ECLI:NL:GHAMS:2018:2309

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.231.235/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juni 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[I] BEHEER B.V.,

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. D.S. Teitleren
mr. T.J. Teggelaar, beiden kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PENN & INK NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Olst-Wijhe,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. A.J. Beljaars-Vinken
mr. P.P.A. Vroegrijk, beiden kantoorhoudende te Breda,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BLUFF B.V.,

gevestigd te Olst-Wijhe,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. A.J. Beljaars-Vinken
mr. P.P.A. Vroegrijk, beiden kantoorhoudende te Breda.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met [A] , verweerster met Penn & Ink en belanghebbende met Bluff. Penn & Ink en Bluff zullen gezamenlijk worden aangeduid met Penn & Ink c.s.

1.2

[A] heeft bij op 22 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad

a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Penn & Ink over de periode vanaf 1 januari 2015,

en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

een derde persoon te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid of tot commissaris van Penn & Ink,

een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,

alsmede om Penn & Ink te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Penn & Ink c.s. hebben bij op 15 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen, en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, en verzocht bij wijze van zelfstandig verzoek een onderzoek te bevelen naar de gang van zaken van Penn & Ink met betrekking tot de gedragingen van [A] en [I] in de periode vanaf 31 december 2014 alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de door [A] in Penn & Ink gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen en een commissaris te benoemen met als enige taak het onderzoeken of partijen tot een minnelijke oplossing van hun geschil kunnen komen, alsmede om [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

[A] heeft bij op 29 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het zelfstandig verzoek van Penn & Ink c.s bedoeld in r.o. 1.3 af te wijzen en Penn & Ink c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Penn & Ink is op 30 maart 1994 opgericht. Penn & Ink houdt zich bezig met het ontwerp, de ontwikkeling, de groothandel en de productie van mode en kleding.

2.2

Op 26 maart 2010 is Bluff opgericht. [B] (verder: [B] ) houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Bluff.

2.3

Sinds 8 april 2010 is Bluff enig bestuurder van Penn & Ink.

2.4

Vanaf 3 maart 2011 werden de aandelen in Penn & Ink gehouden door Bluff (42,5%) en [C] (verder: [C] , 57,5%), destijds de persoonlijke houdstervennootschap van [D] (verder: [D] ). [D] was tot 25 maart 2015 bestuurder van [C] .

2.5

[C] heeft geldleningen aan Penn & Ink verstrekt.

2.6

Tussen [D] en [E] (verder: [E] ) is sinds augustus 2013 een echtscheidingsprocedure aanhangig.

2.7

[A] is op 29 december 2014 opgericht; [D] houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van [A] .

2.8

Bij akte van 31 december 2014 heeft [C] de door haar gehouden aandelen in Penn & Ink overgedragen voor een koopsom van € 11.500 aan [A] . In verband met deze aandelenoverdracht heeft [C] vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening overgedragen aan [A] bij akte van cessie van 31 december 2014. Op dezelfde dag heeft [D] alle aandelen in [C] overgedragen aan [G] , de persoonlijke houdstervennootschap van [E] . Bij e-mail van 13 januari 2015 is de cessie medegedeeld aan Penn & Ink.

2.9

Op 25 maart 2015 is [E] bestuurder van [C] geworden.

2.1

Bij akte van 13 mei 2015 heeft [A] 7,5% van de aandelen in Penn & Ink overgedragen aan Bluff; sindsdien houden [A] en Bluff elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Penn & Ink.

2.11

[D] en [E] hebben in het kader van de echtscheidingsprocedure (2.6) besproken wie van hen met [B] verder zou gaan als medeaandeelhouder van Penn & Ink. In dat kader is een afspraak aan de orde geweest om [B] een recht te verlenen om te kiezen voor één van beiden als zijn medeaandeelhouder in Penn & Ink en daarmee ook te bepalen wie van beiden schuldeiser van Penn & Ink wordt ten aanzien van de geldleningsovereenkomsten (zie 2.5).

2.12

Bij dagvaarding van 15 juli 2015 heeft (onder andere) [C] [A] en [D] in rechte betrokken en de nietigheid c.q. vernietigbaarheid ingeroepen van de rechtshandelingen ter zake van de aandelenoverdracht en de cessie van 31 december 2014 waarmee [A] aandeelhouder van Penn & Ink is geworden en schuldeiser ten aanzien van de geldleningsovereenkomsten. [C] heeft aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [D] daarbij een tegenstrijdig belang had en dat de aandelen tegen een veel te lage koopprijs zijn verkocht.

