ECLI:NL:GHAMS:2018:2374

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.171.095/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/548108/HA ZA 13-876

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juli 2018

inzake

ZISCHI ONTWIKKELING B.V.(voorheen:
Vlietmark Ontwikkeling B.V.)
,

gevestigd te Amstelhoek, gemeente De Ronde Venen,

appellante in het principale beroep,

geïntimeerde in het incidentele beroep,

advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam,

tegen

1.V.O.F. WESTEINDERHAGENVASTGOED,

gevestigd te Kudelstaart, gemeente Aalsmeer,

2.
[X] TRADING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,

3.
[Y] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden in het principale beroep,

appellanten in het incidentele beroep,

advocaat: mr. J.W. Verhoef te Uithoorn.

Partijen worden hierna wederom Vlietmark, Westeinderhagen, [X] Trading, [Y] Beheer en (laatstgenoemde drie gezamenlijk) Westeinderhagen c.s. genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

In deze zaak heeft het hof op 13 juni 2017 een tussenarrest gewezen. In dit arrest is Vlietmark in de gelegenheid gesteld een akte te nemen en Westeinderhagen c.s. om hierop bij akte te reageren, onder het aanhouden van iedere verdere beslissing.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- een akte zijdens Vlietmark;

- een antwoordakte zijdens Westeinderhagen c.s.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenarrest van 16 augustus 2016 heeft het hof in rechtsoverweging 3.17 geoordeeld dat het debat tussen partijen met betrekking tot de vordering van Vlietmark van € 464.464,64 (gebaseerd op verbintenissen tot ongedaanmaking), onvoldragen is. Vlietmark is daarom in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld de grondslag van haar vordering bij akte te preciseren en nader te adstrueren, waarna Westeinderhagen c.s. hierop bij akte mochten reageren. Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen. Omdat het debat ook nadien nog immer onvoldragen was en met name een reactie door Vlietmark was gewenst op een aantal standpunten van Westeinderhagen c.s. in hun laatste akte, heeft het hof partijen in het tussenarrest van 13 juni 2017 in de gelegenheid gesteld het debat te vervolgen door het nemen van aktes, eerst Vlietmark en daarna Westeinderhagen c.s.

Verzoek terug te komen op beslissing in tussenarrest 16 augustus 2016

2.2.

Vlietmark heeft bij het pleidooi in hoger beroep op 19 april 2016 betoogd dat Westeindehagen c.s. hun vorderingen op Vlietmark op 22 januari 2015 aan derden hebben overgedragen en Westeinderhagen c.s. dus ten tijde van het inroepen van de (buitengerechtelijke) ontbinding op 1 juni 2015 geen vordering meer hadden op Vlietmark, waardoor deze ontbinding geen rechtskracht zou hebben. Dit zou tot gevolg moeten hebben dat Westeinderhagen c.s. niet ontvankelijk zijn, althans hun vorderingen moeten worden afgewezen, aldus Vlietmark. Het hof heeft dit betoog in het tussenarrest van 16 augustus 2016 (onder 3.5) verworpen, omdat noch Westeinderhagen, noch de verkrijgers van de vorderingen de cessie aan Vlietmark hebben medegedeeld in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW, zodat de overdracht vanwege het ontbreken van een constitutief vereiste (nog) onvoltooid is.

In haar akte van 11 oktober 2016 stelt Vlietmark dat Westeinderhagen c.s. tijdens de schorsing bij voormeld pleidooi de bewuste mededeling hebben gedaan. Dit brengt met zich dat het hof op zijn eerdere beslissing moet terugkomen en oordelen dat de overdracht van de vorderingen van Westeinderhagen c.s. op Vlietmark op de derden is voltooid, aldus Vlietmark. Het hof verwerpt dit betoog. Westeinderhagen c.s. betwisten gemotiveerd dat zij tijdens de bedoelde schorsing de bewuste mededeling hebben gedaan, terwijl Vlietmark in gebreke is gebleven haar stelling nader te onderbouwen. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de overdracht nog steeds niet is voltooid, daargelaten overigens dat een (gestelde) overdracht op 19 april 2016 geen gevolgen zou hebben voor de rechtsgeldigheid van de ontbinding door Westeinderhagen c.s. op 1 juni 2015.

Vorderingen uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen

2.3.1.

Vlietmark heeft bij akte van 11 oktober 2016 haar vordering uit hoofde van verbintenissen tot ongedaanmaking verminderd tot een bedrag van € 422.628,44. Nu hiervan volgens Vlietmark een bedrag van € 9.634,67 moet worden afgetrokken vanwege door Vlietmark ontvangen huur ter zake van de percelen [percelen B] , vordert zij een bedrag van € 412.993,77.

Als grondslag voor haar vordering voert Vlietmark aan dat zij, dan wel [B] Bouw B.V. (hierna: [B] ), uit hoofde van de koopovereenkomst en de Side letter van 21 juni 2011 (hierna: de Side letter) ten behoeve van project [project B] in totaal een bedrag van € 422.628,44 aan Westeinderhagen c.s. en derden heeft voldaan. Nu ingevolge de (buitengerechtelijke) ontbinding door Westeinderhagen c.s. verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan, dienen Westeinderhagen c.s. dit bedrag aan haar te restitueren, aldus Vlietmark.

2.3.2.

Vlietmark splitst haar vordering van € 422.628,44 in voormelde akte uit in een aantal deelvorderingen, die zij nader onderbouwt middels productie 21 (hierna: het kostenoverzicht) en productie 22 (bestaande uit bijlagen; hierna: de bijlage(n)). Het hof zal de deelvorderingen van Vlietmark hierna zoveel mogelijk gegroepeerd bespreken (rechtsoverweging 2.5-2.20). De gevorderde bedragen die het hof in de rechtsoverwegingen hierna noemt komen overeen met de bedragen als opgenomen in het kostenoverzicht in de kolom
“kosten”; ter nadere aanduiding van de afzonderlijke bedragen zal het hof steeds achter ieder bedrag de betalingsdatum vermelden als opgenomen in de kolom
“betalingen”in het kostenoverzicht (niet de factuurdatum omdat die regelmatig niet met de werkelijke factuurdatum correspondeert; bij de betalingsdatum is dat overigens incidenteel ook het geval). De bijlagen bestaan vooral uit facturen en betalingsbewijzen. Zonodig zal het hof ook verwijzen naar de bijlage(n).

2.3.3.

Bij de bespreking van de deelvorderingen neemt het hof onder meer het volgende tot uitgangspunt:

- de ontbinding van de koopovereenkomst heeft tot gevolg dat ook de Side letter is ontbonden. Volgens de aanhef van de Side letter is deze immers
“onlosmakelijk verbonden”met de koopovereenkomst;

- het gegeven dat partijen op enig moment stilzwijgend zijn overeengekomen dat Vlietmark de ontwikkeling van het project
medezelf ter hand nam (rechtsoverweging 3.10 tussenarrest 16 augustus 2016), heeft - anders dan Westeinderhagen c.s. betogen - niet tot gevolg dat vanaf dat moment door Westeinderhagen
zelfgemaakte ontwikkelingskosten die zij aan Vlietmark doorberekende en Vlietmark vervolgens aan Westeinderhagen betaalde, geen verbintenissen tot ongedaanmaking van Westeinderhagen jegens Vlietmark oplevert. Voor deze ontwikkelingskosten bleef (op grond van artikel 3 van de Side letter) de oorspronkelijke afspraak gelden dat zij deze van Vlietmark vergoed kreeg, zodat na de ontbinding - voor zover deze vergoedingen hebben plaatsgevonden - verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan;

- de schade die Westeinderhagen c.s. bij sommige ongedaanmakingsverbintenissen ter verrekening opvoert (met als grondslag dat de ontwikkelingsactiviteit in kwestie juist tot schade heeft geleid), wordt niet in de onderhavige procedure vastgesteld maar zal door Westeinderhagen c.s. in de schadestaatprocedure moeten worden gevorderd.

2.4.

Overigens wordt in het slot van rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest van 16 augustus 2016 overwogen dat (1) de ongedaanmakingsverplichting voor betalingen van Vlietmark aan Westeinderhagen c.s. geldt vanaf 1
juli2011 en (2) grief 8 in het principaal appel slaagt. Het hof komt in zoverre op deze overwegingen terug dat (1) de ongedaanmakingsverplichting geldt vanaf 1
juni2011 en (2) grief 8 in het principale appel faalt. Westeinderhagen c.s. zijn weliswaar tot ongedaanmaking gehouden, maar niet omdat Vlietmark rechtsgeldig had ontbonden (grief 8 is gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank dat door het hof is bevestigd) maar omdat Westeinderhagen (op 1 juni 2015) rechtsgeldig heeft ontbonden.

Rentevergoedingen

2.5.

Vlietmark vordert onder meer de bedragen van € 4.854,78 (betaling 27 juni 2011), € 682,03 (betaling 27 juni 2011), € 4.276,25 (betaling 27 juni 2011), € 682,03 (betaling 27 juni 2011), € 4.918,81 (betaling 1 juli 2011), € 864,53 (betaling 16 augustus 2011), € 4.313,87 (betaling 4 oktober 2011), € 852,03 (betaling 4 oktober 2011), € 4.963,04 (betaling 4 oktober 2011), € 852,03 (betaling 4 oktober 2011),

€ 318,16 (betaling 29 december 2011), € 13.451,15 (betaling 29 december 2011)

€ 3.887,82 (betaling 29 december 2011), € 358,40 (betaling 15 februari 2012),

€ 11.148,00 (betaling 10 april 2012), € 1.908,96 (betaling 2 juli 2012), € 11.057,87 (betaling 2 juli 2012), € 11.057,87 (betaling 19 september 2012) en € 954,48 (betaling 19 september 2012). In totaal gaat het om een bedrag van € 81.402,11. Vlietmark voert als grondslag voor deze vordering aan dat zij de opgesomde bedragen ingevolge artikel 2 van de Side letter aan Westeinderhagen heeft voldaan als vergoeding voor de rente die Westeneinderhagen aan Rabobank en [B] en [C] verschuldigd werd (vanwege door deze aan Westeinderhagen verstrekte leningen ter zake van het project [project B] ).

Nu Westeinderhagen c.s. niet betwisten dat voormelde bedragen door Vlietmark aan Westeinderhagen betaald zijn en - op twee na te melden bedragen na - dat deze bedragen rentevergoedingen zijn in de zin van artikel 2 van de Side letter, gaat het hof hiervan uit. De ontbinding van de koopovereenkomst (inclusief Side letter) brengt derhalve met zich dat Westeinderhagen verplicht is de door Vlietmark aan haar betaalde rentevergoedingen - als verbintenis tot ongedaanmaking - te restitueren.

Westeinderhagen c.s. voeren het verweer dat Vlietmark voor de maanden juni/juli 2011 een bedrag van € 4.918,81 te veel aan rentevergoedingen vordert (drie maal de vergoeding in plaats van twee maal). Naar het oordeel van het hof volgt de juistheid van het standpunt van Westeinderhagen c.s. uit het kostenoverzicht en de bijlagen 3, 4, 5 en 7 en 8. Vlietmark heeft in haar akte van 11 juli 2017 echter als subsidiaire grondslag voor het teveel betaalde bedrag van € 4.918,81 een beroep gedaan op onverschuldigde betaling. Nu Westeinderhagen c.s. deze grondslag niet betwisten en evenmin betogen dat deze te laat is aangevoerd, zal ook het bedrag van € 4.918,81 worden toegewezen.

Westeinderhagen c.s. voeren voorts het verweer dat het door Vlietmark als rente opgevoerde bedrag van € 3.887,82, dat in het kostenoverzicht bij betalingsdatum 29 december 2011 wordt aangeduid als
“Rente okt./nov./dec. RC755”(bijlage 32), geen betrekking heeft op project [project B] . Gezien de opstelling van bijlage 32 is het hof van oordeel dat Westeinderhagen c.s. hun verweer dat gemeld bedrag geen betrekking heeft op rente ter zake van het project [project B] onvoldoende hebben gemotiveerd. Voor zover de vordering ziet op het bedrag van € 3.887,82 zal deze dus evenzeer worden toegewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van € 81.402,11 zal worden toegewezen.

Ontwikkelingskosten

2.6.

Vlietmark vordert de bedragen van € 7.628,00, € 46.985,00, € 2.150,00,

€ 2.460,00, € 2.337,00 en € 3.230,00 (betaling17 juni 2011), in totaal een bedrag van

€ 64.790,00 (exclusief btw). Als grondslag voor deze vordering voert Vlietmark aan dat zij bedoelde bedragen ingevolge artikel 3 van de Side letter aan Westeinderhagen heeft voldaan vanwege door Westeinderhagen - vóór het aangaan van de koopoverenkomst - voldane ontwikkelingskosten voor het project [project B] .

Nu Westeinderhagen c.s. niet betwisten dat voormeld totaalbedrag van € 64.790,00 door Vlietmark aan haar is betaald en ziet op de ontwikkelingskosten als bedoeld in artikel 3 van de Side letter, gaat het hof hiervan uit (zie ook rechtsoverweging 3.1 sub (ix) van het tussenarrest van 16 augustus 2016). De ontbinding van de koopovereenkomst brengt met zich dat Westeinderhagen verplicht is het door Vlietmark aan haar betaalde bedrag van € 64.790,00 te restitueren.

2.7.

Vlietmark vordert de bedragen van € 1.487,50 (betaling 16 augustus 2011),

€ 2.091,48 (betaling 16 augustus 2011), € 708,05 (betaling 16 augustus 2011),

€ 579,49 (betaling 16 augustus 2011), € 1.892,10 (betaling 16 augustus 2011) en

€ 571,20 (betaling 29 december 2011), en derhalve in totaal € 7.329,82. Deze bedragen betreffen diverse (onbenoemde) ontwikkelingskosten voor het project [project B] , die door Westeinderhagen (ná het aangaan van de koopovereenkomst) aan derden zijn betaald en vervolgens aan Vlietmark zijn doorbelast. Nu Westeinderhagen niet betwisten dat Vlietmark de bedragen uit hoofde van artikel 3 van de Side letter aan haar heeft voldaan, dient zij het bedrag van € 7.329,82 aan Vlietmark te restitueren.

2.8.

Vlietmark vordert de bedragen van € 165,00 (betaling 4 oktober 2011) en € 11.188,79 (betaling 16 juli 2012), en derhalve in totaal € 11.353,79. Het bedrag van € 165,00 betreft leges voor sloopactiviteiten die door de gemeente Ronde Venen aan [A] - middellijk vertegenwoordiger van Westeinderhagen - in rekening zijn gebracht en op verzoek van laatstgenoemde door Vlietmark aan de gemeente zijn betaald. Voor het bedrag van € 11.188,79 geldt hetzelfde met dien verstande dat de gemeente dit bedrag in rekening heeft gebracht aan Amstelhoek, rechtsvoorgangster van Westeinderhagen, aldus Vlietmark.

Naar het oordeel van het hof hebben Westeinderhagen c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat de leges ontwikkelingskosten in de zin van artikel 3 van de Side letter betroffen, die - uit praktische overwegingen - niet eerst door Westeinderhagen aan de gemeente zijn betaald en vervolgens door Westeinderhagen aan Vlietmark zijn doorbelast, maar rechtstreeks door Vlietmark aan de gemeente zijn betaald. Dat de facturen abusievelijk zijn gericht aan [A] en Amstelhoek, laat onverlet dat Westeinderhagen tot betaling hiervan was gehouden. Nu Vlietmark de bedragen hoe dan ook heeft gedragen, dient Westeinderhagen deze te restitueren. De vordering van € 11.353,79 zal derhalve worden toegewezen.

2.9.

Vlietmark vordert verder de bedragen van € 75.000,00 (betaling 1 maart 2012) en € 86.400,00 (betaling 7 maart 2012), en dus in totaal € 161.400,00. Als grondslag voor deze vordering voert Vlietmark aan dat met deze bedragen [D] , [L] en V.O.F. [D] Electroshop als huurders van de percelen [adres 3] , [adres 4] en [adres 1] (hierna: de huurders) zijn uitgekocht, waardoor deze percelen ter vrije beschikking van Westeinderhagen kwamen. Ingevolge de
“overeenkomst tot beëindiging van de huur”(bijlage 42) diende Westeinderhagen een bedrag van € 161.400,00 aan de huurders te betalen. Vlietmark heeft dit bedrag - ingevolge artikel 3 van de Side letter - namens Westeinderhagen voldaan door

€ 75.000,00 over te maken op de derdengelden rekening van de advocaat van Westeinderhagen (die dit bedrag heeft doorbetaald aan de huurders) en € 86.400,00 op de derdengelden rekening van de advocaat van de huurders, aldus nog steeds Vlietmark.

Nu Westeinderhagen c.s. niet betwisten dat voormeld totaalbedrag van € 161.400,00 door Vlietmark namens Westeinderhagen aan de huurders is betaald en ziet op de ontwikkelingskosten als bedoeld in artikel 3 van de Side letter, gaat het hof hiervan uit. De ontbinding van de koopovereenkomst brengt met zich dat Westeinderhagen verplicht is het door Vlietmark ten behoeve van haar aan de huurders te betalen bedrag van € 161.400,00 te restitueren. Het gegeven dat de betalingen uit praktische overwegingen niet eerst door Westeinderhagen zijn verricht en vervolgens door haar zijn doorbelast aan Vlietmark, maar door laatstgenoemde via derdengeldenrekeningen aan de huurders zijn betaald, staat niet aan het aannemen van een restitutieverplichting in de weg.

2.10.

Vlietmark vordert voorts een bedrag van € 12.614,00 (betaling 3 april 2012). Dit bedrag betreft een factuur van mr. Verhoef voor (schikkings)werkzaamheden ter verkrijging van de vrije beschikking over de percelen [adres 3] , [adres 4] en [adres 1] , door uitkoop van de huurders (zie over deze uitkoop rechtsoverweging 2.9). Partijen spraken af dat mr. Verhoef, hoewel hij deze werkzaamheden had verricht in opdracht van Westeinderhagen, rechtstreeks aan Vlietmark zou declareren, aldus Vlietmark. Nu Westeinderhagen c.s. niet (voldoende gemotiveerd) betwisten dat het bewuste bedrag door Vlietmark aan mr. Verhoef is betaald voor voormelde werkzaamheden en dit ontwikkelingskosten als bedoeld in artikel 3 van de Side letter, betreffen, dient te vordering te worden toegewezen. Het (toevallige) gegeven dat de factuur niet op naam van Westeinderhagen is gesteld en door Vlietmark uit praktische overwegingen rechtstreeks aan mr. Verhoef is betaald, maakt dit niet anders.

2.11.

Vlietmark vordert verder een bedrag van € 6.973,70 (betaling 27 juni 2011). Dit bedrag ziet op de rekening van notaris Akkermans ter zake van het opstellen van de koopovereenkomst en een hypotheekakte. Omdat dit ontwikkelingskosten betreffen, diende Vlietmark deze te voldoen, aldus Vlietmark.

Westeinderhagen c.s. voeren het verweer dat de hypotheekakte niets van doen heeft met het project [project B] en dat de kosten van het opstellen van de koopovereenkomst geen ontwikkelingskosten in de zin van artikel 3 van de Side letter betreffen.

Naar het oordeel van het hof heeft Vlietmark - mede in het licht van voormeld verweer - de grondslag van haar vordering onvoldoende toegelicht. Met name heeft zij niet voldoende onderbouwd waarom de notariskosten ontwikkelingskosten in de zin van artikel 3 betroffen en betaling door Vlietmark van de - op haar naam gestelde - rekening van de notaris een door Westeinderhagen ingevolge de koopovereenkomst ontvangen prestatie als bedoeld in artikel 6:271 BW opleverde. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

2.12.

Vlietmark vordert de bedragen van € 942,09 (betaling 10 augustus 2011),

€ 892,50 (betaling 16 september 2011), € 347,08 (betaling 18 oktober 2011) en € 173,54 (betaling 19 januari 2012), en derhalve in totaal € 2.355,21. De bedragen betreffen facturen van LRT advocaten en zien op werkzaamheden die zijn verricht in het kader van de verwerving van de percelen voor het project [project B] , zodat het om ontwikkelingskosten gaat, aldus Vlietmark.

Westeinderhagen c.s. voeren het verweer dat zij geen weet hadden van de advisering door LRT advocaten en dat inschakeling van dit advocatenkantoor ook niet met Westeinderhagen was afgesproken.

In het licht van voormeld verweer en de formulering van artikel 3 van de Side letter heeft Vlietmark de grondslag van haar vordering onvoldoende gemotiveerd. Met name heeft zij niet voldoende onderbouwd dat de betaling door Vlietmark van de - op haar naam gestelde - facturen van LRT advocaten een door Westeinderhagen ingevolge de koopovereenkomst ontvangen prestatie als bedoeld in artikel 6:271 BW opleverde. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

2.13.

Vlietmark vordert de bedragen van € 2.307,41 (betaling 19 januari 2012),

€ 50,58 (betaling 17 juli 2012) en € 918,68 (betaling 17 juli 2012), en derhalve in totaal € 3.276,67. Deze bedragen betreffen betalingen door Vlietmark aan makelaarskantoor Korver voor door deze verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de verkoop van de appartementen die middels project [project B] zouden worden gerealiseerd, aldus Vlietmark. De vordering wordt afgewezen. Vlietmark heeft onvoldoende gemotiveerd gereageerd op het verweer van Westeinderhagen c.s. dat deze verkoopactiviteiten geen ontwikkelingskosten betreffen in de zin van artikel 3 van de Side letter, terwijl deze activiteiten ook nog eens voortijdig plaatsvonden en niet met Westeinderhagen waren afgestemd.

2.14.

Vlietmark vordert de bedragen van € 935,34 (betaling 14 februari 2012) en

€ 566,44 (betaling 23 maart 2012), en derhalve in totaal € 1.501,78. De facturen zien op een technisch onderzoek door La Rotonda naar de energieprestaties van aan te brengen installaties en een door La Rotonda uitgevoerde ventilatieberekening, beide werkzaamheden met het oog op de aanvraag van een omgevingsvergunning voor de percelen [percelen B] . Naar het oordeel van het hof heeft Vlietmark onvoldoende gemotiveerd gereageerd op het verweer van Westeinderhagen c.s. dat Vlietmark de opdrachten aan La Rotonda zelf (buiten Westeinderhagen om) heeft gegeven en bovendien op het moment dat Vlietmark zich intensief met de ontwikkeling van het project was gaan bemoeien, waardoor de koopovereenkomst, waaronder artikel 3 van de Side letter, stilzwijgend was gewijzigd en de ontwikkelingsverplichting niet meer exclusief op Westeinderhagen drukte (rechtsoverweging 3.10 tussenarrest 16 augustus 2016). Dit heeft tot gevolg dat niet kan worden aangenomen dat Vlietmark door de betaling van de facturen van La Rotonda een verplichting jegens Westeinderhagen uit hoofde van de koopovereenkomst heeft voldaan, die laatstgenoemde ongedaan moet maken. De vordering wordt afgewezen.

2.15.

Vlietmark vordert een bedrag van € 448,80 (betaling 17 september 2012). Dit betreft een rekening van Waternet aan Vlietmark, die zij als ontwikkelingskosten vanwege de voorgenomen sloop heeft voldaan, aldus Vlietmark. De vordering wordt afgewezen. Vlietmark heeft - mede in het licht van het verweer dat zij deze kosten geheel buiten Westeinderhagen om heeft gemaakt - onvoldoende toegelicht waarom de voldoening door Vlietmark van de (aan haar gerichte) factuur tot een ongedaanmakingsverbintenis van Westeinderhagen zou moeten leiden.

2.16.

Vlietmark vordert een bedrag van € 585,65 (betaling 12 februari 2013). Dit betreft een rekening van Stedin voor het verwijderen van de electriciteitsaansluiting in het kader van de ontwikkeling van het project [project B] , aldus Vlietmark. De vordering wordt afgewezen. Vlietmark heeft onvoldoende gemotiveerd gereageerd op het verweer dat de verwijdering van de electriciteitsaansluiting geheel buiten Westeinderhagen om is gegaan. Het enkele gegeven dat de factuur op naam is gesteld van Westeinerhagen maakt dit niet anders.

2.17.

Vlietmark vordert een bedrag van € 34.744,41 (betaling 12 februari 2013). Als grondslag voor deze vordering voert Vlietmark aan dat dit bedrag het totaalbedrag is dat door haar zusteronderneming [B] aan derden is voldaan als ontwikkelingskosten ten behoeve van het project [project B] . In de interne verhouding tussen Vlietmark en [B] heeft Vlietmark deze kosten steeds gedragen door verrekening in de rekening-courant, aldus Vlietmark.

Westeinderhagen c.s. betwisten gemotiveerd dat het hier gaat om projectontwikkelingskosten als bedoeld in artikel 3 van de Side letter, dat Westeinderhagen toestemming voor het maken van de kosten heeft gegeven en dat de kosten zijn gedragen door Vlietmark.

Naar het oordeel van het hof heeft Vlietmark - mede in het licht van voormelde verweren - de grondslag van haar vorderingen onvoldoende toegelicht. Met name is niet voldoende duidelijk geworden dat de kosten (door Westeinderhagen c.s. geaccordeerde) projectontwikkelingskosten in de zin van artikel 3 van de Side letter betroffen, die uiteindelijk door Vlietmark zijn gedragen (en derhalve de facto als betalingen door haar vallen aan te merken). De vordering zal derhalve worden afgewezen.

Vaste lasten

2.18.

Vlietmark vordert verder de bedragen van € 378,02 (betaling 27 juni 2011)

€ 378,02 (betaling 27 juni 2011), € 640,40 (betaling 2 juli 2012), € 446,30 (betaling 2 juli 2012), € 1.489,00 (betaling 2 juli 2012), € 480,40 (betaling 29 december 2011),

€ 900,00 (betaling 2 juli 2012) en € 900,00 (betaling 19 september 2012). In totaal gaat het om een bedrag van € 5.612,14. Deze bedragen betreffen de vaste lasten van de percelen [percelen B] , met name de verzekeringen, onroerende zaak belasting, waterschapslasten en aanslagen van de gemeente De Ronde Venen. Westeinderhagen bracht deze bedragen steeds bij Vlietmark in rekening, waarop zij deze aan Westeinderhagen betaalde, aldus Vlietmark.

Nu Westeinderhagen c.s. niet betwisten dat voormelde bedragen (1) steeds door Westeinderhagen aan Vlietmark in rekening zijn gebracht en vervolgens door Vlietmark aan haar zijn betaald en (2) zien op de vaste lasten van percelen [percelen B] , gaat het hof hiervan uit. Hoewel in de koopovereenkomst niet letterlijk is bepaald dat Vlietmark deze lasten aan Westeinderhagen zou vergoeden, gingen beide partijen er kennelijk vanuit dat dit voortvloeide uit deze overeenkomst. Nu de lasten derhalve door Vlietmark aan Westeinderhagen zijn betaald uit hoofde van de koopovereenkomst, is Westeinderhagen gehouden deze te restitueren. De vordering van € 5.612,14 zal derhalve worden toegewezen.

lening

2.19.

Vlietmark vordert de bedragen van € 7.500,00 (betaling 6 december 2011) en

€ 2.500,00 (betaling 8 maart 2012), en derhalve in totaal €10.000,00. Deze bedragen zien op door Vlietmark aan Westeinderhagen verstrekte leningen uit hoofde van de koopovereenkomst, aldus Vlietmark. Het hof wijst de vordering af. Westeinderhagen c.s. voeren het verweer dat deze leningen niet zagen op project [project B] maar op een ander project, met name het project “ [V] ”. Het bestaan van dit andere project blijkt uit het door Vlietmark overgelegde bankafschrift waarin wordt vermeld dat Vlietmark aan Westeinderhagen een bedrag van € 7.500,00 overmaakt met de vermelding
“Lening [V] ”(bijlage 26). Dat Vlietmark meent dat leningen uit hoofde van dit project los stonden van de koopovereenkomst, blijkt uit het feit dat Vlietmark laatstgenoemd bedrag (bijlage 26) niet terugvordert, aldus nog steeds Westeinderhagen c.s. Voormelde overboeking met de vermelding
“Lening [V] ”brengt naar het oordeel van het hof met zich dat Vlietmark haar stelling dat partijen geen ander project dan [project B] met elkaar deden, nader had moeten toelichten. Door hiermee in gebreke te blijven, heeft zij haar vordering onvoldoende onderbouwd.

BTW

2.20.

Vlietmark vordert de bedragen van € 12.310,10 (betaling17 juni 2011),

€ 216,60 (betaling 27 juni 2011), € 934,57 (betaling 1 juli 2011), € 1.284,14 (betaling 16 augustus 2011), € 488,25 (betaling 4 oktober 2011), € 754,09 (betaling 4 oktober 2011) € 2.481,40 (betaling 15 februari 2012), en derhalve in totaal € 18.469,15. Deze bedragen hebben betrekking op door Westeinderhagen bij Vlietmark in rekening gebrachte btw, die door Vlietmark aan Westeinderhagen is voldaan.

Westeinderhagen betwist (op het bedrag van € 2.481,40 na, waarover hieronder meer) niet dat zij voormelde bedragen bij Vlietmark in het kader van de uitvoering van de koopovereenkomst in rekening heeft gebracht en dat deze door laatstgenoemde aan haar zijn voldaan. Dit heeft tot gevolg dat de vordering als verbintenis tot ongedaanmaking kan worden toegewezen. Het verweer van Westeinderhagen dat de vordering moet worden afgewezen omdat Vlietmark dit bedrag (mogelijk) niet zal (kunnen) doorbetalen aan de belastingdienst, wordt verworpen. Hoe Vlietmark en de belastingdienst omgaan met het voldoen door Westeinderhagen aan de ongedaanmakingsverbintenis, staat los van het al dan niet bestaan van een ongedaanmakingsverplichting van Westeinderhagen ten opzichte van Vlietmark. Ten aanzien van het bedrag van € 2.481,40 voeren Westeinderhagen c.s. het verweer dat het ziet op andere projecten dan [project B] en derhalve niet op (uitvoering van) de koopovereenkomst. Nu Vlietmark dit verweer onvoldoende gemotiveerd bestrijdt, wordt de vordering in zoverre afgewezen. In totaal zal derhalve een bedrag van

€ 15.987,75 worden toegewezen.

Overig

2.21.

Vlietmark vordert tenslotte de bedragen van € 317,58 (betaling 29 december 2012; bijlage 32) en € 546,37 (betaling 12 september 2009; bijlage 18). Nu Vlietmark voor deze vorderingen geen voor Westeinderhagen voldoende duidelijke en kenbare grondslag heeft aangevoerd, worden deze afgewezen.

Conclusie

2.22.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Vlietmark uit hoofde van verbintenissen tot ongedaanmaking (één uit hoofde van onverschuldigde betaling) zullen worden toegewezen tot een totaalbedrag van € 360.498,61 (= € 81.402,11 + € 64.790,00 + € 7.329,82 + € 11.353,79 + € 161.400,00 + € 12.614,00 + € 5.612,14 + € 15.987,75). Partijen zijn het erover eens dat hiervan een bedrag van € 9.634,67 moet worden afgetrokken vanwege door Vlietmark ontvangen huur voor de percelen [percelen B] . Derhalve resteert een door Westeinderhagen aan Vlietmark te betalen bedrag van € 350.854,94. Voor zover de resterende vorderingen van Vlietmark op ongerechtvaardigde verrijking of andere grondslagen zijn gebaseerd, heeft zij deze onvoldoende toegelicht.

2.23.

Vlietmark vordert voorts de wettelijke handelsrente over de bedragen waaruit de som van € 360.498,61 is opgebouwd, naar het hof begrijpt steeds vanaf de datum waarop de desbetreffende bedragen door Vlietmark aan Westeinderhagen zijn betaald.

Nu de grondslag van de vorderingen verbintenissen tot ongedaanmaking betreffen, heeft Vlietmark naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd gesteld waarom de wettelijke handelsrente verschuldigd is geworden. Dit laat onverlet dat Vlietmark recht heeft op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. De verbintenissen tot ongedaanmaking zijn eerst ontstaan na de (buitengerechtelijke) ontbinding van de koopovereenkomst op 1 juni 2015. Nu Vlietmark niet heeft gesteld dat zij Westeinderhagen nadien in gebreke heeft gesteld met de nakoming van haar verbintenissen tot ongedaanmaking, is Westeinderhagen pas in verzuim geraakt met ingang van de dag van het nemen door Vlietmark van haar akte van 11 oktober 2016. De wettelijke rente zal dus met ingang van deze datum worden toegewezen.

2.24.

Voor zover Westeinderhagen c.s. hebben bedoeld enig bedrag van Vlietmark te vorderen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (nr. 34 akte 8 november 2016) en /of ongedaanmakingsverbintenissen van Vlietmark jegens Westeinderhagen c.s (nr. 36 akte 8 november 2016), hebben zij deze vorderingen onvoldoende toegelicht.

Zekerheid

2.25.

De toewijzing van de gevorderde geldbedragen over en weer resulteert in het volgende:

- Vlietmark moet aan Westeinderhagen een bedrag betalen van € 155.000,00 (contractuele boete), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2013 (rechtsoverweging 3.14 tussenarrest 16 augustus 2016), terwijl

- Westeinderhagen aan Vlietmark de bedragen dient te betalen van (1) € 27.314,00 (geldlening), vermeerderd met de contractuele rente van 3% per jaar vanaf 5 september 2011 (rechtsoverweging 3.18 tussenarrest 16 augustus 2016) en (2)

€ 350.854,94 (ongedaanmakingsverbintenissen), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 oktober 2016.

Na verrekening van de vorderingen resteert (de rente niet meegerekend) een door Westeinderhagen aan Vlietmark te betalen bedrag van € 223.168,94 (= € 27.314,00 + € 350.854,94 - € 155.000,00). Westeinderhagen c.s. hebben deze situatie voorzien en in hun akte van 8 november 2016 betoogd dat zij door het tekortschieten van Vlietmark in haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst in ieder geval een schade hebben geleden van € 911.194,06 (verschil tussen de overeengekomen koopsom van € 1.555.000,00 en de executie-opbrengst van € 643.805,94) en

€ 293.117,50 (rentelasten). Westeinderhagen c.s. vorderen dat het hof reeds in de onderhavige procedure deze schadebedragen zal toewijzen (en voor het vaststellen van de overige schade naar de schadestaatprocedure zal verwijzen).

Omwille van de wenselijkheid dat partijen over de omvang van de schade desgewenst in twee instanties kunnen procederen, zal het hof in de onderhavige procedure geen schadeposten van Westeinderhagen vaststellen en deze (gedeeltelijk) toewijzen. Het hof acht het echter met Westeinderhagen onwenselijk wanneer Westeinderhagen na het wijzen van het onderhavige arrest een aanzienlijk bedrag aan Vlietmark zou moeten betalen, terwijl bepaald niet is uitgesloten dat het saldo van de over en weer te betalen bedragen na het voeren van de schadestaatprocedure in (aanmerkelijke mate) in het voordeel van Westeinderhagen zal uitpakken, terwijl Vlietmark daarvoor mogelijk geen verhaal (meer) zal bieden. Dit brengt met zich dat het hof termen aanwezig acht om ambtshalve aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van veroordelingen van Westeinderhagen tot betaling aan Vlietmark, de voorwaarde te verbinden dat Vlietmark genoegzame zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie. Het hof gaat er vanuit dat partijen over de modaliteiten van de bankgarantie overeenstemming zullen bereiken. Een onherroepelijke garantie volgens het Rotterdams of NVB formulier (laatste versie) door een gerenommeerde Nederlandse bank voldoet in elk geval. Ervan uitgaande dat partijen na het wijzen van het onderhavige arrest hun vorderingen over en weer zullen verrekenen, zodat een door Westeinderhagen c.s. te betalen bedrag resteert van € 223.168,94, zal een bankgarantie moeten worden gesteld voor een bedrag van € 275.000,00. Overigens zou Vlietmark ook ervoor kunnen kiezen voormeld bedrag niet te incasseren, maar de schadestaatprocedure af te wachten.

Ten slotte

2.26.

Voor zover partijen in het ongelijk zijn gesteld en bewijsaanbiedingen hebben gedaan, komt het hof niet aan bewijslevering toe omdat partijen hun betoog (voor zover zij in het ongelijk zijn gesteld) onvoldoende hebben toegelicht.

2.27.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal en incidenteel appel deels slagen en deels falen. Het bestreden vonnis zal (duidelijkheidshalve) geheel worden vernietigd en de vorderingen van partijen zullen deels worden toegewezen en deels worden afgewezen (zie de rechtsoverwegingen 3.14, 3.16, 3.18 en 3.19 van het tussenarrest van 16 augustus 2016 en rechtsoverweging 2.22 van dit arrest).

2.28.

Nu partijen in de procedures in eerste aanleg in conventie en reconventie en in hoger beroep in principaal appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in die procedures compenseren.
Grief 7 in het principale appelslaagt deels.

Vlietmark zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidentele appel worden veroordeeld.

3.De beslissing

Het hof:

3.1

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015, en opnieuw rechtdoende:

3.2.

verklaart voor recht dat

( a) Vlietmark jegens Westeinderhagen toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst en met name jegens Westeinderhagen in verzuim verkeert met betrekking tot de medewerking aan levering van het perceel [adres 2] - [adres 4] en het perceel [adres 1] aan zichzelf, waardoor

( b) de buitengerechtelijke ontbinding door Westeinderhagen op 1 juni 2015 rechtsgeldig is;

3.3.

veroordeelt Vlietmark tot betaling aan Westeinderhagen van de schade geleden vanwege het toerekenbare tekortschieten door Vlietmark en de buitengerechtelijke ontbinding (rechtsoverweging 3.2 sub a respectievelijk b), nader op te maken bij staat;

3.4.

veroordeelt Vlietmark tot betaling aan Westeinderhagen van een bedrag van

€ 155.000,00 (contractuele boete), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 augustus 2013 tot aan de dag der voldoening;

3.5.

veroordeelt Westeinderhagen tot betaling aan Vlietmark van een bedrag van

€ 27.314,00 (geldlening), te vermeerderen met de contractuele rente van 3% per jaar over dit bedrag vanaf 5 september 2011 tot aan de dag der voldoening;

3.6.

veroordeelt Westeinderhagen tot betaling aan Vlietmark van een bedrag van

€ 350.854,94 (verbintenissen tot ongedaanmaking), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 oktober 2016 tot aan de dag der voldoening;

3.7.

veroordeelt Vlietmark in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Westeinderhagen c.s. begroot op nihil aan verschotten en € 9.160,00 voor salaris;

3.8.

compenseert de proceskosten in de procedures in eerste aanleg in conventie en reconventie en in het principaal hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

3.9.

verklaart de veroordelingen onder 3.3-3.7 uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat voor zover het de veroordelingen 3.5 en 3.6 betreft daaraan eerst rechten kunnen worden ontleend indien Vlietmark ten gunste van Westeinderhagen een onherroepelijke bankgarantie heeft doen stellen door een gerenommeerde Nederlandse Bank voor een bedrag van € 275.000,00;

3.10.

wijst af hetgeen partijen meer of anders hebben gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.