Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.207.277/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/14/153533/HA ZA 14-128
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juli 2018 (bij vervroeging)
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn
,
,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat: mr. R.A. Reijnen te Hoorn.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 10 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 oktober 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
In deze zaak heeft het hof een arrest uitgesproken op 31 januari 2017. De daarin bepaalde comparitie van partijen heeft niet plaatsgehad.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties.
Op 20 juni 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nadere producties in het geding gebracht. Een van de zijde van [geïntimeerde] tevoren toegestuurde productie 25 is door het hof niet toegelaten als productie. Partijen hebben inlichtingen verstrekt en hun standpunten nader doen toelichten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd - zakelijk – dat het hof het bestreden vonnis in zoverre zal vernietigen dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 57.766,25 (het bedrag van de door [geïntimeerde] met het bedrijf van de vennootschap gerealiseerde inkomsten vanaf 13 december 2013) alsmede € 10.000,- vermenigvuldigd met het aantal overtredingen van artikel 5.6 van de vennootschapsovereenkomst, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd - zakelijk - dat het hof (uitvoerbaar bij voorraad) de tussenvonnissen van 1 april 2015, 11 november 2015 en 30 maart 2016 en het eindvonnis van 19 oktober 2016 gedeeltelijk zal vernietigen en zal beslissen zoals weergegeven in het petitum onder II t/m V, de grieven 2 t/m 5 van [appellant] zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten (met wettelijke rente).
[appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel beroep.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 april 2015 onder 2 (2.1 tot en met 2.13) de feiten genoemd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dienen.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] en [geïntimeerde] oefenden samen, in de vorm van een vennootschap onder firma, als therapeut colonhydrotherapie een praktijk uit (‘ [naam] ’). Partijen hebben op 28 maart 2008 een akte van vennootschap onder firma ondertekend. Een aantal bepalingen hiervan is geciteerd in het tussenvonnis van 1 april 2015, waarnaar het hof verwijst. Vanaf medio 2013 hebben partijen onenigheid gekregen over de samenwerking.
3.2.
Partijen hebben in eerste aanleg over en weer vorderingen ingesteld die, kort gezegd, de afwikkeling van de vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.) betreffen. Bij eindvonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat de vennootschap onder firma tussen partijen is geëindigd per 13 december 2013 en bepaald dat [appellant] vanaf die datum geacht wordt het bedrijf van de v.o.f. te hebben voortgezet op grond van artikel 16 lid 1 van Pro de vennootschapsakte. Zij heeft voorts bepaald dat [appellant] de huurrechten overneemt van de praktijkruimte waarin de onderneming werd gedreven en dat [appellant] aan [geïntimeerde] zal voldoen het bedrag van € 2.927,- ter zake van de inventaris en voorraad. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot opheffing van het conservatoire derdenbeslag. Tegen de hier genoemde onderdelen van het dictum van het eindvonnis zijn partijen niet opgekomen.
3.3.
In hoger beroep dient daarom in het bijzonder tot uitgangspunt dat de v.o.f. is geëindigd per 13 december 2013 en dat [appellant] sinds die datum het bedrijf van de v.o.f. heeft voortgezet.
3.4.
Het hof zal de in hoger beroep resterende geschilpunten achtereenvolgens aan de hand van de hierna te onderscheiden onderwerpen bespreken.
Opbrengsten van [geïntimeerde] /arbeidsvergoeding/kosten
3.5.
Partijen hebben in eerste aanleg gedebatteerd over de datum waarop de v.o.f. geacht moest worden te zijn geëindigd en wie van partijen het recht toekwam het bedrijf van de v.o.f. voort te zetten. De rechtbank heeft op deze beide punten een beslissing gegeven in het tussenvonnis van 1 april 2015 en wel in de zin zoals hiervoor overwogen. Als gezegd, bestaat hierover in hoger beroep geen geschil meer. Tussen partijen is wel in geschil op welke wijze tussen hen moet worden afgerekend ter zake van de opbrengsten uit de feitelijk door [geïntimeerde] tussen 13 december 2013 (datum einde v.o.f.) en 1 april 2015 (datum vonnis) voortgezette werkzaamheden.
3.6.