2.13

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 16 november 2015 is een vordering van [A] tot opheffing van de door [C] op 1 juli 2015 gelegde beslagen op de door [A] gehouden aandelen Penn & Ink afgewezen. Het vonnis is op 31 mei 2016 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd.

2.14

[B] heeft mede namens Penn & Ink in een brief van 27 november 2015 aan [D] medegedeeld dat hij heeft gekozen voor [E] als zijn mede-aandeelhouder en [D] verzocht de aandelen en de geldleningen zo spoedig mogelijk aan (een vennootschap van) [E] over te dragen. Omdat [D] daar niet aan meewerkte heeft [B] samen met [E] een procedure tegen [D] en [A] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant waarin zij nakoming vorderen van de volgens hen gemaakte afspraak om [B] het recht te verlenen zijn medeaandeelhouder in Penn & Ink te kiezen (zie 2.11). De rechtbank Oost-Brabant heeft de vorderingen van [B] bij vonnis van 26 juli 2017 afgewezen.

2.15

[A] , stellend dat de vorderingen uit de geldleningen aan haar zijn gecedeerd, heeft op 2 december 2015 de hoofdsommen, rente en kosten opgeëist en vervolgens ter zake een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland.

2.16

[A] heeft op 17 december 2015 een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer ingediend en de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Penn & Ink over de periode vanaf 1 januari 2014 en onmiddellijke voorzieningen bij Penn & Ink te treffen. Bij beschikking van 13 april 2016 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van [A] afgewezen.

2.17

Bij beschikking van 4 maart 2016 is de echtscheiding tussen [D] en [E] uitgesproken.

2.18

Een screenshot van de Facebookpagina van Penn & Ink van 31 mei 2016 toont een meisje in kinderkleding. De pagina vermeldt onder andere: “
Something new is coming up..Joy.#pennandinkn(..)#joythemuse”.

2.19

In een waarderingsrapport van L.H.M. Schaareman MSc MIF RV en P.C.M. Segers RV van Aeternus B.V. van 18 april 2016 dat betrekking heeft op de waardering van een 57,3% aandelenbelang in Penn & Ink per 31 december 2014 staat onder andere:

“– De activiteiten van Penn & Ink bestaan uit het ontwerpen, ontwikkelen, handelen en produceren van eigen modieuze ‘trendy’ dameskleding – zomer en wintercollectie- voor de modebewuste consument met een bovenmodaal inkomen.

– De activiteiten van Penn & Ink zijn zeer sterk afhankelijk van DGA en enig ontwerper [B] , hij is het creatieve brein achter Penn & Ink. Gezamenlijk met zijn vrouw, [F] , verzorgt hij ook de contacten met de agenten en de merkpositionering voor Penn & Ink. De exploitatie van Penn & Ink is dan ook volledig van hem afhankelijk.

– Deze afhankelijkheid van [B] wordt verder nog eens versterkt doordat hij via zijn personal holding Bluff B.V. de merkrechten houdt van Penn & Ink. Penn & Ink Nederland B.V. exploiteert enkel deze rechten. Hiertoe is, voor zover bij Opdrachtgever bekend, geen licentieovereenkomst opgemaakt.

(…)

Woord- en beeldmerk:

– Penn & Ink is op 14 oktober 2014 als Benelux merk gedeponeerd. De vervaldatum van het het merkrecht is 14 oktober 2024.

– Het logo Penn & Ink Tailors Trade Mark Brooklyn New York is op 31 maart 2010 als beeldmerk gedeponeerd. De vervaldatum van het beeldmerkrecht is 31 maart 2020.

– Houder van zowel het woord- als beeldmerk is Bluff B.V.,nietPenn & Ink Nederland B.V. Verondersteld wordt dat Penn & Ink deze gedurende de exploitatie mag exploiteren, maar dat de revenuen van de verkoop van merkrechten te zijner tijd alleen ten goede komen aan Bluff B.V.”

2.2

Een factuur van De Modefabriek BV aan Penn & Ink van 18 mei 2016 heeft betrekking op de kosten voor een stand op de Kleine Fabriek van juli 2016, voor de labels Penn & Ink NY en JOY. the muse (de kinderkledinglijn).

2.21

Een affiche van Penn & Ink vermeldt onder andere:

“Penn & Ink N.Y.

JOY.the muse

JOIN US!

10-11 July 2016

MODEFABRIEK

AMSTERDAM RAI

(…)

PENN&INK N.Y. JOY the muse booth 098

www.pennandink-ny.com

facebook.com/pennandinkyny instagram.com/pennandinkny”

2.22

In een artikel op www.gynaike.be van 11 juli 2016 wordt [H] (verder: [H] ), de echtgenote van [B] en werkzaam bij Penn & Ink, als volgt geciteerd:

“
We hebben nu ook een kinderlijn gelanceerd, en omdat de Modefabriek samen is gegaan met Kleine Fabriek was dit voor ons de kans om beide merken tegelijkertijd te presenteren.”

2.23

Bij vonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Gelderland ter zake van de vorderingen van [A] (zie 2.15) geoordeeld dat de resterende hoofdsom van de geldleningen, vermeerderd met kosten en rente volledig opeisbaar is geworden, maar dat aan Penn & Ink een beroep op een opschortingsrecht toekomt omdat er onduidelijkheid bestaat over de identiteit van de schuldeiser ( [A] of [C] ). De rechtbank heeft op die grond de vorderingen afgewezen.

2.24

Op 25 oktober 2016 heeft [B] op naam van Bluff de domeinnamen joythemuse.com en joythemuse.nl geregistreerd. Via de websites www.joythemuse.com en www.joythemuse.nl is JOY.the muse als merk gepromoot. Uit een screenshot van de website www.joythemuse.com blijkt dat voor Penn & Ink en JOY. the Muse dezelfde contactgegevens worden gebruikt.

2.25

Op 1 november 2016 is JOY. the muse B.V. opgericht. JOY. the muse B.V. houdt zich bezig met het ontwerp, de ontwikkeling, de handel en productie van mode en kleding (in het bijzonder kinderkleding).

2.26

Op 3 november 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Penn & Ink plaatsgevonden. Naast Bluff zijn [A] en [C] opgeroepen voor deze aandeelhoudersvergadering. In de oproepingsbrief voor deze aandeelhoudersvergadering werd een toelichting hierop gegeven, te weten dat: “G
elet op de huidige onduidelijkheid ten aanzien van het aandeelhouderschap van [A] dan wel [C] BV (…) de te nemen aandeelhoudersbesluiten alle twee maal worden voorgelegd en tweemaal worden genomen en waarbij enerzijds [A] haar stem kan uitoefenen en anderzijds [C] BV haar stem kan uitoefenen.”

2.27

Een screenshot van de facebookpagina van Penn & Ink van 30 november 2016 vermeldt onder andere: “
Almost in stores, Penn & Ink N.Y Joy. the MUSE”

2.28

Op 10 februari 2017 zijn Faith B.V. (verder: Faith), L’eau B.V. (verder: L’eau), Deauphine B.V. (verder: Deauphine), Penn & Ink The Store B.V. (verder: Penn & Ink The Store), Trip B.V. (verder: Trip) en Stone B.V. (verder: Stone) opgericht. Sinds die dag is Faith enig aandeelhouder en enig bestuurder van JOY. the muse B.V., Deauphine, Penn & Ink The Store en Stone. De aandelen in Faith worden voor 90% gehouden door L’eau en voor 10% gehouden door Trip, de persoonlijke houdstermaatschappij van [H] . Enig bestuurder van Faith is L’eau. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van L’eau is [B] . De activiteiten van Deauphine richten zich op het verrichten van bemiddelingsdiensten via agenten in met name de kledingbranche en aanverwante artikelen.

2.29

Op 7 april 2017 is Alain B.V. opgericht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Alain B.V. is Faith. Alain B.V. richt zich op het financieren van diverse activiteiten, zowel binnen als buiten het concern waartoe Alain B.V. behoort. Alain B.V. heeft startkapitaal verschaft aan Stone B.V. en Deauphine door middel van geldleningen. De middelen die benodigd waren om deze geldleningen te kunnen verstrekken zijn onder meer afkomstig van Penn & Ink.

2.3

Een factuur van De Modefabriek aan JOY. the muse B.V. van 7 juni 2017 heeft betrekking op de kosten voor een stand op de Kleine Fabriek in juli 2017 voor de labels JOY. the muse en Penn & Ink NY.

2.31

Per 1 juli 2017 huurt Deauphine het pand aan de [....] . Blijkens de huurovereenkomst die Deauphine als huurder met een vastgoedpartij heeft gesloten mag het pand uitsluitend worden gebruikt als “
(…) showroom ten behoeve van het kledingmerk Penn & INK N.Y. en alle activiteiten voor het merk Penn & Ink in de ruimste zin van het woord.” Op voormeld adres wordt het merk Penn & Ink N.Y gepromoot via “Penn& Ink N.Y. Showroom”. Penn & Ink heeft een garantstelling afgegeven aan de verhuurder voor wat betreft het betalen van de huur van de showroomlocatie.

2.32

Bij brief van 4 juli 2017 heeft [A] stukken opgevraagd en vragen gesteld aan Penn & Ink waarop zij ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering van Penn & Ink van 18 juli 2017 antwoord wil krijgen. In de brief staat onder meer dat van constructief overleg op aandeelhoudersniveau al enige tijd geen sprake meer is, waardoor vragen van [A] onbeantwoord zijn gebleven en dat aan eerdere verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen bovendien geen gehoor is gegeven. [A] heeft het bestuur daarom nogmaals verzocht ter vergadering de volgende onderwerpen (in de brief genummerd a t/m x) te bespreken:

“a. Kan de directie (…) een jaarverslag over de betreffende jaren overleggen houdende de verantwoording en de plannen van de onderneming van de B.V?

b. Cliënte ontvangt graag een (…) overzicht van de besluiten die in het verleden door de algemene vergadering van P&I zijn genomen;

c. Cliënte ontvangt eveneens graag afschriften van notulen van vergaderingen (…)

d. (…) Cliënte verzoekt een afschrift van de bestaande aandeelhoudersovereenkomst en de bevestiging dat deze onverkort tussen de aandeelhouders van kracht is en wordt nageleefd;

e. Cliënte wijst op het genomen besluit tot wijziging van de bezoldiging van de bestuurder van P&I (…). Cliënte verneemt graag waarom de wijzigingen niet aan haar zijn voorgelegd. Tevens verzoekt zij om een afschrift van de gewijzigde managementovereenkomst, alsmede (…) om een afschrift van de in het verleden met de bestuurder gesloten managementovereenkomst(en);

f. (…) Graag ontvangt zij een overzicht van de huidige en geplande winkels[in België, toev. OK]
. Tevens verneemt zij graag waarom het openen van nieuwe winkels en de uitbreiding naar het buitenland niet is voorgelegd aan de algemene vergadering;

g. (…) Cliënte verzoekt de directie toe te lichten waarom deze tussentijdse prognoses en rapportages[van de Vennootschap, toev OK]
zijn gestaakt en cliënte verzoekt verstrekking hiervan te hervatten;

h. (…) Cliënte verzoekt de directie toe te lichten waarom deze maandelijkse onkostenvergoeding[aan [A] , toev. OK]
is gestaakt en cliënte verzoekt de uitkering daarvan te hervatten;

i. (…) Cliënte verzoekt de cijfers[uitgesplitst naar land en regio, toev. OK]
dienovereenkomstig te presenteren.

j. Tussen de beide aandeelhouders is overeengekomen dat na oprichting van P&I de intellectueel eigendomsrechten van Bluff B.V. aan P&I zullen worden overgedragen. Cliënte heeft geconstateerd dat deze overdracht nimmer heeft plaatsgevonden. Op Bluff B.V. rust derhalve de verplichting jegens P&I om genoemde intellectueel eigendomsrechten aan P&I over te dragen. Gelet op de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang (bij de directie), verzoekt cliënte de AV een besluit te nemen over het instellen van een vordering tot nakoming jegens Bluff B.V.”

Verder staat in de brief dat de jaarrekening aanleiding heeft gegeven tot vragen van [A] betreffende details van achterliggende cijfers en feitelijkheden. Het gaat onder meer om vragen met betrekking tot de omzetstijging van 2016 en de stijging van de (overige) personeelskosten en andere kostenposten (als inkoopkosten, huisvestingskosten, vrachtkosten en verkoopkosten).

2.33

Op 14 juli 2017 hebben Bluff en [C] , handelend als aandeelhouders van Penn & Ink, buiten vergadering onder meer de volgende besluiten genomen:

“Overwegende:

(…)

E. Op 26 juni 2017 is de oproepingsbrief voor de algemene vergadering[te houden op 18 juli 2017, toev OK]
toegezonden (bijlage). Partijen wensen over deze geagendeerde onderwerpen buiten vergadering te besluiten

F. Over het (mogelijke) aandeelhouderschap van [C] is een tweetal procedures aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, partijen genoegzaam bekend. Het is afhankelijk van de uitkomst van die procedure (c.q. in hoger beroep/cassatie) of [C] BV aandeelhouder in de Vennootschap is of niet. Voor het geval [C] BV aandeelhouder is in de Vennootschap wordt onderstaand besluit genomen.

Besluiten unaniem:

1. In te stemmen met het nemen van onderstaande besluiten buiten vergadering.

2. Tot vaststelling van het bestuursverslag en de jaarrekening 2016 (…).

3. Tot voeging van de winst over het boekjaar 2016 aan de algemene reserves.

4. Tot décharge van het bestuur voor het gevoerde beleid over boekjaar 2016.”

2.34

Op 18 juli 2017 hebben twee aandeelhoudersvergaderingen van Penn & Ink plaatsgevonden, één in aanwezigheid van Bluff en [A] en één in aanwezigheid van Bluff en [C] . Ter vergadering is [A] ten aanzien van een aantal punten van de brief van 4 juli 2017 (2.32) geïnformeerd. Ten aanzien van een aantal andere punten is aan [A] toegezegd om dit na de vergadering nader uit te zoeken en [A] binnen een maand na de aandeelhoudersvergadering te informeren.

2.35

Op 6 september 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant in een tussenvonnis overwogen dat de vorderingen (zie 2.12) voor zover gebaseerd op vernietiging c.q. nietigheid van de verkoop van de aandelen en de cessie van de vorderingen uit hoofde van de geldleningen niet toewijsbaar zijn.

2.36

Op 10 oktober 2017 heeft [B] een voorstel aan [A] gedaan om haar aandelen in Penn & Ink over te nemen. Op 12 oktober 2017 heeft [A] daarop een tegenvoorstel gedaan. [B] en [A] zijn niet tot overeenstemming gekomen.

2.37

Op 7 maart 2018 is Penn & Ink The Store Rotterdam B.V. opgericht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder is Penn & Ink The Store. Penn & Ink The Store Rotterdam B.V. richt zich op fysieke winkels in onder meer dameskleding.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Penn & Ink en dat gelet op de toestand van Penn & Ink onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – samengevat – naar voren gebracht

a. dat het bestuur van Penn & Ink, Bluff, activiteiten van Penn & Ink overhevelt naar Bluff B.V. (te weten de registratie en exploitatie van intellectuele eigendomsrechten), JOY. the muse B.V. (te weten de kinderkledinglijn JOY. the muse en overige mode), Alain (te weten financiering), Stone, Penn & Ink The Store (te weten de exploitatie van winkels) en Deauphine (te weten het agentschap) (verder – met Penn & Ink The Store Rotterdam B.V. –gezamenlijk aan te duiden als de Bluff vennootschappen), althans aan Penn & Ink toekomende
corporate opportunitiesdoorschuift naar de Bluff vennootschappen, althans nalaat die
corporate opportunitiesbinnen Penn & Ink te ontplooien, en voorts kosten voor deze activiteiten ten laste van Penn & Ink brengt terwijl de opbrengsten en andere voordelen niet volledig aan Penn & Ink ten gunste komen;

b. dat Bluff/ [B] (indirect) (groot) aandeelhouder en bestuurder is van de Bluff vennootschappen, wier activiteiten, aldus [A] , met die van Penn & Ink concurreren, waardoor mogelijk een tegenstrijdig belang aanwezig is, terwijl nagelaten is de aandeelhoudersvergadering van Penn & Ink hierover te informeren, laat staan dat deugdelijke besluitvorming op aandeelhoudersniveau heeft plaatsgevonden over de rechtshandelingen die tussen Penn & Ink en de Bluff vennootschappen worden verricht. In de aandeelhoudersvergadering van Penn & Ink van 18 juli 2017 heeft [A] het bestuur van Penn & Ink gevraagd een toelichting te geven op de constatering van [A] dat [B] een nieuwe vennootschappelijke structuur middels de Bluff vennootschappen heeft opgetuigd waarin met de activiteiten van Penn& Ink concurrerende activiteiten worden ontplooid. De toegezegde toelichting door het bestuur van Penn & Ink is ten onrechte uitgebleven;

c. dat de animositeit op aandeelhoudersniveau tot gevolg heeft dat de benodigde besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van Penn & Ink uitblijft, althans zeer problematisch verloopt. Bij besluitvorming en informatievoorziening wordt het aandeelhouderschap van [A] (nog steeds) miskend. [A] wijst op de aandeelhoudersvergaderingen van Penn & Ink van 3 november 2016 en die van 18 juli 2017. Door de aanwezigheid van [C] bij de aandeelhoudersvergadering van 3 november 2016 kon [A] niet vrijuit met het bestuur van gedachten wisselen over vertrouwelijke informatie. Desgevraagd kon (de advocaat van) Penn & Ink geen antwoord geven op de vraag welke partij stemrecht toekwam en welke besluiten nu eigenlijk zijn genomen. Verder heeft [A] geen idee wat er op de aandeelhoudersvergadering van Penn & Ink van 18 juli 2017 waarvoor alleen Flortis [D] en niet [A] uitgenodigd was heeft plaatsgevonden. [A] heeft voorts niet de gevraagde informatie en stukken (zie haar brief van 4 juli 2018, r.o. 2.32) ontvangen waarop [A] meent recht te hebben.

Bij pleidooi heeft [A] onder meer nog aangevoerd – kort samengevat – dat ook indien juist is dat de vestiging in Rotterdam een franchisenemer is van het merk ‘Penn & Ink’, met de oprichting van Penn & Ink The Store Rotterdam B.V. inbreuk wordt gemaakt op de handelsnaam ‘Penn & Ink N.Y. Store’, waarop Penn & Ink de rechthebbende is.

3.2

Penn & Ink c.s. hebben inhoudelijk verweer gevoerd en bij wijze van een praktische oplossing met betrekking tot de informatievoorziening aan [A] voorgesteld dat de Ondernemingskamer richtlijnen verstrekt over welk deel van de informatie en stukken die door [A] bij brief van 4 juli 2017 zijn verzocht (zie 2.32) Bluff aan [A] dient te verstrekken. Aan die richtlijnen zal Bluff zich conformeren, aldus Penn & Ink c.s. Penn & Ink c.s. hebben aan het in 1.3 bedoelde zelfstandige verzoek – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat de gedragingen van [A] / [D] de continuïteit van Penn & Ink bedreigen. Zij hebben daarbij verwezen naar een opsomming van 28 gedragingen van [A] / [D] en aangevoerd dat [A] / [D] , ondanks hun oorspronkelijke rol als financier en inactieve aandeelhouder op afstand, met hun gedragingen de voortzetting van de bedrijfsvoering binnen de onderneming van Penn & Ink in gevaar brengen.

3.3

[A] heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen het verzoek van Penn & Ink bedoeld onder 1.3. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat Bluff als bestuurder van Penn & Ink geen oog heeft gehad voor het mogelijk ongeoorloofd tegenstrijdig belang dat speelde bij de oprichting van de Bluff vennootschappen. Van deze vennootschappen is [B] (indirect) 90% aandeelhouder en is [H] (indirect) voor de overige 10% aandeelhouder. Het ziet er voorshands naar uit dat de activiteiten van de Bluff vennootschappen met die van Penn & Ink concurreren.De Ondernemingskamer verwijst in dat verband naar de activiteiten van de onder 2.28, 2.29 en 2.37 genoemde vennootschappen (waaronder in ieder geval agentuurwerkzaamheden, het openen van winkels en het uitlenen van gelden) en in het bijzonder naar de activiteiten van JOY. the Muse B.V., waar de kinderkledinglijn JOY. the Muse is ondergebracht. Aannemelijk is dat de kinderkledinglijn JOY. the Muse aanvankelijk binnen Penn & Ink is gestart (in 2014/2015) en later (eind 2016/2017) naar JOY. the Muse B.V. is overgeheveld. De Ondernemingskamer verwijst naar de door [A] overgelegde screenshots van de Facebookpagina van Penn & Ink van 18 juli 2014, 21 oktober 2014, 7 november 2014, 31 mei 2016 en 30 november 2016, de overgelegde screenshots van de website www.joythemuse.com en www.pennandink-ny.com waaruit blijkt dat voor Penn & Ink en JOY. the Muse dezelfde contactgegevens worden gebruikt, de overgelegde screenshots van facebookpagina van JOY. the Muse waaruit blijkt dat JOY. the Muse kleding wordt gepromoot in de showroom van Penn & Ink (2.31), screenshots van de Instagrampagina van Penn & Ink waaruit blijkt dat met die pagina JOY. the Muse kleding wordt gepromoot, een affiche van Penn & Ink waarmee JOY. the Muse wordt gepromoot en weer wordt verwezen naar zowel de website als de social media pagina’s van Penn & Ink (2.21), de facturen van De Modefabriek BV (2.20 en 2.30), en de verklaring van [H] zoals geciteerd op
www.gynaike.be(2.22).

