ECLI:NL:GHAMS:2018:2391

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.231.346/01 KG

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6238024 \ KG EXPL 17-103

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juli 2018

inzake

ZEKER FINANCIËLE ZORGVERLENING B.V.,tevens handelend onder de naam
BMS BUDGETBEHEER,in haar hoedanigheid van bewindvoerder van
[X] ,

gevestigd te Almere,

appellante,

advocaat: mr. M.C. Zaal te Amsterdam,

tegen

SCHOONMAAKBEDRIJF VICTORIA B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde,

advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Zeker, [X] en Victoria genoemd.

Zeker is bij dagvaarding van 15 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 19 oktober 2017, in kort geding onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen BMS Budgetbeheer B.V., in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [X] , als eiser en Victoria als gedaagde. Vervolgens heeft Victoria aan Zeker een exploot zoals bedoeld in artikel 126 Rv doen uitbrengen, waarbij zij laatstgenoemde heeft opgeroepen tegen een vroegere roldatum dan in de appeldagvaarding.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Zeker heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, Zeker als procespartij zal aanmerken en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - de in eerste aanleg gevraagde voorzieningen zal toewijzen, met veroordeling van Victoria in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente.

Victoria heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Zeker in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 mei 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Zeker heeft nog een productie in het geding gebracht. Ter zitting heeft Zeker een kopie overgelegd van de beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 24 juli 2017.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[X] is op 11 juli 2006 in dienst getreden bij Schoonkantoor.nl op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als algemeen

(schoonmaak-)medewerker op basis van een 38-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de (algemeen verbindend verklaarde) bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de cao).

2.2

[X] is op 27 juni 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder bewind gesteld, met benoeming van BMS Budgetbeheer B.V., h.o.d.n. Zeker Financiële Zorgverlening, tot bewindvoerder.

2.3

Sinds 23 november 2016 is [X] volledig arbeidsongeschikt.

2.4

Victoria heeft door middel van een aanbesteding een opdracht verworven voor het schoonmaken van een object waar [X] voor 17.5 uur per week werkzaam was voor zijn werkgever Schoonkantoor.nl.

2.5

Ingevolge het bepaalde in artikel 38 van de cao dient de werkgever, die als gevolg van heraanbesteding een object verwerft, in beginsel aan de werknemers die op

het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Een werknemer dient binnen vijf werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

2.6

Victoria heeft [X] per brief van 3 februari 2017 conform artikel 38 van de cao een arbeidsovereenkomst voor 17,5 uur per week aangeboden en daarbij vermeld dat [X] binnen vijf werkdagen diende aan te geven of hij dit aanbod wil accepteren. Op 16 februari 2017 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [Y] , rayonmanager van Victoria. Per brief van diezelfde datum heeft Victoria schriftelijk bevestigd dat [X] in dat gesprek het aanbod van Victoria heeft verworpen en te kennen heeft gegeven dat hij in dienst wil blijven bij Schoonkantoor.nl.

2.7

Bij beschikking van 24 juli 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam Zeker benoemd tot bewindvoerder over [X] .

3.Beoordeling

3.1

BMS Budgetbeheer B.V., h.o.d.n. Zeker Financiële Zorgverlening, in de hoedanigheid van bewindvoerder van [X] , heeft Victoria op 28 augustus 2017 gedagvaard en kort weergegeven gevorderd, bij wijze van voorlopige voorziening, om Victoria - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen tot betaling aan [X] van het salaris conform de cao voor 17,5 uur per week, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 januari 2017, wettelijke verhoging en wettelijke rente, en om Victoria te gelasten om alsnog een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan [X] te verstrekken, met veroordeling van Victoria in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft de gevorderde voorzieningen afgewezen en de bewindvoerder veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Zeker met haar grieven op.

3.2

Grief 1 behelst het verzoek om Zeker in plaats van BMS Budgetbeheer B.V. als procespartij aan te merken. Grief 2 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Victoria onbetwist heeft gesteld dat zij een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden overeenkomstig artikel 38 lid 2 van de cao. Grief 3 houdt in dat Victoria niet heeft mogen afgaan op de mededelingen zijdens [X] . Met grief 4 voert Zeker aan dat de kantonrechter ten onrechte ervan uitgaat dat [X] steeds nadrukkelijk heeft verklaard dat hij niet bij Victoria in dienst wil treden. Grief 5 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [X] , tot inkeer gekomen, zich achteraf niet op een wilsgebrek kan beroepen. Grief 6 ten slotte is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X] het aanbod heeft afgewezen. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.

Wijziging partijaanduiding

3.3

Zeker heeft aangevoerd dat BMS Budgetbeheer B.V. niet bestaat en die naam in de dagvaarding in eerste aanleg is opgenomen als gevolg van een verschrijving. Victoria heeft zich verzet tegen het verzoek van Zeker om in plaats van BMS Budgetbeheer B.V. als procespartij te worden aangemerkt. Victoria heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een vergissing, dat BMS Budgetbeheer B.V. immers volgens de benoemingsbeschikking van 27 juni 2016 de bewindvoerder van [X] is en dat thans wordt verzocht om een andere rechtspersoon dan de oorspronkelijke eisende partij op te nemen. Victoria, die stelt niet op de hoogte te zijn geweest van het bewind en de identiteit van de bewindvoerder van [X] , heeft er op mogen vertrouwen dat in eerste aanleg namens de juiste partij is gedagvaard. Wanneer de partijaanduiding wordt gewijzigd, wordt Victoria volgens haar stelling onredelijk in haar belangen geschaad.

3.4

Uitgangspunt is dat een procedure in hoger beroep dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Het hof overweegt allereerst dat ter zitting van het hof is gebleken dat al op 24 juli 2017, dus nog vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige procedure, de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam Zeker in plaats van BMS Budgetbeheer B.V. heeft benoemd tot bewindvoerder over [X] . Tevens blijkt uit het door Zeker overgelegde uittreksel uit het handelsregister dat BMS Budgetbeheer een handelsnaam is van Zeker. Victoria heeft haar stelling dat BMS Budgetbeheer desondanks een andere rechtspersoon dan Zeker zou zijn, geenszins onderbouwd. Het hof gaat daarom verder aan deze stelling voorbij en stelt vast dat de processuele wederpartij van Victoria in hoger beroep dezelfde is als in eerste aanleg. Gezien vorenstaande feiten en omstandigheden neemt het hof verder als vaststaand aan dat BMS Budgetbeheer B.V. als gevolg van een kennelijke verschrijving als eisende partij in de dagvaarding in eerste aanleg is opgenomen. In geval van een vergissing in de aanduiding van een partij is een verzoek tot wijziging toelaatbaar, tenzij de wederpartij stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Victoria heeft weliswaar gesteld dat dat laatste het geval is, maar zij heeft haar stelling niet nader onderbouwd met feiten waaruit dat volgt, wat wel van haar verwacht mocht worden gezien de betwisting ervan door Zeker. Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat door de onjuiste aanduiding van de bewindvoerder bij Victoria verwarring is ontstaan over de identiteit van de bewindvoerder. Ter zitting van het hof is daarentegen namens Victoria desgevraagd verklaard dat voor haar in ieder geval duidelijk is (geweest) dat in beide instanties [Z] namens de bewindvoerder voor [X] optreedt. Het verzoek van Zeker wordt daarom toegewezen; dit betekent dat de procedure ook in hoger beroep wordt gevoerd door Zeker. Grief 1 slaagt derhalve, terwijl het beroep van Victoria op niet-ontvankelijkheid van Zeker in het hoger beroep faalt om dezelfde redenen als hiervoor overwogen.

Het aanbod van een arbeidsovereenkomst door Victoria

3.5

De grieven 3 tot en met 6 zien alle in de kern op de vraag of Victoria al dan niet heeft mogen afgaan op de uitlatingen van [X] en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zeker heeft zich allereerst beroepen op het arrest Westhoff/Spronsen van de Hoge Raad van 12 september 1986 (ECLI:NL:HR:1986:AC2628) en gesteld dat dit arrest analoge toepassing verdient omdat het onderhavige geval weliswaar geen eenzijdige ontslagname betreft, met alle gevolgen van dien voor de werknemer, maar de “afwijzing” door [X] van een aanbod van Victoria om bij haar in dienst te treden, die vergelijkbaar ernstige gevolgen voor hem heeft gehad. Het hof is met Victoria van oordeel dat voor analoge toepassing van dit arrest in casu geen plaats is aangezien de situatie van [X] wezenlijk afwijkt van een werknemersopzegging van een arbeidsovereenkomst. De “afwijzing” van het bedoelde aanbod van Victoria door [X] , raakt de - onder 2.1 genoemde - arbeidsovereenkomst tussen laatstgenoemde en Schoonkantoor.nl immers niet. Van een bijzondere onderzoeksplicht van Victoria naar analogie van genoemd arrest, zoals door Zeker is bepleit, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake geweest.

3.6

Naar het hof begrijpt, beroept Zeker zich er vervolgens enerzijds op dat [X] het aanbod van Victoria heeft verworpen onder invloed van een tijdelijke stoornis van zijn geestvermogens en dat dit nadelige gevolgen voor hem heeft gehad, terwijl zij anderzijds betwist dat [X] te kennen heeft gegeven dat hij niet bij Victoria in dienst wilde treden. Volgens Zeker heeft Victoria moeten begrijpen dat [X] psychische problemen had door de diverse gesprekken met [X] zelf, uit de informatie die Victoria van Schoonkantoor.nl had gekregen over de arbeidsongeschiktheid van [X] en uit het feit dat [X] kennelijk onder bewind stond omdat de salarisstroken van [X] naar een postbus in Almere werden gezonden terwijl [X] in Amsterdam woonde. Victoria heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze stellingen van Zeker.

3.7

Voor zover Zeker bedoeld heeft om met zoveel woorden een beroep te doen op het bepaalde in artikel 3:34 BW, overweegt het hof het volgende. Uit de overgelegde informatie van de behandelend psycholoog drs. A. Bouchareb en psychiater

dr. W. Lionarons van 22 december 2016 blijkt weliswaar (als voorlopige diagnose) van depressieve klachten en een posttraumatische stress-stoornis bij [X] , maar hiermee is voorshands niet aannemelijk gemaakt dat het verwerpen van de aangeboden arbeidsovereenkomst onder invloed van deze of een dergelijke stoornis is gedaan dan wel dat ten tijde van het verwerpen van de aangeboden arbeidsovereenkomst een geestelijke stoornis een redelijke waardering van de hierbij betrokken belangen belette. Zeker heeft onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het verwerpen van de aangeboden arbeidsovereenkomst op dat moment voor [X] nadelig was, zodat het rechtsvermoeden van de tweede volzin van artikel 3:34 lid 1 BW ook niet opgaat.

3.8

Daarbij komt dat Victoria heeft aangevoerd dat zij zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de omstandigheden van [X] , dat zij herhaaldelijk heeft gesproken met hemzelf, zijn werkgever en zijn neef, en dat haar tijdens de contacten met [X] niet is gebleken dat zijn geestvermogens gestoord waren, zeker niet op het moment waarop [X] haar aanbod heeft afgewezen. De reden die [X] daarvoor opgaf - hij wilde bij zijn arbeidsongeschiktheid één re-integratietraject, terwijl hij met het aanvaarden van het aanbod twee werkgevers zou krijgen en dus twee trajecten - was voor Victoria voldoende aannemelijk en duidt er in haar visie tevens op dat [X] geïnformeerd en weloverwogen een beslissing heeft kunnen nemen. Het hof is dan ook van oordeel dat Victoria de uitlatingen van [X] redelijkerwijs heeft mogen opvatten als de verwerping van haar aanbod. Zeker kan zich er derhalve tegen Victoria niet op beroepen dat bij [X] de wil heeft ontbroken tot het verwerpen van de aangeboden arbeidsovereenkomst.

3.9

Voor zover Zeker betwist dat [X] te kennen heeft gegeven dat hij niet bij Victoria in dienst wilde treden, overweegt het hof dat Victoria haar desbetreffende stellingen met de door haar overgelegde verklaringen van [Y] en [A] vooralsnog voldoende heeft onderbouwd terwijl [Y] daarover ter zitting in eerste aanleg ook mondeling heeft verklaard. In de brief van de toenmalige advocaat van [X] van 22 februari 2017 wordt bovendien vermeld:
“Redelijkerwijs kan de heer [X] niet gehouden worden aan zijn afwijzing van het aanbod dat u hem hebt gedaan.”Het hof acht derhalve voorshands aannemelijk dat [X] daadwerkelijk te kennen heeft gegeven dat hij niet bij Victoria in dienst wilde treden.

3.1

Dat [X] onder beschermingsbewind stond, heeft hem, anders dan Zeker heeft bepleit, niet onbekwaam gemaakt om de aangeboden arbeidsovereenkomst te verwerpen. Tijdens het bewind is de rechthebbende weliswaar ingevolge het bepaalde in artikel 1:438 BW niet langer bevoegd tot het beheer over de onder bewind staande goederen en kan hij of zij slechts met medewerking van de bewindvoerder of met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken. De rechthebbende blijft echter handelingsbekwaam en kan derhalve zelfstandig een arbeidsovereenkomst aangaan of een aanbod daartoe verwerpen. De grieven 3 tot en met 6 falen derhalve.

De eisen van artikel 38 lid 3 van de cao

3.11

Ten slotte heeft Zeker zich op het standpunt gesteld dat bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst geen rekening is gehouden met artikel 38 lid 3 van de cao, volgens welke bepaling de nieuwe werkgever, in dit geval Victoria, rekening dient te houden met onder meer artikel 8 van de cao. Het door Victoria gedane aanbod voldoet, volgens Zeker, niet aan het bepaalde in artikel 8 van de cao. De aangeboden arbeidsovereenkomst bevat immers een zeer beperkend concurrentie- en relatiebeding, dat niet valt onder de in artikel 8 van de cao vermelde wijzigingen die een werknemer tijdens de arbeidsovereenkomst dient te accepteren. Het aanbod is derhalve gelet op artikel 38 lid 4 van de cao ongeldig en Victoria zal zo spoedig mogelijk alsnog een geldig aanbod moeten doen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017, aldus Zeker. Victoria heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze stellingen en acht de uitleg die Zeker geeft aan de betreffende cao-bepalingen onjuist. Wat hier ook van zij, het hof stelt voorop dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.9 is overwogen, voorshands wordt aangenomen dat [X] het aanbod van Victoria heeft verworpen. Victoria heeft onweersproken aangevoerd dat [X] daarbij niet heeft uitgesproken dat hij één, of verschillende, voorwaarde(n) uit de aangeboden arbeidsovereenkomst niet wil of kan aanvaarden. In de brief van zijn toenmalige advocaat van 22 februari 2017, waarin wordt gesteld dat [X] alsnog de aangeboden arbeidsovereenkomst wenst te ondertekenen, wordt hier ook niet over gerept. Nu partijen over de inhoud van het gedane aanbod niet met elkaar hebben onderhandeld en [X] het aanbod in algemene zin heeft verworpen, heeft Victoria niet hoeven begrijpen dat [X] (wel) een aangepast aanbod, te weten een arbeidsovereenkomst zonder of met een gewijzigd concurrentie- en relatiebeding, had willen aanvaarden. Om die reden kan [X] zich er thans niet op beroepen dat het aanbod dat hij heeft afgeslagen niet aan de eisen van de cao voldoet. Ook grief 2 slaagt daarom niet.

Slotsom

3.12

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Zeker q.q. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Zeker q.q. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Victoria begroot op € 726,00 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, W.H.F.M. Cortenraad en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.