Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.182.104/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3664597 CV EXPL 14-34443
arrest van de meervoudige familiekamer van 10 juli 2018
inzake
[appellant sub 1] ,wonend te [woonplaats] ,
[appellante sub 2], wonende te [woonplaats] ,
[appellant sub 3], wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. R.A.A. Maat, te Goes,
tegen
[geïntimeerde], wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.D. Wisman, te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 22 augustus 2017 een tussenarrest gewezen. In dat tussenarrest is een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden. Voor het verloop van het geding tot 22 augustus 2017 wordt verwezen naar dat arrest.
Op 6 december 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen, tezamen met hun advocaten. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Ter gelegenheid van deze comparitie heeft mr. Maat een op voorhand verstrekte voorlopige boedelbeschrijving in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.De verdere beoordeling
In principaal en incidenteel hoger beroep
2.1
Het hof verwijst voor de uiteenzetting van het geschil tussen partijen naar het tussenarrest van 22 augustus 2017, met name rechtsoverweging 3.1.1 tot en met 3.1.8.
2.2
Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. [appellanten] heeft daartegen in het principaal appel zes grieven gericht, en gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen, de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten] (na vermindering van eis) alsnog zal toewijzen, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
2.3
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel eveneens zes grieven gericht tegen het vonnis in eerste aanleg. Zij heeft haar vorderingen in hoger beroep opnieuw geformuleerd als verwoord onder III tot en met XII van het petitum van haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Zij vordert in hoger beroep het uitspreken van vier te onderscheiden verklaringen voor recht (sub III t/m VI), veroordeling tot betaling van [appellant sub 1] (de vader) en op onderdelen ook (hoofdelijk) [appellant sub 3] , afgifte door de vader van een Mercedes personenauto, en afgifte door [appellanten] van schriftelijke stukken. Zij doet dat als “eiseres” en “indien van toepassing (tevens) ten behoeve van de onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap”.
2.4
Bij de bespreking van de grieven stelt het hof nogmaals voorop dat het geschil van partijen is voortgekomen uit de kennelijke wens van [geïntimeerde] om te komen tot boedelbeschrijving en vereffening van de nalatenschap van haar overleden echtgenoot. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg als enig erfgenaam gepresenteerd en heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 6 december 2017 een boedelbeschrijving van de nalatenschap van [erflater] in het geding gebracht. Uit deze opstelling blijkt van een negatief saldo van de nalatenschap van € 44.038,-, met dien verstande dat het negatieve saldo lager kan uitvallen of zelfs positief indien de vordering op [appellanten] zou worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft in kaart moeten brengen hoe de nalatenschap van haar overleden echtgenoot, [erflater] , was samengesteld en dient zo nodig/mogelijk onderdelen op te eisen. In dit verband kan worden gewezen op de loonvordering die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft ingesteld.
Voorts heeft [geïntimeerde] haar vorderingen eerst bij conclusie van antwoord in reconventie mede ingesteld als deelgenoot in een ontbonden maar niet verdeelde huwelijksgoederengemeenschap voor zover daarvan sprake is, terwijl zij in aanvang niet duidelijk heeft gemaakt dat zij namens de deelgenoten in de gemeenschap optreedt. Ten slotte merkt het hof nog op dat de stellingen van [geïntimeerde] geen blijk ervan geven dat zij zich realiseert dat in geval van beneficiaire aanvaarding het vermogen van [erflater] afgescheiden van haar vermogen dient te worden behandeld. Al evenmin getuigt de uiteenzetting van [geïntimeerde] van het besef dat zij als vereffenaar de taak heeft de schulden van de nalatenschap op de voet van afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW te behandelen en te voldoen.
2.5
Tegen deze achtergrond komt het hof toe aan de bespreking van de derde en vierde grief in principaal hoger beroep, waarmee [appellanten] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat – kort gezegd - ervan uit dient te worden gegaan dat [geïntimeerde] de nalatenschap van [erflater] beneficiair heeft aanvaard en (grief 4) dat daaraan de nodige gevolgen moeten worden verbonden.
[appellanten] wijst er op dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de beneficiaire aanvaarding alle aan [erflater] en de huwelijksgoederengemeenschap toebehorende zaken reeds heeft afgevoerd, toegeëigend en weggegooid, dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van aanspraken op de Mercedes in de veronderstelling dat [erflater] daartoe (mede-) gerechtigd was, en dat zij heeft beschikt over roerende zaken die eigendom waren van [appellanten] Voorts zou [geïntimeerde] beschikkingshandelingen hebben verricht met betrekking tot een verzekeringspolis op naam van [erflater] en dient zij te informeren over wat zij - voorafgaande aan de beneficiaire aanvaarding - heeft gedaan met een levenslooppolis. Als laatste wijzen [appellanten] op twee bankrekeningen waaronder een en/of rekening op naam van [geïntimeerde] en/of [erflater] en twee transacties die [geïntimeerde] heeft verricht vanaf de en/of rekening die als beschikkingsdaden moeten worden aangemerkt. De kantonrechter heeft tot slot niet het juiste criterium aangelegd, aldus [appellanten] , nu niet de bedoeling van [geïntimeerde] doorslaggevend is, maar beoordeeld zal moeten worden of sprake is van daden van aanvaarding.
2.6
Het hof volgt [appellanten] niet in zijn stelling dat [geïntimeerde] reeds zuiver heeft aanvaard, vanwege gedragingen en handelingen voorafgaande aan de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap op 27 december 2013.
Daartoe overweegt het hof dat het meenemen door [geïntimeerde] , als enige erfgename, van persoonlijke goederen van [erflater] uit de woning, omdat zij deze op verzoek van [appellanten] moest verlaten geen daad van zuivere aanvaarding inhoudt, nu het hier om beheershandelingen gaat. Dit geldt ook indien [geïntimeerde] daarbij kledingstukken zou hebben weggegooid. Overigens heeft [geïntimeerde] betwist roerende zaken van [erflater] te hebben weggegooid. [appellanten] heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
[geïntimeerde] heeft verder de lezing van [appellanten] over de auto betwist.
[appellanten] heeft ook in hoger beroep verzuimd om in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] zijn stellingen dienaangaande voldoende te onderbouwen. In dit verband overweegt het hof nog dat [geïntimeerde] er terecht op wijst dat de stelling van [appellanten] , dat uit het vonnis in eerste aanleg blijkt dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij DVD’s en familiefoto’s heeft weggegooid dan wel meegenomen, berust op een kennelijk onjuiste lezing van dat vonnis in eerste aanleg.
Het hof overweegt voorts dat het [geïntimeerde] volgt in haar stelling dat het onder zich houden van roerende zaken die aan [erflater] toebehoorden, geen daad is die leidt tot zuivere aanvaarding.
Ten aanzien van de verzekeringspolis overweegt het hof dat [geïntimeerde] in eerste aanleg stukken in het geding heeft gebracht - waarnaar zij ook in hoger beroep verwijst - waaruit blijkt dat zij als begunstigde heeft te gelden op een tweetal polissen. Zij is als begunstigde gerechtigd tot uitkering op deze polissen. Deze uitkering verloopt buiten de nalatenschap om op grond van de leer van het zelfstandig recht. In het licht van deze gegevens heeft [appellanten] zijn stelling, dat [geïntimeerde] met betrekking tot een verzekeringspolis heeft beschikt over een onderdeel van de nalatenschap van [erflater] voorafgaande aan de beneficiaire aanvaarding, onvoldoende onderbouwd.
Ook de transacties met betrekking tot de en/of rekening kunnen niet gelden als daden van zuivere aanvaarding. [geïntimeerde] zelf was mede-gerechtigde tot het saldo op de gezamenlijke rekening die zij met [erflater] aanhield; in beginsel bij helfte. Van deze rekening werden ook huishoudelijke kosten gedekt. Het overboeken van een betrekkelijk klein aandeel van dit saldo ten behoeve van zichzelf (ongeveer een zesde deel: € 250,-) en ten behoeve van betaling van de broer van [erflater] (€ 200,-) levert in dit licht bezien geen omstandigheid op waaruit de wil tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap kan worden afgeleid.
2.7
Vanwege het voorgaande geldt ook in hoger beroep dat dient te worden uitgegaan van de beneficiaire aanvaarding door [geïntimeerde] van de nalatenschap van [erflater] .
Dit brengt tevens mee dat de vijfde grief van [appellanten] niet kan slagen voor zover deze zich richt tegen het oordeel dat [appellanten] geen aanspraak uit hoofde van een vordering op de nalatenschap tegen [geïntimeerde] in privé geldend kan maken Voor zover het hof de grief aldus zou moeten begrijpen dat deze zich ook richt tegen het oordeel dat de vorderingen in eerste aanleg niet tegen [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] zijn ingesteld, is deze grief niet onderbouwd. Het lag op de weg van [appellanten] duidelijk te maken tegen wie – in welke hoedanigheid handelende - de vordering is ingesteld en uit de toelichting in eerste aanleg valt op te maken dat [appellanten] [geïntimeerde] in privé wenste aan te spreken, stellende dat [geïntimeerde] de nalatenschap zuiver had aanvaard. Bovendien heeft ook hier te gelden dat de vordering die [appellanten] op de nalatenschap van [erflater] wenst in te stellen, lijkt te zijn ontstaan tijdens het eerdere huwelijk van [erflater] ; deze zou dan rusten op de onverdeeldheid bestaande uit de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap tussen [erflater] en [Y] . In het navolgende komt aan de orde dat deze onverdeeldheid in deze procedure niet is opgekomen.
2.8
Met haar eerste grief in incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen de overwegingen van de kantonrechter die ten grondslag liggen aan het oordeel dat sprake is van een onverdeelde ontbonden huwelijksgoederengemeenschap tussen [Y] en [erflater] . [geïntimeerde] betwist dat daarvan sprake is. Met haar tweede grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] in haar vorderingen onder V, VI, XII en XIII niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij niet haar hoedanigheid kan wijzigen hangende de procedure.
De kantonrechter heeft gewezen op een e-mail van de advocaat mr. Drubbel van 16 januari 2015, waarin deze aangeeft namens [Y] er mee in te stemmen dat [appellanten] in de conclusie van antwoord aangeeft dat de ontbonden huwelijksgemeenschap nimmer is gescheiden en gedeeld, zodat [Y] (in ieder geval theoretisch) nog aanspraak heeft op die verdeling.
[geïntimeerde] verwijst in de toelichting op haar eerste incidentele grief naar recentere correspondentie met mr. Drubbel en zijn melding dat hij niet langer voor [Y] optreedt, en dat mr. Maat voor [Y] optreedt. Mr. Maat heeft echter niet in deze procedure te kennen gegeven voor [Y] op te treden, aldus [geïntimeerde] . Onder verwijzing naar deze omstandigheden meent [geïntimeerde] dat [appellanten] misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Het lag op de weg van [appellanten] en/of de advocaat van [Y] het bestaan van de onverdeelde gemeenschap aan te tonen en nu dat niet is gebeurd moet het ervoor gehouden worden dat een dergelijke gemeenschap niet bestaat, aldus [geïntimeerde] .
In de toelichting op haar tweede grief wijst [geïntimeerde] onder meer op artikel 3:171 BW Pro, op grond waarvan zij is gerechtigd als deelgenoot een vordering namens de gemeenschap in te stellen. [geïntimeerde] stelt dat zelfs al zou sprake zijn van een onverdeelde gemeenschap, tussen [erflater] en [Y] , zulks niet meebrengt dat zij bij inleidende dagvaarding de hoedanigheid van deelgenoot als zodanig moet stellen, mits maar duidelijk is dat zij ten behoeve van een gemeenschap procedeert, hetgeen zij heeft gedaan.
2.9
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van deelgenoot in een ontbonden huwelijksgoederengemeenschap op grond van 3:171 BW gerechtigd is namens de gemeenschap een vordering in te stellen. [geïntimeerde] heeft echter, (ook) in hoger beroep, allerminst duidelijk gemaakt of zij namens een onverdeelde gemeenschap procedeert die tussen [erflater] en [Y] heeft bestaan. Integendeel, [geïntimeerde] betwist (ook) in hoger beroep het bestaan van die onverdeeldheid aan de ene kant, terwijl zij aan de andere kant haar vorderingen instelt namens de onverdeelde gemeenschap “indien van toepassing”.