3.6

De Ondernemingskamer is van oordeel dat Penn & Ink rechtshandelingen is aangegaan met de Bluff vennootschappen waarvan vooreerst niet gebleken is welk belang van Penn & Ink daarmee is gediend. Het ziet er naar uit, zoals [A] heeft gesteld, dat Bluff handelingen heeft verricht die strijdig zijn met dat belang. In dit verband wijst de Ondernemingskamer er op dat uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting naar voren is gekomen dat

(i) Penn & Ink zich in het kader van een huurovereenkomst met betrekking tot een showroomlocatie die Deauphine als huurder met een vastgoedpartij is aangegaan, garant heeft gesteld voor betaling van de huur;

(ii) een agentuurovereenkomst met een voormalige handelsagent van Penn & Ink zonder overleg met [A] door Penn & Ink is beëindigd in de periode waarin Deauphine is opgericht (februari 2017); en

(iii) Penn & Ink via Alain gelden heeft geleend aan Stone en Deauphine.

Uit het voorgaande (3.5 en 3.6) volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Penn & Ink.

3.7

Aan de twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van Penn & Ink draagt bij dat onduidelijk is gebleven of (a) personeel, bedrijfsmiddelen en gelden van Penn & Ink (en mogelijk ook: goodwill) op zakelijke wijze ten behoeve van de Bluff vennootschappen worden ingezet en of Penn & Ink daarvoor een redelijke vergoeding ontvangt, (b) er een licentie aan Penn & Ink is verstrekt, al dan niet tegen een vergoeding, ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten ‘Penn & Ink’ en ‘Penn & Ink N.Y.’die volgens Penn & Ink c.s. beiden op naam van Bluff zijn geregistreerd en (c) of Penn & Ink, die volgens [A] eigenaar van de handelsnaam ‘Penn & Ink N.Y. Store’ is als franchisegever en Penn & Ink The Store Rotterdam B.V. als franchisenemer aangemerkt moet worden.

3.8

In een situatie als de onderhavige waarin een van de beide aandeelhouders geen bestuurder is, rust op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die aandeelhouder en diende Bluff ruimhartig openheid te betrachten met betrekking tot het reilen en zeilen van Penn & Ink. Dit geldt te meer waar mogelijk een tegenstrijdig belang dan wel belangenverstrengeling aan de orde is. Bluff heeft [A] in ieder geval niet geïnformeerd over de oprichting van de Bluff vennootschappen, het uitbesteden van activiteiten als agentuurwerkzaamheden, het openen van winkels en het starten van een kinderkledinglijn en de rechtshandelingen genoemd onder 3.6 (i)-(iii). Het argument van Penn & Ink c.s. dat het tegenstrijdig belang is ‘weggeschreven’ in de statuten van Penn & Ink (nu daarin volgens Penn & Ink c.s., kort gezegd, staat dat in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap niettemin op reguliere wijze door haar directeur wordt vertegenwoordigd) laat onverlet dat Bluff als bestuurder van Penn & Ink [A] daarover had moeten informeren. De overige door [A] van Penn & Ink verlangde informatie (zie haar brief van 4 juli 2017, 2.32) is - in ieder geval voor zover het gaat om informatie die ziet op het verleden en de interne (financiële) verantwoording - van belang voor haar positie als aandeelhouder; dat wordt op zichzelf ook niet door Penn & Ink c.s. betwist. Desalniettemin wordt het merendeel van deze informatie, ondanks verzoeken daartoe, niet verstrekt. Een deugdelijke grond daarvoor ontbreekt. Dat er zwaarwegende vennootschapsbelangen aan het verschaffen van de desbetreffende informatie in de weg staan is niet aannemelijk geworden. In het verweerschrift van Penn & Ink c.s. is onder meer naar voren gebracht dat in het verleden is gebleken dat aan [A] medegedeelde bedrijfsgevoelige informatie bij anderen terecht gekomen is. Dat kan wellicht in redelijkheid in de weg staan en/of hebben gestaan aan het verstrekken van bedrijfsgevoelige informatie op bepaalde onderdelen. Nu het merendeel van de thans door [A] gewenste informatie ziet op het verleden en op de interne (financiële) verantwoording kan dat gegeven echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in de weg staan aan het verschaffen van die informatie. Dat Penn & Ink c.s. naar voren hebben gebracht dat zij, bij voorkeur aan de hand van een door de Ondernemingskamer opgestelde richtlijn, de omissie wat betreft het verschaffen van informatie in de eerstkomende algemene vergadering willen helen (waarover hierna onder 3.12), doet aan het voorgaande niet af. Nu [A] in beginsel voor haar informatievoorziening met betrekking tot het reilen en zeilen van Penn & Ink is aangewezen op de algemene vergaderingen van Penn & Ink en Bluff de door artikel 2:8 BW vereiste zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van de aandeelhouders, waaronder hun recht op informatie, levert de falende informatievoorziening jegens [A] gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Penn & Ink te twijfelen.

3.9

De gang van zaken met betrekking tot de aandeelhoudersvergadering van 3 november 2016 waarvoor naast [A] ook [C] als aandeelhouder opgeroepen was (zie 2.26), de dubbele aandeelhoudersvergadering van 18 juli 2017 (zie 2.34) en de voorafgaand aan de vergadering van 18 juli 2017 door [C] genomen besluiten (2.33) roept vragen op, omdat [C] sinds 31 december 2014 geen aandeelhouder meer is van Penn & Ink. De verklaring van Penn & Ink c.s. voor deze gang van zaken, namelijk dat zij zich terughoudend hebben opgesteld in afwachting van de uitkomst van het geschil op het niveau van [A] tussen [I] en zijn ex-echtgenote [E] en de uit hoofde van dat geschil gelegde beslagen en aanhangig gemaakte procedures, acht de Ondernemingskamer geen rechtvaardiging, nog daargelaten dat de Ondernemingskamer reeds in r.o. 3.4 van haar beschikking van 13 april 2016 heeft overwogen dat [A] en niet [C] vooralsnog als aandeelhoudster van Penn & Ink dient te worden aangemerkt en in die positie geen verandering is gekomen.

3.1

Op grond van de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde staat verder vast dat partijen elkaar over en weer verwijten maken en dat er een diepgaand conflict tussen [A] , althans [D] en Bluff, althans [B] bestaat, waarbij zij over en weer beschuldigingen uiten. Dat diepgaand conflict blijkt ook uit procedures die over en weer worden gevoerd. De situatie wordt verder gecompliceerd door het geschil op het niveau van [A] tussen [D] en [E] . Dat geschil - waarover de Ondernemingskamer op zichzelf niet gaat - draagt bij aan de verstoring van de verhoudingen binnen Penn & Ink. Aan te nemen valt dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders van Penn & Ink ten gevolge van dit geschil een patstelling ontstaat en noodzakelijke besluitvorming op aandeelhoudersniveau wordt geblokkeerd. Dat laatste aspect is ook naar voren gebracht in het zelfstandig tegenverzoek. Het voorgaande levert eveneens een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Penn & Ink.

3.11

Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.5 tot en met 3.10, mede in samenhang en onderling verband gezien, blijkt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Penn & Ink. Beide partijen hebben om een onderzoek verzocht. Dat onderzoek zal worden bevolen op de gronden die in het verzoekschrift zijn vermeld. Afgezien van de in het tegenverzoek gestelde patstelling ziet de Ondernemingskamer geen reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Penn & Ink te twijfelen vanwege de gedragingen van [D] dan wel van [A] als aandeelhouder. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Penn & Ink vanaf 1 januari 2015.

3.12

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Penn & Ink zoals die blijkt uit de overwegingen 3.5 tot en met 3.10 en gelet op de daar omschreven rol van Bluff in dat verband noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Penn & Ink met beslissende stem naast Bluff te benoemen en te bepalen dat zonder deze bestuurder Penn & Ink niet vertegenwoordigd kan worden. De bestuurder mag het normaliseren van de betrekkingen tussen de aandeelhouders en de informatievoorziening aan de aandeelhouders, waaronder [A] , tot zijn taak rekenen. Beslissingen omtrent de agendering en bespreking van de door [A] opgeworpen vragen worden aan het beleid van de bestuurder overgelaten. De Ondernemingskamer zal voorts de aandelen in Penn & Ink – steeds met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen. Het door [C] op het aandelenbelang van [A] in Penn & Ink gelegde conservatoire beslag (zie 2.13) staat hieraan niet in de weg.

3.13

De te benoemen bestuurder en de beheerder mogen het tot hun taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.14

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Penn & Ink.

3.15

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Penn & Ink Nederland B.V. over de periode vanaf 1 januari 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Penn & Ink Nederland B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Penn & Ink Nederland B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Penn & Ink Nederland B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Penn & Ink Nederland B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Penn & Ink Nederland B.V. met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Penn & Ink Nederland B.V. en bepaalt dat Penn & Ink Nederland B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder c.q. beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 15 juni 2018.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Penn & Ink Nederland B.V. en benoeming van een derde bestuurder

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing