebben, dan kunt u contact met ons opnemen. (..)”

3.7.

Klaagster heeft bij e-mailbericht van 13 juni 2017 op voormelde brief gereageerd en aan de voorzitter gevraagd:
“In het kader van zorgvuldige rechtspleging, verzoek ik u aan te geven welke beslissing u in deze zaak gaat nemen, die recht doet aan ons rechtssysteem.”

Naar aanleiding van dit verzoek is klaagster (telefonisch) uitgenodigd voor een gesprek met de voorzitter. Klaagster heeft schriftelijk te kennen gegeven af te zien van een dergelijk gesprek.

3.8.

Klaagster heeft op 5 juli 2017 bij de kamer een herzieningsverzoek ingediend. De notaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om op het herzieningsverzoek te reageren.

3.9.

Bij de
bestreden beslissing van 4 december 2017 heeft de kamer klaagster niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot herziening.

4. Herzieningsverzoek

Hoewel klaagster in haar herzieningsverzoek van 5 juli 2017 expliciet stelt dat haar verzoek tot herziening ziet op de (voorzitters)beslissing van 11 september 2015, is het hof van oordeel dat zij alleen maar bedoeld kan hebben herziening te vragen van de (verzet)beslissing van 16 januari 2017. Het hof leidt dit af uit de door klaagster gegeven toelichting op haar herzieningsverzoek, te weten dat de (verzet)beslissing is genomen door een onbevoegd belastinglid, alsmede uit haar e-mailbericht van 13 december 2017 (gericht aan de kamer) en haar beroepschrift van 27 december 2017, waarin zij benadrukt dat het herzieningsverzoek gaat over
‘de rel met het onbevoegde belastinglid’.

5. Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6. Beoordeling

6.1.

Het hof heeft de mogelijkheid van herziening reeds aanvaard in verschillende beslissingen. Ook de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep tegen een beslissing van de kamer op een herzieningsverzoek (ongeacht of door de kamer daarop inwilligend dan wel afwijzend is beslist) heeft het hof al aanvaard.

6.2.

Indien de uitspraak waarvan herziening is verzocht niet vatbaar is voor hoger beroep, zoals een uitspraak waarbij het verzet ongegrond is verklaard, staat ook geen hoger beroep open tegen de herzieningsuitspraak. Dit appelverbod of rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien sprake is van zodanig ernstige schending van een goede procesorde en/of van zo fundamentele rechtsbeginselen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak geen sprake kan zijn. Deze essentiële regel behoort naar het oordeel van het hof ook te gelden in het notariële tuchtrecht.

6.3.

Het voorgaande brengt met zich dat klaagster in beginsel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Zij heeft herziening verzocht van een uitspraak die niet vatbaar is voor hoger beroep conform het hier nog toepasselijke artikel 99 lid 13 van de Wet op het notarisambt (Wna) (met ingang van 1 januari 2018 vernummerd naar artikel 99 lid 19 Wna). Dit betekent dat ook geen hoger beroep openstaat tegen de uitspraak waarbij zij niet-ontvankelijk is verklaard in haar herzieningsverzoek, te weten de beslissing van 4 december 2017.

6.4.

Vast staat echter dat de (verzet)beslissing niet is gegeven door een bevoegd ‘college’. De kamer heeft in de beslissing van 4 december 2017 daaraan ten onrechte op geen enkele wijze enig gevolg gegeven. Het enige rechtsmiddel dat openstaat tegen een (verzet)beslissing is herziening. Alleen door het verzoeken van herziening kon klaagster de onbevoegdheid van de kamer aan de orde stellen. Naar het oordeel van het hof had de kamer in de beslissing van 4 december 2017 de nietigheid van de (verzet)beslissing moeten vaststellen en opnieuw, maar in de volledige samenstelling, een oordeel moeten geven over het verzet van klaagster. De kamer heeft dit ten onrechte nagelaten en daarmee een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden. Dit rechtsbeginsel bestaat erin dat het laten voortbestaan van uitspraken die niet zijn gegeven door een bevoegde kamer zoveel als mogelijk wordt voorkomen. Het vorenstaande levert naar het oordeel van het hof een grond op voor doorbreking van het appelverbod, zodat klaagster ontvankelijk is in haar hoger beroep. Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van artikel 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terugwijzing van de zaak naar de kamer zijn onvoldoende gronden gesteld of gebleken.