Indien een deelgenoot op grond van artikel 3:171 BW Pro namens een gemeenschap optreedt, zal deze de gemeenschap als materiële procespartij binden. Ook daarom mag van de deelgenoot worden verwacht dat deze duidelijkheid verschaft over zijn hoedanigheid.
Het ligt bovendien op de weg van [geïntimeerde] als enig erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard, in het kader van de boedelbeschrijving en vereffening te komen tot een inventarisatie van de vermogensrechten die zich in de nalatenschap bevinden en de vorderingen die op de nalatenschap rusten. [geïntimeerde] dient zich dan ook in te spannen om duidelijkheid te verkrijgen - en in deze procedure jegens [appellanten] en jegens eventuele deelgenoten duidelijkheid te geven - over haar hoedanigheid en het bestaan van een onverdeelde gemeenschap. Daarmee verschaft zij ook [appellanten] de gelegenheid bij eis in reconventie een vordering in te stellen tegen hetzij de onverdeelde gemeenschap – in welk verband dan ook deelgenoten zouden kunnen worden betrokken, hetzij [geïntimeerde] in persoon, hetzij [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflater] .
Het hof overweegt in dit verband voorts nog dat [geïntimeerde] in deze procedure (sub VII in hoger beroep) onder meer namens de nalatenschap een vordering heeft ingesteld jegens [appellanten] die in ieder geval is ontstaan in 2011, ten tijde van het bestaan van het huwelijk van [erflater] en [Y] , en waarvan dan ook kan worden aangenomen dat deze vordering deel uitmaakt van de bedoelde onverdeeldheid en waarvan het bestaan aannemelijk is blijkens de door [geïntimeerde] bij productie 39 in eerste aanleg overgelegde e-mails. Deze bevatten duidelijke aanwijzingen over het bestaan van een ontbonden huwelijksgemeenschap tussen haar en [erflater] , nu zij heeft gesproken over afstand doen van de boedel indien de schulden de baten zouden overtreffen. [geïntimeerde] heeft bedoelde vordering in eerste instantie voor zichzelf (althans voor de nalatenschap) ingesteld, en artikel 130 Rv Pro strekt niet ertoe dat zij onder deze omstandigheden in de loop van de procedure haar hoedanigheid kan wijzigen. In deze zin is [geïntimeerde] terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
De eerste en tweede grief van [geïntimeerde] slagen dan ook niet.
2.1
Met haar derde grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel dat zij niet in haar vorderingen I t/m IV en VII t/m XI kan worden ontvangen vanwege het bestaan van een ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. [geïntimeerde] voert aan dat zij als enig erfgenaam en in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap deze vorderingen heeft ingesteld, dat zij daartoe gerechtigd is en dat zij, voor zover in de loop van de vereffening zou blijken dat een deel van de nalatenschap in een nog onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap valt, naar bevind van zaken dient te handelen.
Ook hier heeft te gelden dat het aan [geïntimeerde] is om duidelijkheid te verschaffen omtrent de hoedanigheid waarin zij haar vorderingen instelt. Zij heeft dat niet gedaan, in ieder geval niet waar het betreft de hoedanigheid waarin zij namens de onverdeeldheid is opgekomen als hiervoor overwogen, en is in zoverre op goede gronden niet ontvangen in haar vorderingen.
[appellanten] heeft er op gewezen dat het, behoudens door [geïntimeerde] te stellen en te onderbouwen feiten waaruit anders blijkt, ervoor gehouden moet worden dat er sprake is van een onverdeeldheid als hiervoor beschreven, en dat [geïntimeerde] dan hooguit namens die onverdeeldheid de vorderingen heeft kunnen instellen. Het hof begrijpt het oordeel van de kantonrechter ook aldus, dat [geïntimeerde] ook in zoverre niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen. Het hof is van oordeel dat [appellanten] moet worden gevolgd in deze stelling, en de kantonrechter in dit oordeel. Aannemelijk is immers dat sprake is van een ontbonden en niet verdeelde huwelijksgoederengemeenschap, nu [erflater] en [Y] gehuwd zijn geweest naar Surinaams (of Nederlands) recht; gegevens die tot een andere slotsom nopen liggen niet voor, noch liggen er gegevens voor die tot de conclusie leiden dat deze ontbonden gemeenschap is verdeeld of dat de onverdeeldheid anderszins is geëindigd. De grief van [geïntimeerde] , dat zij in haar vorderingen niet is ontvangen treft dan in zoverre geen doel, dat bij gebrek aan andersluidende gegevens die [geïntimeerde] niet heeft voorgedragen, het uitgangspunt is dat er sprake is van een onverdeeldheid waarin deze vorderingen vallen. [geïntimeerde] had dan in deze hoedanigheid als gerechtigde tot deze vorderingen dienen op te komen. [geïntimeerde] heeft ook niet te kennen gegeven dat zij op de voet van artikel 4:213 BW Pro tot vereffenaar van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap is benoemd, hetgeen haar de bevoegdheid had kunnen verschaffen ook namens deze onverdeeldheid op te treden en te vereffenen. Hoewel voorstelbaar is dat [geïntimeerde] op onderdelen of subonderdelen van haar vorderingen wél zou kunnen worden ontvangen omdat zij voor zichzelf of namens de nalatenschap opkomt, heeft zij haar vorderingen in hoger beroep in dit opzicht onvoldoende (specifiek) onderbouwd. Het lag op haar weg per onderdeel van haar vordering aan te geven op welke grond zij in welke hoedanigheid wenst op te komen en in voorkomende gevallen tot welk beloop van de vordering en de onderbouwing van haar vorderingen op die hoedanigheid toe te spitsen. Het is niet aan [appellanten] , noch aan het hof, deze hoedanigheid of omvang af te leiden uit haar stellingen of (de onderbouwing van) haar vorderingen. Ook de derde grief van [geïntimeerde] slaagt niet. De niet-ontvankelijkverklaring in eerste aanleg van de vorderingen sub I t/m IV en VII t/m XI, welke vorderingen in hoger beroep zijn opgenomen onder III, het daarop voortbouwende onderdeel van V, onder VI, VII, IX, X en XI, dient dan ook in stand te blijven.
2.11
Ten aanzien van de vierde en vijfde grief van [geïntimeerde] heeft mutatis mutandis te gelden hetgeen is overwogen en geoordeeld ten aanzien van de derde grief. Het is aan [geïntimeerde] te stellen op welke gronden, feiten en omstandigheden zij haar vordering baseert en in hoeverre zij de vordering instelt ten behoeve van zichzelf, als vereffenaar dan wel (als vereffenaar en deelgenoot in) de ontbonden gemeenschap.
Ten aanzien van de vijfde grief heeft nog te gelden dat [appellanten] heeft aangegeven over niet meer gegevens te beschikken dan die welke hij reeds in de procedure heeft ingebracht; daarnaast zou [appellanten] niet meer over privéadministratie van [erflater] beschikken. Ook de vierde en vijfde grief in incidenteel hoger beroep falen.
Het hof wijst er nog op dat [geïntimeerde] haar vorderingen in hoger beroep heeft gewijzigd ten opzichte van de eerste aanleg en dat haar grieven niet goed aansluiten op de gewijzigde vorderingen. Nu de vorderingen onder III en IV bovendien onvoldoende bepaald zijn, dienen deze ook op deze grond in hoger beroep te worden afgewezen, waardoor de vordering sub V, die daarop voortbouwt (voor dat deel dat niet door de niet-ontvankelijkverklaring die hierboven is aangegeven wordt getroffen) hetzelfde lot treft.
2.12
Met de eerste grief in principaal hoger beroep komt [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering uit hoofde van achterstallig salaris voor een bedrag van € 6.975,30 netto, te vermeerderen met tien procent aan wettelijke verhoging en rente, dient te worden toegewezen.
[appellanten] onderbouwt de eerste grief met de stelling dat vanwege de familieverhouding nooit kwitanties werden verstrekt van opnames uit de kas. Er zou van de opnamen een controleerbare administratie zijn bijgehouden, aldus [appellanten] , daarbij kennelijk doelende op de productie 13 die bij conclusie van antwoord in conventie in het geding is gebracht. [appellanten] wijst daarnaast op de verklaring van [erflater] (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie), die zou dienen als bewijs van de opnamen door [erflater] van zijn loon uit de kas. [appellanten] meent dat deze verklaring dient als “doorlopende verrekeningsverklaring” of een toestemming van [erflater] om de gedane opnamen op een door de vader gewenst moment te verrekenen met zijn loon. [appellanten] geeft aan dat “de ontbrekende gelden naast de kasopnames wekelijks [zijn] verantwoord in het kasboek”, en dat verschillende personen op verschillende momenten daarbij betrokken zijn geweest. Zodoende zouden verschillende personen omtrent de kasopnamen kunnen verklaren, aldus [appellanten]
2.13
Het hof stelt voorop dat [appellanten] in hoger beroep niet ter discussie heeft gesteld dat het op de voet van artikel 150 Rv Pro op de weg van [appellanten] ligt (voldoende te stellen en bij betwisting) aan te tonen dat het salaris van [erflater] is betaald door verrekening van het salaris met eerder door [erflater] gedane contante opnamen.
Het hof begrijpt dat [appellanten] ook in hoger beroep aanvoert dat het als productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie in het geding gebrachte “ [de onderneming] Kasboek Boekjaar 2013” dient als bewijs dat [erflater] in dat jaar voor een bedrag van € 70.114,60 aan contante opnamen uit de kas van [de onderneming] heeft gedaan. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, kan dit (excel-)overzicht niet als een bewijs van contante betalingen aan [erflater] worden aangemerkt, zeker niet nu [appellanten] zelf aangeeft, dat zij, althans de vader - ook door het overlijden - zich ten behoeve van [geïntimeerde] enorme moeite heeft getroost om de administratie op orde te krijgen en gezien de verklaring van mevrouw [H] , dat de in haar systeem geboekte kas van 2013 niet overeenkomt met het aangeleverde exceloverzicht. Ook in hoger beroep heeft [appellanten] geen feiten en omstandigheden voorgedragen ten aanzien van dit exceloverzicht, waardoor het overzicht een andere bewijswaardering zou moeten krijgen dan de kantonrechter heeft gedaan.
Daarnaast heeft [appellanten] gewezen op productie 14, een verklaring, ondertekend door [erflater] , waarin deze aangeeft dat hij “levergeld van Utrecht en 1 groothandel opneem[t] i.v.m. mijn financiële situatie (…). Dit geld zal ik terugbetalen of mag je aftrekken van mijn salaris”, gedateerd 6 januari 2013.
Ten aanzien van deze verklaring heeft te gelden dat deze is gedateerd 6 januari 2013 en ziet op contante opnamen die op of rond die datum door [erflater] zijn gedaan, terwijl de verklaring geen uitsluitsel geeft over de omvang van andere door [erflater] gedane opnamen.
De door [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 16 waar [appellanten] een beroep op doet, betreft een opstelling afkomstig van de boekhoudster [H] , waarin deze (slechts) meldt dat de broer van [erflater] ( [appellant sub 3] ) van mening is dat er een bedrag per kas aan [erflater] is uitbetaald van € 9.847,98. Deze opstelling houdt dan ook geen erkenning in van het bestaan van een vordering van [appellanten] op [erflater] tot laatstgenoemd bedrag, zoals [appellanten] in hoger beroep stelt. [geïntimeerde] wijst er overigens terecht op dat deze verklaring dan in strijd komt met het standpunt van [appellanten] dat [erflater] een bedrag van meer dan € 70.000,- contant heeft opgenomen in 2013. Bovendien blijkt uit de bedoelde opstelling van een verrekening van contante uitbetalingen van € 10.000,-, en ook in deze zin draagt deze verklaring niet bij aan het standpunt van [appellanten]
Het door [appellanten] aangeboden getuigenbewijs is in het licht van het voorgaande ook in hoger beroep niet ter zake dienend en deels onvoldoende specifiek. Het hof zal hier dan ook aan voorbijgaan. De eerste grief van [appellanten] slaagt op grond van het voorgaande niet.
2.14
[geïntimeerde] komt met haar zesde grief in incidenteel hoger beroep op tegen de matiging door de kantonrechter van de wettelijke verhoging tot tien procent. [geïntimeerde] voert een aantal omstandigheden op en stelt dat de wettelijke verhoging op vijftig procent dient te worden gesteld.
[appellanten] wijst onder meer op de familieverhoudingen, dat het gebruikelijk was dat [erflater] contanten opnamen deed die aanleiding gaven tot verrekening en dat [geïntimeerde] ook op de hoogte was van deze feitelijke gang van zaken.
Het hof sluit zich aan bij dat verweer van [appellanten] Vast staat dat [erflater] in ieder geval een deel van zijn salaris per kas ontving, ook door contante gelden uit de kas te nemen, en dat deze handelwijze in de familieverhoudingen gebruikelijk was. Onder deze omstandigheden is het ontstaan van een meningsverschil over het uitbetaald salaris ook deels te wijten aan het feit dat [erflater] zelf onttrekkingen deed zonder daar behoorlijk administratie van te (laten) verzorgen. Dat [appellanten] na het (plotselinge) overlijden van [erflater] zich genoodzaakt zag tot het achteraf reconstrueren van de onttrekkingen tegenover het verschuldigde salaris lag dan ook voor de hand, of de rechter deze reconstructie nu achteraf als bewijs aanneemt of niet. Onder deze omstandigheden is een matiging van de gebruikelijke verhoging begrijpelijk. De zesde grief van [geïntimeerde] faalt.
2.15
[appellanten] richt zijn tweede grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten kan worden toegewezen van € 1.250,-. [appellanten] wijst er onder meer op dat [geïntimeerde] aanspraak heeft gemaakt op vorderingen ten belope van circa € 254.000,- en dat haar slechts is toegewezen een bedrag van (nog geen) € 10.000,-. Verder zou een aanmaning ontbreken en had de toe te kennen vergoeding van kosten niet hoger mogen zijn dan € 420,75 gelet op de toegewezen vordering.
De grief van [appellanten] slaagt in zoverre dat, nu aan [geïntimeerde] aan achterstallig salaris en overlijdensuitkering een bedrag in hoofdsom van (€ 6.795,30 + € 679,53 + € 2.975,35=) € 10.450,18 is toegekend, een bedrag van € 900,- aan buitengerechtelijke incassokosten als redelijk dient te worden aangemerkt.
In zoverre slaagt de tweede grief van [appellanten] en dient het vonnis in eerste aanleg te worden vernietigd.
2.16
De zesde grief van [appellanten] treft geen doel. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat [appellanten] de koffer mag hebben en dat deze door hen kan worden opgehaald op het kantoor van haar advocaat. Daarmee is er geen belang meer bij de verdere bespreking bij deze grief.
2.17
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de tweede grief in het principaal hoger beroep in zoverre slaagt dat de buitengerechtelijke kosten slechts aan [geïntimeerde] kunnen worden toegewezen voor een bedrag van € 900,-. De grieven in incidenteel hoger beroep slagen niet. Aan het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt voorbijgegaan als niet voldoende specifiek althans niet ter zake dienend. De vermeerdering van eis in incidenteel hoger beroep ziet op advocaatkosten en er bestaat geen aanleiding om af te wijken van het stelsel van geliquideerde advocaatkosten. De compensatie van kosten tussen partijen in eerste aanleg dient in stand te blijven en het hof ziet aanleiding, gelet op de mate van gelijk en ongelijk ook in hoger beroep en de familierelatie, de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep tussen partijen te compenseren.
3.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2015, voor zover [appellanten] daarin onder in conventie onder III. is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.250,-;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten van € 900,00 (zegge: negenhonderd euro);
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. C.M.J. Peters en mr. M.C. Schenkeveld en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.