ECLI:NL:GHAMS:2018:2798

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.239.972/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2018

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2.
[B],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. J.T. Stekelenburg, kantoorhoudende te Holten,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te Rijssen,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. P. Roordaen
R.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[D] ,

wonende te [....] ,

2.
[E],

wonende te [....] ,

advocaten:
mr. P. Roordaen
mr. R.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam

3.
[F],

wonende te [....] ,

in persoon verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoekers afzonderlijk: [A] respectievelijk [B] ;

gezamenlijk: [A] c.s.;

verweerster: [C] ;
belanghebbende sub 1: [D] ;
belanghebbende sub 2: moeder;
verweerster en belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk: [C] c.s.;

- belanghebbende sub 3: [F] .

1.2

[A] c.s. hebben bij op 29 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [C] over de periode vanaf 1 januari 2012 en – ook voorzover buiten dit tijdvak gelegen – in het bijzonder naar de vorderingen van [C] op RT Köln GmbH en Neu Haus Bauteam GmbH, [G] , Parkbroek Stedebouw B.V. en op Nijvier Parij B.V.; en

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [D] te schorsen als bestuurder van [C] ;

b. moeder te schorsen als bestuurder van [C] ;

c. een bestuurder te benoemen met speciale door de Ondernemingskamer nader te bepalen bevoegdheden, waaronder begrepen, in het geval hetgeen onder 2a. en/of 2b. is verzocht wordt afgewezen, doorslaggevende stem binnen het bestuur;

d.
primair: moeder het stemrecht als vruchtgebruiker op alle aandelen in [C] te ontnemen zodat het stemrecht toekomt aan de aandeelhouders,
subsidiair: moeder het stemrecht als vruchtgebruiker op alle aandelen in [C] te ontnemen en het stemrecht over te dragen aan een derde als stemgerechtigde ten aanzien van alle aandelen in [C] ;

e. de volmacht/het goedkeuringsbesluit van 28 oktober 2017 van moeder aan [D] ongeldig te verklaren, althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen maatregel te treffen die tot een vergelijkbare uitkomst leidt.

1.3

Bij op 14 juni 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben [C] c.s. geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. dan wel afwijzing van het verzoek, met hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 juli 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Stekelenburg betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Mr. Stekelenburg heeft na bezwaar van mr. Roorda de door hem aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden en op 28 juni 2018 bij de Ondernemingskamer ingekomen producties 52 tot en met 56 ingetrokken. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

[C] is op 21 december 1982 opgericht. De naam [C] staat voor [H] . [C] houdt zich bezig met (zoals omschreven in de statuten) “
het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende zaken en hypothecaire schuldvorderingen”.

2.2

[D] , [A] , [F] en [B] zijn (in volgorde van leeftijd) de kinderen van moeder (thans 90 jaar oud) en wijlen hun vader [I] (hierna: vader). Na het overlijden van vader hebben de erven zijn aandelenbelang in [M] verkocht. Een deel van de opbrengst van deze verkoop en van de erfenis hebben zij ondergebracht in [C] .

2.3

Bij oprichting hebben de vier kinderen ieder 25% van de aandelen in [C] gekregen. Alle aandelen zijn – op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen moeder en de vier kinderen – bij oprichting belast met een levenslang vruchtgebruik ten gunste van moeder.

2.4

Artikel 30 lid 3 van de statuten houdt, onder verwijzing naar de onder 2.3 bedoelde overeenkomst, onder meer in dat het stemrecht op de aandelen en het uit te keren dividend toekomt aan de vruchtgebruiker, zijnde moeder. Artikel 8 lid 9 van de statuten luidt, voor zover hier van belang:

“
De aandeelhouder die geen stemrecht heeft en de vruchtgebruiker die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan houders van met medewerking der vennootschap uitgegeven certifikaten van aandelen.(…)”

2.5

Moeder is bij oprichting benoemd als bestuurder van [C] . Kort na oprichting is [D] benoemd als tweede, zelfstandig bevoegd bestuurder van [C] .

2.6

[C] heeft, als gevolg van diverse transacties/investeringen, drie dochtervennootschappen: Nijvier Carul B.V. (de voormalige persoonlijke vennootschap van [A] ), Parkbroek Stedebouw B.V. en [G]

2.7

Bij brief van 14 januari 2008 van notaris B.J.R. Wünsch hebben [A] en [B] , na gesprekken hierover met [D] , hun aandelen in [C] aangeboden aan [D] . Dit heeft niet geleid tot een aandelenoverdracht. In de jaren daarna zijn meerdere gesprekken gevoerd tussen [D] , [A] , [B] en ook moeder en [F] over de overname van de aandelen van [A] en [B] en later ook die van [F] door [D] .

2.8

Bij brief van 25 november 2012 hebben [A] , [F] en [B] aan het bestuur van [C] verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen met onder meer de volgende agendapunten: “
verzoek tot verdeling gemeenschappelijk bezit c.q. uittreding van 3 van de 4 aandeelhouders”, “
vaststelling dat de afgelopen jaren geen algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden” en de financiële en relationele “
urgentie ten aanzien van verdeling gemeenschappelijk bezit”.

2.9

[D] heeft hierop, na een herinneringsmail van [F] van 14 december 2012, op 15 december 2012 een uitnodiging gestuurd voor een “
gesprek” op 17 december 2012. [A] , [F] en [B] zijn niet ingegaan op deze uitnodiging.

2.1

Bij brief van 26 maart 2013 hebben [A] c.s. aan het bestuur van [C] geschreven, voor zover hier van belang:

“
We moeten concluderen dat er geen gehoor is gegeven aan ons verzoek tot het uitschrijven van een BAVA, zoals verzocht in de brief van drie aandeelhouders van 25 november 2012. De reden hiervan is ons niet kenbaar gemaakt.

De reactie van één van de bestuursleden (ma), namelijk het willen aangaan van individuele gesprekken met twee van de drie medeaandeelhouders, was niet overeenkomstig het verzoek van de drie aandeelhouders. Daarom hebben aandeelhouders hieraan geen gehoor gegeven.

Op 15 december 2012 hebben de drie aandeelhouders een mailreactie van de directie ( [D] ) ontvangen. Hierin zijn opsommingen geplaatst en een agenda voorstel voor een gesprek d.d. 17 december 2012. Aangezien de uitnodiging geen BAVA betrof is hier aan geen gehoor gegeven.

In januari jl. hebben wij alle drie per email aan [D] te kennen gegeven dat wij nog steeds een BAVA verzoeken; wederom is daar geen gehoor aan gegeven.

De status quo blijft bestaan: er komt geen openheid van zaken of verandering. (…)”

2.11

Bemiddelingspogingen van P. Kramers van Gelissen Belastingadviseurs (op verzoek van moeder en [A] c.s.) en van neven [J] en [K] (op verzoek van [A] c.s.) om de geschillen tussen [A] c.s./ [F] enerzijds en [D] anderzijds op te lossen hebben geen resultaat gehad.

2.12

Bij brief van 3 augustus 2017 hebben [A] c.s. het bestuur van [C] wederom verzocht om een buitengewone vergadering van aandeelhouders, te houden in de tweede helft van september 2017, en daartoe agendapunten aangedragen.

2.13

In een brief van 23 september 2017 hebben [A] c.s. aan [C] , ter attentie van [D] , geschreven:

“
Centraal in onze behoeften staat het recht op informatie over de gang van zaken bij [ [C] ]. Keer op keer, jaren lang, hebben wij aangedrongen op deugdelijke en betrouwbare vastlegging over wat er is gebeurd met de aan [ [C] ] toevertrouwde gelden. Stelselmatig worden wij genegeerd of wij ontvangen onduidelijke mails en vage toezeggingen. (…)

Ook een gerechtvaardigd verzoek als het houden van een BAVA (je verzuimt immers zelf om de verplichte jaarlijkse AVA uit te schrijven) wordt niet rechtstreeks geadresseerd. Dat had allang geregeld kunnen zijn sinds wij op 3 augustus jl. dit verzoek deden.

Bij ons is inmiddels het gevoel diepgeworteld dat het met de gang van zaken bij [ [C] ] serieus mis is. Dat blijkt ook uit de interne conceptjaarrekening 2016 (2015 hebben wij nooit gezien!), die we naar we aannemen door jou zelf opgemaakt is, getuige ook de onjuistheden die er in staan.

2.14

Het bestuur van [C] heeft bij brief van 12 oktober 2017 een algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven voor 30 oktober 2017. In de uitnodigingsbrief is voorgesteld dat [L] (hierna: [L] ), een “
zakenrelatie”, wordt benoemd als vergadervoorzitter. Als bijlagen bij de brief zijn een agenda en jaarrekeningen over 2014 en 2015 gevoegd. Op de agenda staat onder meer “
behandeling van de vragen zoals gesteld door [A] en [B] in de brief van 3 augustus 2017”.

2.15

Bij brief van 13 oktober 2017 (die voornoemde brief van 12 oktober 2017 van het bestuur lijkt te hebben gekruist) heeft de advocaat van [A] c.s., mr. Stekelenburg, namens [A] c.s. bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken van [C] en agendapunten voorgedragen voor de vergadering van 30 oktober 2017 en, ter voorbereiding, ten aanzien van die agendapunten vragen geformuleerd die tijdens de vergadering zullen worden gesteld. De vragen hebben met name betrekking op de boekjaren en jaarrekeningen 2013 t/m 2016 en het boekjaar 2017 en op de algemene gang van zaken en het beleid van [C] . In de brief wordt aangekondigd dat bij gebreke van tijdige en volledige beantwoording van de vragen een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer aanhangig zal worden gemaakt.

2.16

Bij brief van 17 oktober 2017 heeft mr. Stekelenburg onder meer verzocht om aanvulling van de agendapunten zoals verzocht in de brief van 13 oktober 2017 en om een cv van [L] .

2.17

Bij e-mail van 20 oktober 2017 hebben [D] en moeder daarop geantwoord:

“
Uw brieven d.d. 13 en 17 oktober 2017 zijn in goede orde ontvangen bij de directie van [ [C] ].

Inhoudelijk komen we daar na vandaag verder op terug.

Vooropgesteld, dat voor mijn moeder en mij uw binnenkomst en uw beide brieven een nieuw feit is.

U refereert en verzoekt in uw laatste brief om onze reactie binnen (…) drie dagen, en die wij niet zo direct kunnen duiden en daarom graag nader bericht over de oorsprong.

Wel dit tussenbericht, voor de goede orde.

Aanvankelijk dachten wij de laatste dagen om uw drie punten 17-10 jl. (o.a. agenda aanpassing geplande AVA 30 okt. 2017 etc) direct te kunnen beantwoorden. Echter, dit is bij nadere beschouwing wellicht niet “zo maar”. Dit vraagt de komende dagen nog verder overleg, met deze en gene, ook met jullie. Voor uw punten zoeken wij naar een passende oplossing en aanpak, die zowel doel- en oplossingsgericht, als praktisch, als ook (in belangrijke mate) houvast biedt voor een formeel en juiste aanpak. Immers complicaties, al dan niet achteraf, beoogt niemand, noch dient iemand. Dit te meer omdat wij ons best blijven doen, om serieus rekening te houden met diverse opmerkingen van meerdere betrokkenen, en ook om onze gewijzigde aanpak en werkwijzen concreet vorm en inhoud te blijven geven. (…)”

2.18

Bij brief van 25 oktober 2017 van hun advocaat hebben [A] c.s. nogmaals aangedrongen op aanpassing van de agenda en een cv van [L] .

2.19

Het bestuur van [C] heeft hierop in een brief van 26 oktober 2017 geantwoord dat zij “
sinds gisteren 25-10 aan het bekijken[zijn]
hoe we het verzoek tot agenda aanpassing wellicht kunnen invullen en hopen/zullen[ [A] c.s. en [F] ]
daarover snel nader berichten”. Als bijlage bij deze brief zijn “
interne” concept-jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 van de drie dochtervennootschappen van [C] meegestuurd.

2.2

Moeder heeft op 28 oktober 2017 een notariële volmacht/goedkeuringsbesluit getekend waarin zij volmacht verleent aan [D] om haar te vertegenwoordigen “
in verband met de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van[ [C] ]
(…) op maandag 30 oktober 2017 – dan wel een op een ander moment te houden algemene vergadering over de aangekondigde agendapunten”. Moeder heeft in de volmacht voorts onder meer verklaard over de gang van zaken binnen het bestuur, haar wensen voor de vennootschap en de samenwerking tussen de kinderen kenbaar gemaakt en gewezen op de reeds eerder besproken mogelijkheid van een aandelenverkoop met lineair aflopende meerwaardeclausule.

2.21

[A] c.s. zijn op 30 oktober 2017 ter vergadering, zoals aangekondigd, verschenen met hun advocaat. De lezingen over de gebeurtenissen tijdens de vergadering lopen uiteen. Vaststaat dat moeder de vergadering heeft geopend. Zij heeft, nadat de overige aanwezigen waren geïnformeerd over de verstrekte volmacht, de vergadering verlaten. [A] c.s. hebben verzocht de vergadering uit te stellen omdat naar hun mening de toelichting op de financiële stukken nog niet gereed was. Aan dit verzoek is geen gehoor gegeven. [F] , [A] c.s. en hun advocaat hebben voortijdig de vergadering verlaten.

2.22

De door [A] c.s. bij brief van hun advocaat van 9 november 2017 gestelde vragen over het verdere verloop van de vergadering en de schorsing kort na hun vertrek zijn door [C] niet beantwoord. De advocaat van [A] c.s. heeft in de brief van 9 november 2017 tevens klachten geuit over de gang van zaken en vermeld dat de inhoud van de brief tevens dient te worden beschouwd als het (opnieuw) kenbaar maken van bezwaren als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW. Van de vergadering zijn notulen opgesteld door [D] en [L] . Deze notulen zijn op 18 november 2018 toegezonden aan [A] c.s.

2.23

[A] c.s. hebben op 2 januari 2018 bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend strekkende tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij [C] en tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen. Dit verzoek is op de mondelinge behandeling van 1 maart 2018 ingetrokken nadat partijen (dezelfde als in deze procedure) een minnelijke regeling overeen zijn gekomen. Het (gerectificeerde) proces-verbaal van die mondelinge behandeling luidt, voor zover hier van belang:

“
Na hervatting van de behandeling verklaren [A] , [B] en [D] dat zij het in deze zaak gerezen geschil in der minne wensen te regelen en dat zij daartoe het volgende zijn overeengekomen:

1) Partijen verzoeken de Ondernemingskamer een onafhankelijk persoon als mediator aan te wijzen.

2) [C] en [D] zeggen toe [A] en [B] althans een door hen aan te wijzen accountant desgevraagd inzage te verstrekken in de administratie van [C] .

3) Het salaris en de kosten van de mediator – en van de door deze eventueel ingeschakelde derden – komen ten laste van [C] .

4) Het verzoek tot het bevelen van een enquête en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen wordt hierbij ingetrokken.

5) De kosten van deze procedure blijven voor rekening van de partij die deze kosten heeft gemaakt.”

Bij brief van 6 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer H.W. Verloop (hierna: Verloop) als mediator aangewezen.

2.24

Verloop heeft bij e-mail van 9 mei 2018 aan partijen geschreven:

“
Inmiddels is duidelijk dat [C] niet gaat voldoen aan de afspraken zoals vastgelegd in het proces-verbaal (…). Hiermede beschouwt ondergetekende de mediation als beëindigd.”

2.25

Het verslag van de mediator van 11 mei 2018 luidt, voor zover hier van belang:

“ CHRONOLOGIE

(…)

o
12 maart maakt [Verloop] kennis met [A] , [B] en hun advocaat

o
15 maart maakt [Verloop] kennis met [D] , zijn adviseur ( [L] ) en zijn advocaat

o
28 maart maakt [Verloop] kennis met Moeder (eerder was niet mogelijk ivm vakantie [D] die erbij wilde zijn)

o
25 maart nodigt [Verloop] partijen uit voor een eerste bijeenkomst op 3 april 2018

o
31 maart zegt [D] af voor de geplande bijeenkomst van 3 april, hij wil eerst een gesprek met [Verloop] alleen

o
12 april gesprek tussen [Verloop] en [D]

o
18 april een eerste bijeenkomst met partijen. Tijdens deze bijeenkomst wordt een gemeenschappelijk doel van de mediation vastgesteld, maar deze wordt later per mail weer ter discussie gesteld door [D] .

o
9 mei geeft [ [C] ] ondanks constructieve voorstellen van [B] en [A] nog steeds geen bevestiging dat de kosten van de mediation voldaan zullen worden door [ [C] ]. [ [C] ]/ [D] stellen daarvoor nog steeds allerlei voorwaarden. Ook de mediationovereenkomst is er nog niet.

o
9 mei beëindigt [Verloop] de poging tot mediation.

MEDIATIONOVEREENKOMST

(…) Het is niet mogelijk geweest een mediationovereenkomst te sluiten die voor alle partijen acceptabel was. Het laatste concept (…) dat geaccepteerd is door [A] , [B] en [Verloop] is niet goed bevonden door [D] /[ [C] ].

GANG VAN ZAKEN

Vanaf de start van de mediation heeft [D] ondergeschikte punten naar voren gebracht die naar zijn mening eerst moesten worden opgelost alvorens te overleggen over de inhoud van het conflict en de mediationovereenkomst. Het werk van de mediator werd door hem steeds ter discussie gesteld. Ook was de vertrouwensbasis volgens hem onvoldoende om plenaire bijeenkomsten te hebben.

Het is dientengevolge niet goed mogelijk afspraken te maken met [ [C] ] en [D] ; de conclusie is dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat mediation tot een oplossing van het conflict zal leiden en zeker niet binnen de randvoorwaarden zoals [D] die stelt.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [C] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat:

a. [C] structureel weigert informatie te verschaffen;

b. het bestuur van [C] in strijd handelt met de statuten en artikel 2:8 BW, onder meer waar het gaat om het handelen met tegenstrijdig belang en het houden en voorbereiden van vergaderingen;

c. [D] , als bestuurder van [C] , handelt in strijd met het belang van de vennootschap en in strijd met de hem opgedragen taak;

d. het bestuur van [C] c.s. niet voldoet aan de plicht tot het voeren van een deugdelijke administratie en niet tijdig de jaarrekeningen deponeert;

e. het optreden van [D] , in hoedanigheid van bestuurder van [C] , gedurende het mediation traject niet strookt met het belang van [C] , die belang heeft bij een oplossing van het conflict en het vermijden van een kostbare enquêteprocedure.

3.2

[C] c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

[C] c.s. hebben allereerst aangevoerd dat [A] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat (1) verzoekers het vorige enquêteverzoek op de mondelinge behandeling van 1 maart 2018 hebben ingetrokken terwijl in het procesreglement is bepaald dat een verzoek op dezelfde gronden niet meer mogelijk is, (2) de getroffen minnelijke regeling niet rechtsgeldig is ontbonden dan wel opgezegd, (3) aan het huidige verzoekschrift geen bezwarenbrief is voorafgegaan en (4) partijen een vermogensrechtelijk en relationeel geschil en niet een ondernemingsrechtelijk geschil met elkaar hebben.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het feit dat [A] c.s. een eerder verzoek bij de Ondernemingskamer hebben ingediend tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] en dat verzoek, na het bereiken van een minnelijke regeling ter zitting, hebben ingetrokken staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het huidige verzoek. Het procesreglement verbindt aan het intrekken van een verzoek geen consequenties voor toekomstige procedures. Of de regeling rechtsgeldig is opgezegd, kan in het midden blijven. Duidelijk is dat de minnelijke regeling niet tot resultaat heeft geleid aangezien het mediation traject door de mediator is beëindigd. Niet valt in te zien waarom het [A] c.s. niet vrij zou staan [C] c.s. (opnieuw) in rechte te betrekken. Het beroep van [C] c.s. op het ontbreken van een bezwarenbrief kan evenmin slagen. De door het verzoek aan de orde gestelde materie is bij de betrokkenen bekend en de bezwaren zijn herhaaldelijk aan de orde gesteld, onder meer in het kader van het vorige enquêteverzoek van [A] c.s. Tot slot is juist dat sprake is van een relationeel geschil tussen partijen, zoals [C] c.s. hebben gesteld, maar uit de stellingen van [A] c.s. volgt dat – ook – sprake is van een ondernemingsrechtelijk geschil. Het voorgaande leidt er toe dat [A] c.s. ontvankelijk zijn in hun verzoek.

3.5

Ten aanzien van de door [A] c.s. aangevoerde gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] te twijfelen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. [D] voert feitelijk zelfstandig het (dagelijks) bestuur over [C] en correspondeert namens [C] met de overige aandeelhouders. [A] c.s. hebben in de afgelopen jaren meerdere malen verzocht om informatie en een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders. Hierop volgde vaak een toezegging van [D] zonder nadere concrete acties. Het bestuur van [C] deelt nauwelijks informatie met de aandeelhouders, waar zij – ook in de constructie met het vruchtgebruik – wel recht op hebben. Reguliere aandeelhoudersvergaderingen hebben jarenlang niet plaatsgevonden noch heeft het bestuur gevolg gegeven aan de verzoeken om een buitengewone vergadering. Het verweer van [C] c.s. dat in de periode 2012 tot en met 2016 geen vergaderingen konden worden gehouden wegens de onderlinge spanningen in de familie, levert geen voldoende grond op om in strijd met de wet en de statuten geen aandeelhoudersvergaderingen bijeen te roepen. Met betrekking tot de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 30 oktober 2017 constateert de Ondernemingskamer – daarbij in het midden latend wie of wat daaraan debet is – dat deze niet heeft geleid tot (enige vorm van zinvolle) informatie-uitwisseling, terwijl ook niet gezegd kan worden dat met de voorafgaand aan de vergadering verstrekte “interne” concept-jaarstukken van de dochtervennootschappen op toereikende wijze is voorzien in de gerechtvaardigde informatiebehoefte van de zijde van [A] c.s. Beantwoording van de door [A] c.s. gestelde vragen is uitgebleven.

3.6

De activa van [C] bestaan voornamelijk uit vorderingen op andere vennootschappen. De vordering op Nijvier Parij B.V., de persoonlijke vennootschap van [D] , beloopt volgens de concept-jaarrekening 2016 € 568.715, hetgeen 42% van het balanstotaal van [C] uitmaakt. Er is – kennelijk – geen (hypothecaire) zekerheid gesteld voor deze lening. De lening is volgens door [C] overgelegde stukken – waarvan de echtheid door [A] c.s. wordt betwist – afgesloten in 2008. De rentevoet is bij de verlenging in 2015 verlaagd van 3% naar 2%, met vanaf dat moment een aflossingsverplichting van 1%. Onduidelijk is of Nijvier Parij op deze lening heeft afgelost of rente heeft betaald.

3.7

In het licht van de doelstelling van [C] als beheerder van familievermogen, dringt zich de vraag op welk zakelijk belang van [C] is gediend bij het aangaan en instandhouden van deze lening. Van een streven van [C] om, mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van de overige aandeelhouders, zekerheden te verkrijgen en rente (en zo mogelijk ook aflossingen) op deze geldlening te incasseren, is niet gebleken. Dit klemt temeer nu deze vordering een belangrijk vermogensbestanddeel van [C] is. Bovendien heeft [D] zowel ten aanzien van het aangaan van de lening als de instandhouding daarvan een tegenstrijdig belang, terwijl niet voldoende is vast te stellen dat steeds is voldaan aan de geldende voorschriften in het geval van een tegenstrijdig belang van een bestuurder.

3.8

Ook ten aanzien van de leningen die [C] is aangegaan met haar dochtervennootschappen Parkbroek Stedebouw B.V., [G] en Nijvier Carul B.V. bestaan onduidelijkheden. [D] is (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. De Ondernemingskamer constateert dat er met betrekking tot (de bedragen van deze) leningen verschillen zitten tussen de cijfers over 2016 van [C] en die van de dochtermaatschappijen. De cijfers sluiten niet op elkaar aan en [D] heeft ter zitting geen antwoord kunnen of willen geven op daarop gerichte vragen van de Ondernemingskamer. Opmerking verdient voorts dat de balans over 2014 van [C] op 22 augustus 2017 is herzien, als gevolg waarvan het verlies ten opzichte van de eerder gedeponeerde jaarrekening met een bedrag van € 338.520 is toegenomen. [C] heeft laten weten dat dit te maken had met afwaardering van de lening aan [G] , maar niet gebleken is dat de in verband daarmee door [A] c.s. gestelde vragen, afdoende zijn beantwoord.

3.9

Vaststaat bovendien dat de jaarrekeningen over een aantal jaren niet tijdig bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd en niet in een (formele) algemene vergadering van aandeelhouders waarvoor de (bloot) aandeelhouders zijn opgeroepen zijn vastgesteld.

3.1

Het voorgaande levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] vanaf 1 september 2012 bevelen. De aan te wijzen onderzoeker zal ook de overige door [A] c.s. naar voren gebrachte bezwaren tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen, waaronder de wijze waarop [D] zich, in zijn hoedanigheid van bestuurder van [C] , in het mediationtraject heeft opgesteld. In dat kader is van belang dat partijen twisten over de vraag aan wie het te wijten is dat de mediation niet van de grond is gekomen en dat daarbij niet steeds een goed onderscheid is te maken tussen de verwijten ter zake van het handelen van partijen in hoedanigheid van aandeelhouder en/of bestuurder van [C] dan wel in hun onderlinge familieverhouding. De Ondernemingskamer laat hier in het midden of de wijze waarop [D] zich in het mediationtraject heeft opgesteld een (zelfstandige) gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] . De door [A] c.s. in hun verzoek genoemde concrete vorderingen (zie hiervoor onder 1.2 onder 1) kunnen worden betrokken in het onderzoek naar de jaarrekeningen en cijfers van [C] , ook voor zover zij vóór 1 januari 2012 zijn ontstaan.

3.11

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van [C] , zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal [D] en moeder schorsen als bestuurder van [C] en in hun plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen. Deze bestuurder is als enige bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen; de door moeder verstrekte volmacht/het goedkeuringsbesluit speelt in dit verband geen rol.

3.12

De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in [C] met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen. De overdracht ten titel van beheer houdt in dat ook het stemrecht op de desbetreffende aandelen aan de beheerder wordt overgedragen. Dit brengt mee dat aan de contractuele bepaling waarbij de vier (bloot) aandeelhouders het stemrecht op de aandelen aan moeder als vruchtgebruiker hebben toegekend, voor de duur van de onmiddellijke voorziening in zoverre geen werking toekomt en de Ondernemingskamer artikel 30 lid 3 van de statuten, voor zover nodig, buiten werking zal stellen.

3.13

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van [C] . Voor zover [C] deze kosten niet aanstonds op kan brengen, hetgeen dient te worden beoordeeld en bepaald door de bestuurder die de Ondernemingskamer benoemt, hebben [A] c.s. ter zitting laten weten deze kosten voor te zullen schieten.

3.14

De Ondernemingskamer zal [C] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] over de periode vanaf 1 september 2012;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [C] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [D] en [E] als bestuurders van [C] ;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [C] ;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in [C] - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van [C] en bepaalt dat [C] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt, vooralsnog voor de duur van het geding, dat met betrekking tot de ten titel van beheer overgedragen aandelen aan de contractuele bepaling tussen partijen, inhoudende dat het stemrecht op de aandelen in [C] wordt toegekend aan [E] als vruchtgebruiker, geen werking toekomt en stelt, voor zover nodig, artikel 30 lid 3 van de statuten van [C] buiten werking;

veroordeelt [D] , [E] en [C] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] en [B] begroot op € 3.540;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2018.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.[A] ,

1.[D] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing