Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.230.259/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/623841 / DW RK 17/146
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 juli 2018
inzake
[kinderdagverblijf BV (hierna: BV)] ,
gevestigd te [plaats] ,
appellante (hierna ook: klaagster),
gemachtigde: [de heer A] ,
tegen
[naam] ,
toegevoegd gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
geïntimeerde (hierna ook: de gerechtsdeurwaarder),
gemachtigde: mr. [naam] .
1.Het verdere geding in hoger beroep
1.1.
Op 10 april 2018 heeft het hof in deze zaak een tussenbeslissing gegeven (ECLI:NL:GHAMS:2018:1160). Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar die beslissing.
1.2.
In genoemde beslissing is het hof ingegaan op het door klaagster (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) gedane aanbod tot het overleggen van de schriftelijke verklaringen van de leidsters die op 23 december 2017 aanwezig waren op het kinderdagverblijf, alsmede het rooster van die dag. In diezelfde beslissing is aangekondigd dat de gerechtsdeurwaarder in de gelegenheid zou worden gesteld daarop nog schriftelijk te reageren. Verder is bepaald dat de zaak vervolgens schriftelijk zal worden afgedaan. Elke verdere beslissing is aangehouden.
1.3.
Bij brief van 22 april 2018 heeft klaagster de bedoelde stukken bij het hof ingediend. De gerechtsdeurwaarder heeft bij faxbericht van 7 mei 2018 een reactie op voormelde brief en stukken ingediend.
1.4.
Op 6 juni 2018 heeft het hof aan partijen de uitspraakdatum medegedeeld.
2.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.
In het dossier van het hof bevindt zich een exploot van dagvaarding van 17 oktober 2016 (bijlage 4 bij het verweerschrift in hoger beroep). Hierin is vermeld – kort samengevat – dat [naam] , toegevoegd gerechtsdeurwaarder bij het kantoor waar de gerechtsdeurwaarder ook werkzaam is, een exploot van dagvaarding heeft betekend aan het kantooradres van klaagster en een afschrift van het exploot (met bijbehorende producties) heeft gelaten aan het kantooradres van klaagster in gesloten envelop.
2.2.
Bij verstekvonnis van 13 december 2016 van de kantonrechter in de rechtbank [plaats] (hierna ook: het verstekvonnis) is klaagster veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan één van haar medewerksters.
2.3.
Tot de stukken van het geding behoort verder een exploot van 23 december 2016 met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
“Heden, de drie en twintigste december - tweeduizendzestien.
Op verzoek van [naam] , (..), hierna te noemen rekwirante, (..).
Heb ik, (..) [naam gerechtsdeurwaarder] , toegevoegd gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van (..);
AAN:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[BV], statutair gevestigd te [plaats] , (..) aan het adres[plaats], verder te noemen gerekwireerde, aldaar aan dat adres mijn exploot doende en afschrift van dit exploot en van na te melden titel latende aan:mevrouw [X] , aldaar werkzaam[onderstreept door het hof]
;
;
BETEKEND:
de in executoriale vorm uitgegeven grosse van een vonnis gewezen door de kantonrechter van de RECHTBANK [plaats] , locatie [plaats] , op 13 december 2016 in de zaak van rekwirante als eiseres en gerekwireerde als gedaagde. (..)”
2.4.
[X] is de directeur van klaagster.
2.5.
Op 2 februari 2017 is ten laste van klaagster beslag gelegd onder [de bank]
2.6.
Nadien zijn er verscheidene e-mailberichten tussen (de advocaat van) klaagster en (een collega van) de gerechtsdeurwaarder gewisseld. Hierin staat onder meer het volgende vermeld.
E-mail van 8 februari 2017, 10:35 (en 13:22) uur, aan (de collega van) de gerechtsdeurwaarder:
“De besloten vennootschap [BV] heeft zich tot mij gewend met het verzoek haar belangen te behartigen nadat zij afgelopen week geconfronteerd werd met een beslaglegging op haar bankrekening.
Cliënte was onbekend met de dagvaarding, het vonnis alsook de betekening daarvan. De heer [de heer A] , adviseur van cliënte, heeft u hier reeds over benaderd.
Mag ik van u per ommegaande de betekenings- en beslagstukken ontvangen.
Ik zal mij vandaag hieromtrent ook tot de gemachtigde van [naam rekwirante] , mr. (..), wenden en er zal een verzetdagvaarding worden opgesteld en uitgebracht.”
E-mail van 8 februari 2017, 13:39 uur, aan (de advocaat van) klaagster:
“Uw bericht ontvingen wij in goede orde.
Morgen wordt een afschrift van het beslag aan uw cliënt betekend. Mijn collega zal een afschrift van de titel en het betekeningsexploot voor uw cliënt meenemen.