6.5.

In hoger beroep heeft klaagster aangevoerd dat de (verzet)beslissing nietig is omdat deze mede is gegeven door een onbevoegde belastinginspecteur en dat met die informatie ten onrechte niets is gedaan in de beslissing van 4 december 2017 van de kamer.

Onbevoegde belastinginspecteur

6.6.

Vaststaat dat een van de leden van de kamer die de (verzet)beslissing heeft genomen ten tijde van de procedure in eerste aanleg, meer in het bijzonder ten tijde van de beslissing, niet de kwaliteit bezat die hij op grond van artikel 94 lid 6 Wna moest hebben om deel van de kamer te kunnen uitmaken. Het bepaalde in artikel 95 lid 1 Wna impliceert dat het verlies van de vereiste kwaliteit van rechtswege tot verlies van het lidmaatschap van de kamer leidt. Daaruit volgt dat de (verzet)beslissing van de kamer mede is genomen door een persoon die hiertoe niet bevoegd was. Naar analogie van artikel 5 lid 3 Wet RO is de (verzet)beslissing van de kamer dus nietig. Gelet op de beschikking van de Hoge Raad in de Meavita-zaak (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202) is het hof van oordeel dat ‘nietigheid’ in dit geval niet hetzelfde betekent als ‘non-existent’. Het hof zal de (verzet)beslissing dan ook vernietigen.

Verzet van klaagster

6.7.

Bij beslissing van 11 september 2015 van de plaatsvervangend voorzitter is overwogen dat de klacht van klaagster zoals hierboven onder 3.1. omschreven een herhaling vormt van een eerdere klacht, te weten de klacht met nummer SHE/2013/91 (beslissing van 17 maart 2014). Ook daar ging het om de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van klaagster en de betrokkenheid van de notaris daarbij, met name ten aanzien van diens contacten met en opstelling ten opzichte van [de bank]. Naar het oordeel van de plaatsvervangend voorzitter heeft de notaris in redelijkheid kunnen menen dat met de beoordeling van het tuchtrechtelijk aspect in de klacht met nummer SHE/2013/91 de tuchtrechtelijke beoordeling van het desbetreffende handelen is geëindigd. De klacht is kennelijk niet-ontvankelijk verklaard en afgewezen.

6.8.

Met de plaatsvervangend voorzitter is het hof van oordeel dat de handelwijze van de notaris en zijn opstelling jegens [de bank] in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van klaagster reeds aan de orde is geweest in de procedure met klachtnummer SHE/2013/91 (en later in hoger beroep, beslissing van 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3749). Het hof leidt dit af uit de brief van 18 november 2013 (dupliek van de notaris waarnaar klaagster in haar klacht heeft verwezen) en rechtsoverweging 4.4. van de beslissing van 17 maart 2014. Nu een latere klacht over “hetzelfde feit” niet opnieuw kan worden beoordeeld (het ne-bis-in-idem beginsel), is het hof van oordeel dat het verzet van klaagster ongegrond zal moeten worden verklaard.

6.9.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing

Het hof:

- verklaart klaagster ontvankelijk in haar hoger beroep;

- vernietigt de bestreden beslissing van 4 december 2017;

en, opnieuw beslissende:

- vernietigt de (verzet)beslissing van 16 januari 2017;

- beslist alsnog op het verzet van klaagster tegen de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van 11 september 2015 en verklaart dit verzet ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.H.N. Stollenwerck en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018 door de rolraadsheer.