De rechtbank heeft geoordeeld dat deze opbrengsten aan [appellant] toekomen. Het hof volgt de rechtbank in dit oordeel. De feitelijke gang van zaken, zo volgt ook uit de uitlatingen van partijen ter comparitie, is geweest dat partijen na 13 december 2013 gezamenlijk het bedrijf van de v.o.f. hebben voortgezet. Het is in overeenstemming met de tekst en in elk geval met de strekking van artikel 18 van Pro de vennootschapsovereenkomst om [appellant] als ‘voortzettende vennoot’ gerechtigd te achten tot het gehele bedrijfsresultaat met dien verstande dat daartegenover de verplichting op [appellant] rust aan [geïntimeerde] als ‘niet-voortzettende vennoot’ een vergoeding te geven voor haar werkzaamheden die in de in aanmerking te nemen periode tot dat bedrijfsresultaat hebben bijgedragen. Voor zover [appellant] in grief 1 in incidenteel beroep van een andere uitleg van het genoemde artikel 18 uitgaat Pro, is deze dus vruchteloos voorgesteld. Nu het hof met de rechtbank van oordeel is dat [appellant] ingevolge artikel 18 van Pro de vennootschapsovereenkomst een vergoeding dient te betalen aan [geïntimeerde] voor de door haar verrichte werkzaamheden, ziet het hof niet in dat de hiervoor aanvaarde uitleg van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook in zoverre faalt grief 1 in incidenteel beroep. Op het voorgaande stuit eveneens grief 2 in principaal beroep af voor zover daarin een andere uitleg wordt verdedigd. Het hof voegt daaraan toe dat [appellant] belang mist bij haar klachten over de procedurele gang van zaken in eerste aanleg op dit punt. Aan die procedurele klachten is immers in elk geval door de behandeling in hoger beroep de bodem komen te ontvallen. [appellant] heeft nog betoogd dat de door [geïntimeerde] uitgevoerde behandelingen klanten betrof die [appellant] had kunnen behandelen als [geïntimeerde] dat niet had gedaan, maar dit betoog verwerpt het hof als onvoldoende concreet toegelicht. Ten slotte faalt ook het beroep van [appellant] op de door haar genoemde termijn van zes maanden. In artikel 18 valt Pro zodanige termijn niet te lezen en voor zover [appellant] het oog heeft op artikel 17, miskent zij dat de daarin genoemde termijn kennelijk betrekking heeft op de termijn waarbinnen de ‘voortzettende vennoot’ levering van de daar bedoelde goederen kan verlangen. Grief 2 in principaal beroep faalt in alle onderdelen.
3.7.
Aan de orde is vervolgens de vraag naar de omvang van de door [geïntimeerde] behaalde opbrengsten. De aanname van de rechtbank dat de opbrengst van de behandelingen door [geïntimeerde] in de periode van 13 december 2013 t/m 31 december 2013 een bedrag van € 1.200,- hebben belopen, is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De rechtbank heeft bij eindvonnis de opbrengsten van [geïntimeerde] in de laatstgenoemde periode vastgesteld aan de hand van de gemiddelde omzet in de jaren 2012 en 2013. Op basis hiervan is de rechtbank uitgegaan van een opbrengst van [geïntimeerde] in die periode van € 57.766,25. Samen met het genoemde bedrag van € 1.200,- resulteert aldus als de door [geïntimeerde] gerealiseerde opbrengst in de totale in aanmerking te nemen periode (13 december 2013 tot 1 april 2015) een bedrag van € 58.966,25.
3.8.
De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat deze opbrengst weliswaar toekomt aan [appellant] , maar dat daarvan dient te worden afgetrokken een vergoeding voor de arbeid van [geïntimeerde] vanaf 13 december 2013 tot 1 april 2015. Deze vergoeding heeft de rechtbank gelijk gesteld aan het winstdeel dat [geïntimeerde] met haar arbeid zou hebben gerealiseerd. Op basis van het verloop van het debat in eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat de omzet minus de kosten de winst bedraagt en dat van deze kosten een bedrag van € 12.835,50 voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. De rechtbank heeft de vergoeding van [geïntimeerde] aldus vastgesteld op € 46.130,75 (€ 58.966,25 - € 12.835,50) en overwogen dat [appellant] een bedrag van € 12.835,50 toekomt.