Volledigheidshalve informeer ik u dat het vonnis op 23 december 2016 aan mevrouw [X] in persoon is betekend.”
E-mail van 8 februari 2017, 13:50 uur, aan (de collega van) de gerechtsdeurwaarder:
“Graag ontvang ik per ommegaande het stuk waaruit de betekening aan mevrouw [X] blijkt, nu dit wordt betwist.
Cliënte stelt zich dan ook op het standpunt dat de betekening niet correct heeft plaatsgevonden en de beslaglegging onrechtmatig is.
In de verzet-procedure zal hierop nader worden ingegaan, naast uiteraard de betwiste vordering zoals opgenomen in het verstekvonnis.
Ik zie het stuk graag tegemoet.”
E-mail van 8 februari 2017, 14:41 uur, aan (de advocaat van) klaagster:
“Onder verwijzing naar de bijlage, deze stukken worden uw cliënt nu voor de derde maal overhandigd.”
E-mail van 9 februari 2017 aan (de collega van) de gerechtsdeurwaarder:
“Mevrouw [X] betwist het afschrift van het exploot van de betekening overhandigd te hebben gekregen op 23 december 2016.
Mag ik van de gerechtsdeurwaarder vernemen op welk tijdstip dit is geschied.”
E-mail van 10 februari 2017 aan (de advocaat van) klaagster:
“Ik kan u informeren dat de betekening van 23 december 2016 heeft plaatsgevonden om 13:50 uur.”
2.7.
Op 2 maart 2017 heeft klaagster verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 13 december 2016.
2.8.
Bij vonnis van 7 augustus 2017 van de kantonrechter in de rechtbank [plaats] is het door klaagster ingestelde verzet gegrond verklaard en de tegen haar ingestelde vordering afgewezen. De kantonrechter heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzet onder meer overwogen:
“(..) Dit betekent in dit geval dat de kantonrechter ervan dient uit te gaan dat waar is wat de deurwaarder verklaart over de wijze van betekening. Tegenbewijs is echter mogelijk.
(..) De kantonrechter is van oordeel dat [BV] dit tegenbewijs heeft geleverd. Immers, zij heeft diverse verklaringen van zowel haar directeur als haar medewerkers overgelegd, die haar stelling dat er geen betekening aan [X] heeft plaatsgevonden, ondersteunen. Daar komt bij dat de deurwaarder zelf heeft verklaard dat hem bijstaat dat hem was gezegd dat de directeur niet aanwezig was en pas na enkele dagen weer terug zou zijn. Dit laatste onderbouwt het relaas van [X] . Aannemelijk is dan ook geworden dat de deurwaarder naar de directeur heeft gevraagd, dat gezegd is dat de directeur er niet was en dat een derde namens de directeur de dagvaarding heeft aangenomen. Wie die derde was, is daarbij niet duidelijk geworden. (..)De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [BV] in haar tegenbewijs is geslaagd, zodat niet is komen vast te staan dat het verstekvonnis op 23 december 2016 in persoon aan [X] is betekend.”
3.Standpunt van klaagster
3.1.
In de kern stelt klaagster dat de gerechtsdeurwaarder zijn ambtseed heeft geschonden door te verklaren dat hij het verstekvonnis op vrijdag 23 december 2016 aan haar (kantooradres) heeft betekend, terwijl dat verstekvonnis nooit aan haar directeur ( [X] ), noch aan één van haar medewerk(st)ers dan wel aan anderen is uitgereikt. Dit handelen van de gerechtsdeurwaarder is tuchtrechtelijk verwijtbaar, aldus klaagster.
3.2.
Klaagster heeft bij de kamer en in hoger beroep haar klacht als volgt onderbouwd.
3.3.
Ten tijde van de door de gerechtsdeurwaarder gestelde betekening van het exploot van 23 december 2016 waren de personen die die ochtend speciaal waren gekomen voor de kerstviering, reeds vertrokken en hielden alle aanwezige kinderen hun middagslaapje. [X] had ten tijde van de gestelde betekening ook het pand reeds verlaten. De acht medewerksters/leidsters die ten tijde van de gestelde betekening wél aanwezig waren, hebben allen schriftelijk verklaard dat zij die dag geen stuk van een gerechtsdeurwaarder of van een andere partij in ontvangst hebben genomen, noch hebben gezien dat iemand anders dat deed. Klaagster verwijst daarbij naar het rooster en schriftelijke verklaringen van acht medewerksters (overgelegd bij de hiervoor vermelde brief van 22 april 2018).
3.4.
Het exploot van 23 december 2016 is, hoewel klaagster een vaste procedure heeft voor het in ontvangst nemen van stukken, niet aangetroffen op de daarvoor bestemde plekken. Klaagster acht het vreemd dat de gerechtsdeurwaarder de naam van de directeur heeft genoteerd, aangezien hem vlak daarvoor, zoals hij heeft verklaard, nog was medegedeeld dat de directeur niet aanwezig was. Volgens haar kan het dan ook niet anders zijn dan dat de gerechtsdeurwaarder de betekening niet (rechtsgeldig) heeft gedaan.
3.5.
Klaagster had geen motief om de betekening van het verstekvonnis te ontlopen, evenmin als [X] en de leidsters. Het is de gerechtsdeurwaarder die er belang bij heeft de werkelijke gang van zaken te verdraaien; hij heeft zijn ambtseed geschonden en zich niet gerealiseerd dat de gevolgen daarvan groot en ernstig zijn.
3.6.
Opvallend is volgens klaagster verder nog het volgende. Op 9 februari 2017 heeft [de heer Y] (de echtgenoot van de directeur) de gerechtsdeurwaarder tezamen met twee anderen zoekend zien rondlopen in de buurt van het kantoor van klaagster. Hij hoorde hem zeggen: ‘We moeten op nummer 100 zijn’. De gerechtsdeurwaarder kon zich kennelijk niet meer herinneren dat de ingang van het kantoor van klaagster zich op een herkenbare plaats in een onderdoorgang bevond, aldus klaagster. [de heer Y] heeft de gerechtsdeurwaarder toen geholpen en de stukken in ontvangst genomen.
4.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
4.1.
De gerechtsdeurwaarder stelt dat hij wel degelijk het exploot van het verstekvonnis op 23 december 2016 om 13:50 uur aan het kantooradres van klaagster heeft betekend. Hij heeft dit als volgt onderbouwd.
4.2.
De gerechtsdeurwaarder is op 23 december 2016 met de auto naar het adres van het kantoor van klaagster gereden met een exploot waarin nog niet stond vermeld aan wie het exploot zou worden gelaten. Dat was nog niet bekend. Anders dan klaagster lijkt te veronderstellen, was de gerechtsdeurwaarder niet bekend met de naam van de directeur van klaagster. Hoewel het mogelijk is om alvast de naam van de directeur in het exploot te vermelden, was dat hier niet gebeurd. In veel gevallen wordt een exploot ook niet gelaten aan de directeur, aldus de gerechtsdeurwaarder. Nadat via de intercom was gereageerd, werd opengedaan door een vrouw. De gerechtsdeurwaarder kan zich geen specifieke kenmerken van deze vrouw herinneren. Op zijn vraag of de directeur van [BV] aanwezig was, antwoordde de vrouw ontkennend. Vervolgens gaf deze vrouw, daarnaar gevraagd door de gerechtsdeurwaarder, de naam ‘ [X] ’ op om te vermelden op het afschrift van het exploot. De gerechtsdeurwaarder had geen redenen eraan te twijfelen dat zij [X] heette, en, zoals zij had gezegd, werkzaam was bij klaagster. Direct daarna heeft de gerechtsdeurwaarder het afschrift van het exploot en de grosse van het verstekvonnis overhandigd aan de vrouw en de gegevens op zijn routelijst genoteerd. Die routelijst is in geanonimiseerde vorm gevoegd bij het verweerschrift in hoger beroep.
4.3.
Op 9 februari 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder zich opnieuw begeven naar het kantoor van klaagster in verband met de betekening van het gelegde derdenbeslag. Anders dan klaagster stelt, was de gerechtsdeurwaarder destijds niet op zoek naar het kantooradres van klaagster. Aan zijn twee stagiaires deelde hij enkel mee dat hij op nummer 100 diende te zijn. Het exploot van betekening (en de door de advocaat van klaagster opgevraagd stukken) heeft de gerechtsdeurwaarder toen gelaten aan [de heer Y] .
4.4.
Volgens de gerechtsdeurwaarder had juist klaagster er belang bij om te doen alsof zij het exploot van betekening van het verstekvonnis niet had ontvangen. Zij kon op die manier de termijn van verzet sauveren. Het is de gerechtsdeurwaarder opgevallen dat het bij klaagster vaker voorkomt dat ambtelijke stukken niet op de juiste plaats belanden en hij wijst in dat kader op de (volgens klaagster) niet ontvangen inleidende dagvaarding.
4.5.
Ten aanzien van de door klaagster bij brief van 22 april 2018 gevoegde bijlagen merkt de gerechtsdeurwaarder op dat het rooster, ervan uitgaande dat dit het juiste rooster is van de desbetreffende week, geen uitsluitsel geeft of de acht leidsters daadwerkelijk aanwezig waren op het kinderdagverblijf. Verder kan uit het rooster niet worden afgeleid of er ook nog andere personen dan leidsters aanwezig waren op 23 december 2016. De verklaringen van de leidsters zeggen volgens de gerechtsdeurwaarder ook niet veel, aangezien deze volledig gelijkluidend zijn (zowel inhoudelijk als tekstueel). Bovendien, aldus nog steeds de gerechtsdeurwaarder, zeggen deze verklaringen enkel iets over de eigen gedragingen van de leidsters. Zij versterken elkaar dus niet.
4.6.
De gerechtsdeurwaarder houdt de optie open dat, als wordt aangenomen dat geen van de leidsters noch de directeur de betekening heeft ontvangen, iemand anders de betekening namens [X] heeft aangenomen. Wellicht wilde diegene (één van de ouders van de kinderen, familie van [X] dan wel een vaste schoonmaker) niet de verantwoordelijkheid nemen voor de ontvangst van het exploot en heeft diegene gedacht dat het beter zou zijn om niet haar eigen naam, maar de naam van de directeur te noemen. Dit kan in goed vertrouwen zijn gegaan in de overtuiging dat de gerechtsdeurwaarder de naam van de bevoegde persoon wilde weten.
5.Beoordeling
5.1.
Het hof stelt het volgende voorop. De tuchtrechter kan geen oordeel geven over de rechtsgeldigheid van het exploot van betekening. Dat is ter beoordeling van de civiele rechter. In dat verband is van belang, hetgeen de kamer ook heeft overwogen, dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van civielrechtelijk bewijs, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure. Het hof kan slechts beoordelen of voldoende aannemelijk is gemaakt dat de betekening van het verstekvonnis
nietheeft plaatsgevonden.
nietheeft plaatsgevonden.
5.2.
Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het door klaagster ingestelde verzet heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gerechtsdeurwaarder het exploot niet aan klaagster, maar aan een derde heeft gelaten. Daarmee was de ontvankelijkheid van klaagster in de civiele procedure gegeven. Dit oordeel sluit ook aan bij het standpunt dat de gerechtsdeurwaarder in de onderhavige tuchtprocedure inneemt.
5.3.
Hoewel aannemelijk is te achten dat [X] het afschrift van het exploot en het verstekvonnis niet zelf in ontvangst heeft genomen, staat daarmee nog niet vast dat de betekening van het exploot aan het kantooradres van klaagster door de gerechtsdeurwaarder op 23 december 2016
niet aan een ander persoonheeft plaatsgevonden. Uit de stellingen van klaagster en de door haar overgelegde gelijkluidende verklaringen van de leidsters en het rooster van die betreffende dag valt dat in ieder geval niet op te maken. In die verklaringen is weliswaar te lezen dat de aanwezige leidsters op of omstreeks 23 december 2016 geen post in ontvangst hebben genomen, maar dat laat onverlet dat op die dag wellicht een ander op het kinderdagverblijf aanwezig persoon stukken voor klaagster heeft aangenomen. Niet is immers komen vast te staan dat de acht leidsters de enige aanwezigen waren op 23 december 2016 om 13:50 uur, althans dat heeft klaagster niet voldoende onderbouwd.
niet aan een ander persoonheeft plaatsgevonden. Uit de stellingen van klaagster en de door haar overgelegde gelijkluidende verklaringen van de leidsters en het rooster van die betreffende dag valt dat in ieder geval niet op te maken. In die verklaringen is weliswaar te lezen dat de aanwezige leidsters op of omstreeks 23 december 2016 geen post in ontvangst hebben genomen, maar dat laat onverlet dat op die dag wellicht een ander op het kinderdagverblijf aanwezig persoon stukken voor klaagster heeft aangenomen. Niet is immers komen vast te staan dat de acht leidsters de enige aanwezigen waren op 23 december 2016 om 13:50 uur, althans dat heeft klaagster niet voldoende onderbouwd.
5.4.
Dat de gerechtsdeurwaarder er belang bij zou hebben om ‘te doen alsof hij het exploot op 23 december 2016 aan klaagster heeft betekend’, heeft het hof niet uit het dossier kunnen afleiden. Integendeel, want in dat geval zou het in het belang van de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder zijn geweest om achter de naam van [X] ook de functie “directeur” te vermelden. Dan zou het immers een betekening “in persoon” zijn geweest en zou de verzettermijn onmiddellijk zijn ingegaan. De verklaring van de gerechtsdeurwaarder ter zitting in hoger beroep over zijn af te leggen routes in het algemeen en meer in het bijzonder over zijn afgelegde route op 23 december 2016 - aan de hand van door hem getoonde niet-geanonimiseerde routelijst(en) - acht het hof betrouwbaar en overtuigend.
5.5.
De conclusie is dat de gerechtsdeurwaarder geen tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. De klacht is dan ook, zoals de kamer ook heeft geoordeeld, ongegrond.
5.6.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
3
6. Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018 door de rolraadsheer.