Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.234.338/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5669073 CV EXPL 17-2294
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juli 2018
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M.J.R. Roethof te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. E. Hennis te Haarlem.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 22 december 2017 in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) gewezen vonnis van 2 oktober 2017, onder bovenstaand zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
[appellant] heeft bij memorie van grieven tevens een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv Pro.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2.Beoordeling
In het incident:
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende. [geïntimeerde] heeft per 1 mei 2016 aan [appellant] verhuurd de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] . [appellant] heeft de bedrijfsruimte gehuurd om daarin een Surinaams (afhaal)restaurant te exploiteren. De daarvoor benodigde horecavergunning rust niet op de bedrijfsruimte. Bij het bestreden vonnis is, voor zover thans van belang, in conventie de huurovereenkomst ontbonden en is [appellant] veroordeeld achterstallige huur, contractuele boetes en buitengerechtelijke incassokosten te betalen, alsmede de proceskosten, terwijl in reconventie de vorderingen zijn afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
Ter onderbouwing van de incidentele vordering heeft [appellant] - samengevat en naar het hof begrijpt - het volgende aangevoerd. De kantonrechter heeft zijn oordeel ten onrechte gebaseerd op een notitie Horecabeleid uit 2005, in de veronderstelling dat deze van 2015 dateerde, wat niet juist is. De kantonrechter had daarentegen de nota Horecabeleid van 2011 bij zijn beoordeling tot uitgangspunt moeten nemen, zodat de door de kantonrechter getrokken conclusies geen stand kunnen houden. Er is dan ook sprake van een juridische dan wel feitelijke misslag. Bovendien verkeert [appellant] in betalingsnood, omdat hij noch een onderneming, noch andere inkomsten heeft. [geïntimeerde] heeft beslag doen leggen op de bankrekening van [appellant] , maar dit brengt meer kosten voor [appellant] met zich dan dat het oplevert voor [geïntimeerde] . [appellant] heeft gesteld thans een betalingsregeling aan [geïntimeerde] te hebben aangeboden van € 150,- per maand en daarvan reeds een eerste termijn te hebben betaald. In redelijkheid levert (verdere) executie van het vonnis daarom misbruik van recht op. Nu daarnaast een restitutierisico bestaat, is [appellant] van mening dat de executie van het bestreden vonnis moet worden gestaakt.
2.3
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden besproken.
2.4
Bij de beoordeling van de incidentele vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Het door [appellant] gestelde betreffende de notitie Horecabeleid, kan niet tot het oordeel leiden dat het bestreden vonnis ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordelingen klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Daartoe heeft [appellant] te weinig aangevoerd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de klachten die [appellant] tegen het bestreden vonnis heeft pas bij de behandeling in de hoofdzaak aan de orde zullen kunnen komen, omdat een vordering tot schorsing van de executie nu eenmaal niet als een (verkapt) appel mag fungeren.
2.6
Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zich na het bestreden eindvonnis feiten hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij hem zal doen ontstaan en dat dit, voor zover al van belang, eveneens geldt - mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] - voor het door hem gestelde restitutierisico. Een betalingsregeling is tussen partijen kennelijk niet tot stand gekomen.
2.7
[appellant] heeft aldus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis, voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. Er is dan ook geen grond om de vordering tot schorsing toe te wijzen.
2.8
Het hof zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak:
2.9
In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het indienen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 4 september 2018 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.