3.9.
De hiervoor bedoelde overwegingen van de rechtbank hebben de rechtbank ertoe geleid in het dictum van het eindvonnis te bepalen “dat de opbrengsten uit de praktijkuitoefening door [geïntimeerde] na 13 december 2013, met inachtneming van het in (het bijzonder onder 2.8. van) dit vonnis bepaalde, toekomen aan [appellant] ”.
3.10.
In het licht van de overwegingen van de rechtbank begrijpt het hof dit onderdeel van het dictum aldus dat van de door [geïntimeerde] van 13 december 2013 tot 1 april 2015 gerealiseerde opbrengst (vastgesteld op € 58.966,25) een deel ten bedrage van € 46.130,75 aan [geïntimeerde] toekomt als vergoeding voor haar arbeid en een deel ten bedrage van € 12.835,50 aan [appellant] als het deel van de door [appellant] gedragen kosten dat voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen.
3.11.
In grief 2 in incidenteel beroep bestrijdt [geïntimeerde] de hierboven kort weergegeven redenering van de rechtbank en de uitkomst daarvan. Haar betoog komt erop neer dat de afrekening tussen partijen ter zake van de door haar gerealiseerde opbrengsten moet geschieden op basis van de bevindingen van de door haar in eerste aanleg ingeschakelde deskundige W.P. Hes (hierna: Hes) zoals beschreven in diens rapportages van 22 december 2015 en 29 april 2016. Deze houden in dat de door [geïntimeerde] gerealiseerde opbrengsten over de periode 1 januari 2014 t/m 1 april 2015 een bedrag belopen van € 29.811,- en dat de arbeidsvergoeding voor [geïntimeerde] over die periode op hetzelfde bedrag moet worden gewaardeerd.
3.12.
Het hof acht het niet van belang vast te stellen welke opbrengsten [geïntimeerde] heeft gerealiseerd met de door haar uitgevoerde behandelingen in de genoemde periode. Uit de wederzijdse stellingen van partijen volgt immers dat deze opbrengsten feitelijk aan [geïntimeerde] ten goede zijn gekomen, terwijl de redenering van de rechtbank uiteindelijk uitmondt in de conclusie dat [geïntimeerde] slechts haar deel van de kosten dient te vergoeden aan [appellant] . De hoogte van die kosten heeft de rechtbank bepaald op basis van de opgave van kosten die [appellant] als productie 40 in het geding heeft gebracht. Die opgave behelst een opsomming van ‘autonome’ kostenposten waarvan de inhoud of hoogte niet in relatie staat tot de omvang van de opbrengsten van [geïntimeerde] . Het volstaat daarom te onderzoeken of het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 12.835,50 in hoger beroep standhoudt.
3.13.
De argumenten van Hes dat de arbeidsvergoeding voor [geïntimeerde] op hetzelfde bedrag moet worden bepaald als het door hem genoemde bedrag aan gerealiseerde opbrengsten (€ 29.811,-) snijden geen hout. Allereerst gaat [geïntimeerde] er met verwijzing naar de beide door Hes gevolgde methodes aan voorbij dat de rechtbank voor het berekenen van het winstdeel van [geïntimeerde] uiteindelijk de kosten van de praktijkuitoefening bepalend heeft geoordeeld (eindvonnis onder 2.8). Tegen dat uitgangspunt als zodanig, dat strookt met het door partijen gehanteerde uitgangspunt dat de door [geïntimeerde] gerealiseerde opbrengsten feitelijk reeds aan haar ten goede zijn gekomen, is [geïntimeerde] niet opgekomen. Voor zover [geïntimeerde] met deze verwijzing heeft bedoeld dat uitgangspunt aan te vechten, is dat tevergeefs. Beide methodes van Hes hebben tot uitkomst dat het bedrijfsrisico ter zake van de door [geïntimeerde] voortgezette werkzaamheden geheel op [appellant] zou rusten doordat de bedrijfskosten voor rekening van [appellant] zouden komen en [geïntimeerde] hoe dan ook - hoe de verhouding tussen de opbrengsten en de kosten ook zou zijn - aanspraak zou hebben op een vergoeding. Deze uitkomst is niet aannemelijk. Zij zou denkbaar zijn als tussen partijen een arbeidsovereenkomst zou hebben bestaan, maar dat is hier niet het geval. Hier gaat het om de financiële afwikkeling van feitelijk voortgezette werkzaamheden na het einde van een vennootschapsovereenkomst. Er zijn geen omstandigheden naar voren gebracht die een uitleg van de overeenkomst meebrengen die tot zodanige uitkomst leidt.
3.14.
Grief 2 in incidenteel beroep faalt.
3.15.
In grief 3 in incidenteel beroep keert [geïntimeerde] zich tegen het door de rechtbank ter zake van de kosten over de periode 1 januari 2014 tot 1 april 2015 tot uitgangspunt genomen bedrag van € 25.671,-. Zij betwist dat [appellant] voor een bedrag van € 1.111,- aan contributies heeft betaald, zodat het door [appellant] wegens kosten betaalde bedrag moet worden bepaald op € 24.560,-. Daarnaast stelt zij dat ook [geïntimeerde] over de genoemde periode kosten heeft betaald, en wel tot een bedrag van € 11.059,94 (ter zitting in hoger beroep gecorrigeerd tot € 10.585,94). Het resultaat van een en ander moet in de visie van [geïntimeerde] zijn dat zij niet € 12.835,50 is verschuldigd aan [appellant] wegens kosten, maar een bedrag van € 6.750,03 (met inachtneming van de correctie: € 6.987,03).
3.16.
Het hof acht de betwisting van het door [appellant] opgevoerde bedrag van € 1.111,- aan contributies op de enkele grond dat geen stukken zijn overgelegd, onvoldoende gemotiveerd. Aangenomen kan worden dat [geïntimeerde] globaal wetenschap heeft ter zake en dat zij daarom in staat is haar betwisting toe te lichten, hetgeen zij echter heeft nagelaten.
3.17.
In eerste aanleg is naar voren gekomen dat [geïntimeerde] in de loop van 2015 haar eigen praktijk is gaan uitoefenen onder de naam ‘ [naam] ’. In het licht hiervan moeten de als productie 3 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel overgelegde bladzijden “Winst & Verlies Overzicht (…) [naam] ” als ontoereikend worden aangemerkt ter onderbouwing van de stelling van [geïntimeerde] dat daarop voorkomende kostenposten betrekking hebben op haar voortgezette werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf van de v.o.f.
3.18.
Grief 3 in incidenteel beroep is ondeugdelijk.
3.19.
De conclusie ter zake van dit onderwerp is dat het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (eindvonnis onder 2.11) dat aan [appellant] toekomt een bedrag van € 12.835,50 ter zake van de opbrengsten van [geïntimeerde] in de periode van 13 december 2013 tot 1 april 2015.
Vordering [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad
3.20.
[geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat [appellant] door een aantal gedragingen onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en dat [appellant] uit hoofde daarvan een schadevergoeding van € 7.830,- aan haar verschuldigd is, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.21.
Bij tussenvonnis van 1 april 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de aan [appellant] verweten handelingen niet als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd jegens [geïntimeerde] op de grond dat de v.o.f. per 13 december 2013 is geëindigd en dat [appellant] het bedrijf van de vennootschap mag voortzetten en dat daaraan niet af doet dat partijen hun samenwerking na het einde van de v.o.f. feitelijk hebben gecontinueerd.
3.22.
Bij tussenvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat een aantal van de aan [appellant] verweten gedragingen onrechtmatig zijn. De rechtbank heeft overwogen dat de schade wordt begroot op het (nog te bepalen) winstdeel van [geïntimeerde] over 116 behandelingen.
3.23.
Bij tussenvonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te reageren op het standpunt van [appellant] dat, kort gezegd, het de rechtbank niet vrijstond terug te komen van haar bij vonnis van 1 april 2015 bij wege van bindende eindbeslissing gegeven oordeel dat de onderhavige vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar was.
3.24.
Bij eindvonnis heeft de rechtbank overwogen - zakelijk - dat zij alsnog vasthoudt aan haar aanvankelijke oordeel bij vonnis van 1 april 2015 en heeft de rechtbank de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
3.25.
In grief 4 in incidenteel beroep komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van haar vordering en in grief 4 in principaal beroep bestrijdt [appellant] voorwaardelijk, voor het geval de overwegingen op dit punt bij vonnis van 11 november 2015 in hoger beroep “toch weer aan bod zouden komen”, hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in het tussenvonnis van 11 november 2015. Het hof oordeelt als volgt.
3.26.
[geïntimeerde] stelt dat zij door onrechtmatig handelen van [appellant] 116 behandelingen is misgelopen en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden ten bedrage van € 7.830,- (116 x € 67,50 per uur). Hetgeen zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, kan als volgt worden samengevat. [appellant] heeft de naam van [geïntimeerde] van de Facebookpagina en de website van de v.o.f. verwijderd, aan klanten meegedeeld dat behandelingen alleen plaatsvonden op dagen dat zijzelf aanwezig was en klanten niet doorverwezen naar [geïntimeerde] , klantcorrespondentie en klantgegevens van de computer verwijderd, een van de twee spoelmachines meegenomen en naderhand een onderdeel van de tweede spoelmachine meegenomen. Vanaf mei 2014 is als gevolg hiervan het aantal behandelingen van [geïntimeerde] sterk teruggelopen.
3.27.
Het verwijt dat [geïntimeerde] [appellant] maakt, houdt in de kern in dat de handelwijze van [appellant] het [geïntimeerde] onmogelijk heeft gemaakt haar eigen praktijk op de gebruikelijke wijze voort te zetten. In deze periode hadden partijen een zakelijk geschil waarvan de inzet was wie van beide partijen gerechtigd was het bedrijf van de v.o.f. voort te zetten. Aannemelijk is dat beide partijen hun bijdrage hebben geleverd aan (de escalatie van) dat geschil. Het hof acht het niet nodig verder in te gaan op de afzonderlijke gedragingen die [geïntimeerde] aan [appellant] heeft verweten. De rechtbank heeft de controverse tussen partijen definitief aldus beslist dat de v.o.f. per 13 december 2013 is geëindigd en dat [appellant] - en niet [geïntimeerde] - gerechtigd was tot voortzetting van het bedrijf van de v.o.f. Bij die stand van zaken moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] er rechtens geen aanspraak op kon maken dat zij haar praktijk kon blijven voortzetten na 13 december 2013 en dat de gedragingen van [appellant] die [geïntimeerde] belemmerden in de uitvoering van haar wens het bedrijf van de v.o.f. voort te zetten niet als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt.
3.28.
Het hof verwerpt grief 4 in incidenteel beroep terwijl grief 4 in principaal beroep verder onbesproken kan blijven.
3.29.
Bij grief 5 in incidenteel beroep, deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 11 november 2015 dat de schade wordt begroot op het (nog te bepalen) winstdeel van [geïntimeerde] over 116 behandelingen, bestaat na het voorgaande geen belang.
3.30.
De conclusie ter zake van dit onderwerp is dat de rechtbank terecht de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad heeft afgewezen.
Boetes
3.31.
In eerste aanleg heeft [appellant] op de voet van artikel 5.07 van de vennootschapsakte veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een boete van € 10.000,- per overtreding gevorderd. In hoger beroep gaat het nog om de volgende door [appellant] gestelde overtredingen: [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 1.200,- ontvangen op haar privérekening en zij heeft een bedrag van ten minste € 3.300,- contant ontvangen.
3.32.
De rechtbank heeft met betrekking tot deze vordering bij tussenvonnis van 11 november 2015 overwogen dat [appellant] niet heeft betwist dat klanten het bedrag van € 1.200,- tussen 13 december en 31 december 2013 hebben overgemaakt naar de privérekening van [geïntimeerde] , zodat vaststaat dat dit bedrag is betaald na het eindigen van de v.o.f. op 13 december 2013 en voorts dat [appellant] haar vordering ten aanzien van het bedrag van € 3.300 niet concreet heeft gemaakt door het overleggen van stukken of anderszins.
3.33.
In grief 5 in principaal beroep klaagt [appellant] hierover. Wat het bedrag van € 1.200,- betreft, bestrijdt [appellant] dat zij het verweer van [geïntimeerde] dat dit bedrag pas na 13 december 2013 is ontvangen, niet heeft betwist. Zij voegt eraan toe dat [geïntimeerde] het niet aannemelijk maakt. Deze klacht stuit af op het gegeven dat in het proces-verbaal van de in eerste aanleg op 28 augustus 2015 gehouden comparitie als verklaring van de advocaat van [appellant] is weergegeven “Cliënte is er per toeval achter gekomen dat er in december 2013 een bedrag van in totaal € 1.200,- op de rekening van [geïntimeerde] is bijgeschreven”. Ook ten aanzien van het bedrag van € 3.300,- onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Waar [appellant] zelf heeft gesteld dat het gestelde bedrag aan de hand van facturen is berekend die zij van Alfa accountants heeft gekregen (proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2015), lag het op haar weg haar vordering - in het bijzonder in verband met de datum van de gestelde contante betalingen van facturen - toe te lichten aan de hand van die stukken, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
3.34.
Grief 5 in principaal beroep is ondeugdelijk.
Vorderingen verband houdende met VGZ-vordering
3.35.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis een vordering ingesteld tot betaling door [appellant] van een voorschot op schadevergoeding van € 42.504,10 (te vermeerderen met rente) dan wel bepaling dat dit bedrag bij de verdeling op het aandeel van [appellant] wordt toegerekend. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, samengevat, dat de ziektekostenverzekeraar VGZ (‘VGZ’) de v.o.f. voor het genoemde bedrag aansprakelijk had gesteld en dat deze aansprakelijkstelling haar grond vond in gedragingen van [appellant] die een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [appellant] jegens [geïntimeerde] opleverden, zodat [appellant] was gehouden de daaruit voor [geïntimeerde] voortvloeiende schade te vergoeden. Kort gezegd houdt het verwijt van [geïntimeerde] aan [appellant] in dat [appellant] buiten medeweten van [geïntimeerde] facturen voor door haar verrichte behandelingen zó inrichtte - door het te doen voorkomen alsof de behandelingen waren uitgevoerd door [geïntimeerde] - dat deze vergoed werden door ziektekostenverzekeraars. De achtergrond hiervan was volgens [geïntimeerde] dat de meeste ziektekostenverzekeraars de behandelingen vergoedden die werden uitgevoerd door behandelaars die waren aangesloten bij de beroepsorganisatie waarbij [geïntimeerde] was aangesloten terwijl behandelingen uitgevoerd door behandelaars die waren aangesloten bij de beroepsorganisatie waarbij [appellant] was aangesloten niet (meer) werden vergoed. Nadat dit bekend was geworden bij VGZ, heeft VGZ het genoemde bedrag teruggevorderd op de grond dat zij ten onrechte uitkeringen aan verzekerden had gedaan tot dat bedrag.
3.36.
Bij tussenvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is, waartoe de rechtbank onder meer heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] zonder medeweten en (stilzwijgende) medewerking van [geïntimeerde] heeft gedeclareerd op naam van [geïntimeerde] .
3.37.
Grief 6 in incidenteel beroep is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op dit punt. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Blijkens het petitum van haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel vordert zij thans dat het hof zal bepalen dat [appellant] [geïntimeerde] schriftelijk dient te vrijwaren voor alle schulden van de vennootschap binnen drie dagen na de uitspraak op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft en voor recht zal verklaren dat onder deze vrijwaring ook is begrepen dat [geïntimeerde] is gevrijwaard ter zake van de door VGZ ingestelde procedure tegen [naam] . Grief 7 in incidenteel beroep strekt ertoe dat het hof deze in hoger beroep gewijzigde vordering zal toewijzen.
3.38.
[geïntimeerde] beroept zich daarbij op artikel 19 van Pro de vennootschapsakte. Deze bepaling luidt als volgt:
SCHULDOVERNEMING
Artikel 19.
De voortzettende vennoot is verplicht alle bedrijfsverplichtingen van de niet-voortzettende vennoot, evenals de bedrijfsverplichtingen die zijn ontstaan in de periode vanaf de beëindiging van de vennootschap tot de levering van de in Artikel 16 vermelde Pro zaken en vermogensrechten, als zijn eigen verplichtingen te erkennen en te voldoen. De voortzettende vennoot is verplicht de niet-voortzettende vennoot volledig te vrijwaren van deze bedrijfsverplichtingen. Van de in de eerste volzin vermelde bedrijfsverplichtingen zijn uitgezonderd de verplichtingen die betrekking hebben op zaken en vermogensrechten waarvan de eigendom niet door de voortzettende vennoot is verkregen.
3.39.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] haar in hoger beroep gewijzigde vordering aldus niet langer baseert op hetgeen zij aan haar in eerste aanleg geformuleerde vordering ten grondslag had gelegd. Daarmee is het belang komen te ontvallen aan grief 6 in incidenteel beroep.
3.40.
Gebleken is dat VGZ de ontbonden v.o.f., [appellant] en [geïntimeerde] bij dagvaarding van 9 maart 2016 in rechte heeft betrokken ter zake van het voorgaande en de hoofdelijke veroordeling van hen heeft gevorderd van eerder genoemd bedrag. [appellant] en [geïntimeerde] hebben in die procedure (bij dagvaarding van 10 oktober 2016 respectievelijk bij dagvaarding van 18 juli 2016) over en weer een vrijwaringsvordering tegen elkaar ingesteld. Bij vonnis van 6 december 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland de vordering van VGZ toegewezen en de beide vrijwaringsvorderingen afgewezen. In rechtsoverweging 7.13 van dat vonnis heeft de rechtbank haar afwijzing van de vrijwaringsvordering van [geïntimeerde] doen steunen op de daar weergegeven uitleg van artikel 19 van Pro de vennootschapsakte. Zowel [geïntimeerde] als [appellant] hebben hoger beroep ingesteld van dat vonnis, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak.
3.41.
Met het voorgaande moet worden geconstateerd dat [geïntimeerde] de thans in hoger beroep voorliggende vordering - die weliswaar enigszins ruimer is geformuleerd maar die kennelijk is toegespitst op de vordering van VGZ - reeds ruim een jaar eerder had ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland, terwijl die rechtbank daarover inmiddels heeft beslist en het daarvan ingestelde hoger beroep thans in een andere procedure bij dit hof (waarin zowel [geïntimeerde] als [appellant] partij zijn) aanhangig is of zal worden gemaakt (blijkens de overgelegde appeldagvaardingen heeft [geïntimeerde] [appellant] en VGZ gedagvaard tegen 18 september 2018 en heeft [appellant] [geïntimeerde] en VGZ gedagvaard tegen 7 augustus 2018). Waar de onderhavige op artikel 19 van Pro de vennootschapsakte gebaseerde vordering ten tijde van het instellen ervan bij het hof reeds aan de rechter was voorgelegd en het hof zich daarover in de andere procedure zal dienen te buigen, terwijl die andere procedure (vrijwel) geheel en in twee feitelijke instanties draait om de onderhavige kwestie en partijen over en weer vrijwaringsvorderingen hebben ingesteld, acht het hof het in strijd met de goede procesorde dat [geïntimeerde] haar desbetreffende vordering ook in dit geding heeft ingesteld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, het risico op tegenstrijdige uitspraken met betrekking tot (nagenoeg) dezelfde kwestie tussen dezelfde partijen in beginsel zo veel mogelijk dient te worden beperkt, dat de andere procedure specifiek is toegespitst op de VGZ-vordering, dat de discussie in de andere procedure wordt gevoerd in twee feitelijke instanties, terwijl [geïntimeerde] niet heeft toegelicht waarom zij haar vordering tevens onderwerp van de onderhavige procedure heeft gemaakt. Een en ander staat daarom aan toewijzing in de weg.
Vordering [geïntimeerde] van € 234,50
3.42.
In grief 8 in incidenteel beroep stelt [geïntimeerde] dat het bedrag van € 469,- aan liquide middelen ten tijde van eindigen van de v.o.f. op 13 december 2013 nog tussen partijen moet worden verdeeld, zodat haar nog het bedrag van € 234,50 toekomt. Het hof begrijpt het verweer van [appellant] hiertegen aldus dat deze vordering in haar visie afstuit op het ter comparitie in eerste aanleg bereikte akkoord tussen partijen. Dit verweer faalt. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal valt niet af te leiden dat de onderhavige vordering op een of andere wijze moet worden geacht deel uit te maken van het bedoelde akkoord. [appellant] heeft dat ook niet verder toegelicht. De grief slaagt dus.
Winstaandeel [geïntimeerde] van € 21.056,-
3.43.
De rechtbank heeft bij eindvonnis de vordering van [appellant] [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] , zo vat het hof samen, per saldo aan [appellant] heeft te voldoen, afgewezen op de grond dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] per saldo hoger is dan die van [appellant] op [geïntimeerde] . De rechtbank heeft daarbij betrokken een bedrag van € 21.056,- ter zake van het winstaandeel van [geïntimeerde] .
3.44.
In grief 1 in principaal beroep klaagt [appellant] dat de rechtbank daarmee over het hoofd heeft gezien dat dit winstaandeel reeds verwerkt is in het berekende kapitaal van [geïntimeerde] op de einddatum van 13 december 2013. Van de zijde van [geïntimeerde] is dit laatste erkend. Grief 1 in principaal beroep is dus gegrond.
Verdere financiële afwikkeling
3.45.
Het slagen van grief 8 in incidenteel beroep en van grief 1 in principaal beroep leidt ertoe dat hetgeen de rechtbank bij eindvonnis heeft overwogen onder het kopje “Verdere financiële afwikkeling” (2.9 t/m 2.11) bijstelling behoeft. Aan [geïntimeerde] komt toe het bedrag van € 2.927,- ter zake van inventaris en voorraad alsmede het bedrag van € 234,50 ter zake van liquide middelen. Aan [appellant] komt toe het bedrag van € 6.723,- ter zake van de negatieve kapitaalstand van [geïntimeerde] per 13 december 2013 en het bedrag van € 12.835,50 ter zake van het door [geïntimeerde] in het kader van de arbeidsvergoeding te dragen aandeel in de praktijkkosten in de periode van 13 december 2013 tot 1 april 2015. Per saldo komt dan aan [appellant] toe het bedrag van € 16.397,-.
Beslag
3.46.
De rechtbank heeft in het verlengde van haar oordeel dat [appellant] niet een betalingsvordering heeft op [geïntimeerde] de vordering van [geïntimeerde] [appellant] te veroordelen tot opheffing van het conservatoire derdenbeslag toegewezen en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In grief 3 in principaal beroep komt [appellant] daartegen op in het verlengde van haar klacht in grief 1 in principaal beroep. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden met het betoog dat het beslag hoe dan ook moest worden opgeheven omdat Rabobank naar aanleiding van het gelegde beslag heeft laten weten dat er per saldo geen voor beslag vatbaar tegoed is wegens voor verrekening vatbare tegenvorderingen van Rabobank (onder andere in verband met een hypothecaire geldlening) die de tegoeden overtreffen.
3.47.
Hoewel de grond voor opheffing die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd in hoger beroep geen stand kan houden, moet uit het in zoverre onweersproken gebleven betoog van [geïntimeerde] zoals hiervoor weergegeven, worden afgeleid dat [appellant] geen belang heeft bij herleving van het beslag. Grief 3 in principaal beroep heeft dus geen succes.
4.Recapitulatie en proceskosten
In het voorgaande heeft het hof de grieven in principaal en in incidenteel besproken. De grieven 1 in principaal beroep en 8 in incidenteel beroep slagen. Alle overige grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Het slagen van de grieven 1 in principaal beroep en 8 in incidenteel beroep leidt ertoe dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven en dat [geïntimeerde] alsnog zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 16.397,-. Bij een beslissing tot vernietiging dan wel bekrachtiging van de tussenvonnissen bestaat onvoldoende belang. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep dient te dragen, zowel in principaal als in incidenteel beroep.
5.Beslissing
Het hof:
veroordeelt, met vernietiging in zoverre van het bestreden eindvonnis, [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 16.397,-;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het eindvonnis voor al het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep dient te dragen, zowel in principaal als in incidenteel beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.M. de Jongh en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.