Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.219.936/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 3 juli 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAPPHIRE INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES,
advocaten:
mrs. H.J. ter Meulenen
A.A.G. Bresters, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mrs. H.J. ter Meulenen
A.A.G. Bresters, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1.[A] ,
wonende te [....] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
advocaat:
mr. I.E. Moustaïne, kantoorhoudende te Hoorn,
mr. I.E. Moustaïne, kantoorhoudende te Hoorn,
3.[C] ,
wonende te [....] ,
4.
[D],
[D],
wonende te [....] ,
5.
[E],
[E],
wonende te [....] ,
6.
[F],
[F],
wonende te [....] ,
7.
[G],
[G],
wonende te [....] ,
8.
[H],
[H],
wonende te [....] ,
9.
[I],
[I],
wonende te [....] ,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLSHARE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1.Het verloop van het geding
1.1
Eiseres (hierna: Sapphire) heeft bij exploten van 18 april 2017 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 juli 2017 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Allshare B.V. (hierna: Allshare) over te dragen aan Sapphire;
b. de prijs per aandeel te bepalen op € 0,07 per datum van het te wijzen arrest, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs en per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum;
c. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde peildatum tot de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van de aandelen;
d. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente op de dag van betaalbaarstelling;
e. Sapphire te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
f. gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van de procedure althans omtrent de kosten van de procedure een zodanige uitspraak te doen als de Ondernemingskamer meent dat behoort.
1.2
Tegen gedaagden sub 1 tot en met 4 en 6 tot en met 10 is op de rol van 25 juli 2017 verstek verleend. Nadat Sapphire de betekeningsstukken ten aanzien van gedaagde sub 5 had overgelegd, is op de rol van 8 augustus 2018 tegen deze gedaagde ook verstek verleend. Op diezelfde roldatum heeft mr. Moustaïne zich gesteld namens [A] (gedaagde sub 1) en [B] (gedaagde sub 2) (hierna afzonderlijk: [A] en [B] en gezamenlijk: [A] c.s.).
1.3
Bij conclusie van antwoord, met producties, hebben [A] c.s. bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Sapphire, met veroordeling van Sapphire in de kosten van het geding.
1.4
Bij conclusie van repliek, met producties, heeft Sapphire haar vorderingen onverkort gehandhaafd.
1.5
Bij conclusie van dupliek, met productie, hebben [A] c.s. hun verweer gehandhaafd.
1.6
De Ondernemingskamer heeft een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 26 april 2018 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Ter Meulen betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties, te weten producties 42 tot en met 47 van Sapphire en producties 18 tot en met 24 van [A] c.s. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting heeft Sapphire verklaard dat zij bereid is om de huidige waarde als uitgangspunt te nemen en dus € 0,20 per aandeel te betalen (zie 3.7). Sapphire heeft aldus haar eis verminderd in die zin dat zij thans overdracht van de aandelen in Allshare vordert tegen € 0,20 per aandeel.
2.De vaststaande feiten
2.1
Allshare richt zich op de ontwikkeling en verkoop van software bestemd voor financiële instellingen en daaraan gerelateerde dienstverlening. Allshare’s belangrijkste product is thans
BankView, een banksoftwareproduct dat onder meer gebruikt wordt door Van Lanschot Kempen N.V. (hierna: Van Lanschot Kempen) en Theodoor Gilissen Bankiers N.V. Allshare is bezig met de ontwikkeling van een nieuw softwarepakket:
eBankView. Het bestuur van Allshare bestaat uit [J] (COO) en [K] (CEO), beiden oud-medewerkers van Van Lanschot Kempen.
BankView, een banksoftwareproduct dat onder meer gebruikt wordt door Van Lanschot Kempen N.V. (hierna: Van Lanschot Kempen) en Theodoor Gilissen Bankiers N.V. Allshare is bezig met de ontwikkeling van een nieuw softwarepakket:
eBankView. Het bestuur van Allshare bestaat uit [J] (COO) en [K] (CEO), beiden oud-medewerkers van Van Lanschot Kempen.
2.2
[A] is één van de oprichters van Allshare en tevens voormalig business manager (1980 tot 2000), CEO (van 2000 tot 2006) en marketing manager (2006 tot 2008) van Allshare. Op 1 juni 2008 is de arbeidsovereenkomst tussen Allshare en [A] geëindigd. [B] heeft van 1999 tot 2001 bij Allshare gewerkt als ‘Quaestor Tester’ en is in die hoedanigheid mede verantwoordelijk geweest voor de kwaliteitsborging van software en (test) processen binnen Allshare.
2.3
De aandelen in Sapphire worden (indirect) gehouden door Van Lanschot Kempen.
2.4
In 2008 heeft Windmill Holding B.V. (hierna: Windmill) een bod gedaan op de aandelen in Allshare van €6,97 per aandeel en een groot deel van de aandelen in Allshare verworven.
2.5
Sapphire heeft bij overeenkomst van 30 juli 2016 ruim 2,2 miljoen aandelen in Allshare, toen corresponderend met ruim 93% van het geplaatste kapitaal, gekocht van Windmill voor € 1, te vermeerderen met een earn-out betaling in geval van een verkoop of beursgang van Allshare binnen drie tot vijf jaar .
2.6
Op 31 oktober 2016 heeft Allshare ruim 3,2 miljoen aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan Sapphire tegen € 0,3308 per aandeel. Sapphire heeft aan haar stortingsplicht voldaan door verrekening met een gedeelte van haar vordering op Allshare uit hoofde van twee door Sapphire aan Allshare verstrekte leningen.
2.7
Sapphire heeft bij brief van 17 november 2016 een bod uitgebracht op de overige aandelen van € 0,25 per aandeel. Enkele aandeelhouders hebben hierna hun aandelen in Allshare overgedragen aan Sapphire. Gedaagden hebben ofwel niet gereageerd op het bod van Sapphire of hebben het bod verworpen.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Sapphire heeft haar vordering gegrond op artikel 2:201a BW. Nu tegen gedaagden sub 3 tot en met 10 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:201a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Sapphire als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Allshare verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Allshare in de algemene vergadering kan uitoefenen en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.2
Sapphire heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Allshare € 56.294,07 bedraagt en is verdeeld in 5.629.407 gewone aandelen op naam, elk met een nominale waarde van € 0,01.
3.3
Sapphire heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Allshare verschaft en 95% van de stemrechten kan uitoefenen overgelegd (kopieën van):
(1) de (doorlopende tekst van de) statuten van Allshare zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 8 augustus 2016 waaruit onder meer blijkt dat de nominale waarde van het aandeel € 0,01 bedraagt (artikel 3.1.1), dat de aandelen in Allshare op naam luiden (artikel 3.1.2), en dat elk aandeel de houder daarvan recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 8.4.1);
(2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Allshare van 12 april 2017, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Allshare € 56.294,07 bedraagt;
(3) een door mr. A.M.G.C. Struycken-Van Daelen, notaris te Amsterdam, gewaarmerkte kopie van het aandeelhoudersregister van Allshare, bijgewerkt tot en met 18 april 2017, waarin ten aanzien van het geplaatste aandelenkapitaal de hiervoor onder (1) en (2) weergegeven getallen zijn vermeld en de volgende aandeelhouders zijn opgenomen: Sapphire (5.463.624 aandelen), Allshare (11.288 aandelen), [A] (126.684 aandelen), [B] (145 aandelen) en gedaagden 3 tot en met 10 (in totaal 27.666 aandelen);
(4) een verklaring van mr. A.M.C. Struycken-Van Daelen, notaris te Amsterdam, van 18 april 2017 waarin zij na controle en beoordeling van in de verklaring genoemde documenten onder meer verklaart, dat op de datum van dagvaarding:
- het geplaatste kapitaal van Allshare uit 5.629.407 aandelen bestaat, met een nominale waarde van € 0,01 per aandeel;
- Sapphire 5.463.624 aandelen houdt in Allshare;
- Allshare 11.288 eigen aandelen houdt;
- ieder aandeel in het kapitaal van Allshare recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van Allshare.
3.4
Bij de toets of Sapphire voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Allshare verschaft en 95% van de stemrechten kan uitoefenen, tellen de 11.288 aandelen die Allshare in haar eigen kapitaal houdt niet mee. Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Sapphire op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 5.463.624 aandelen van de in totaal (5.629.407 aandelen in het geplaatste kapitaal van Allshare minus de 11.288 aandelen die Allshare zelf houdt, is:) 5.618.119 bij deze toets mee te tellen aandelen in het geplaatste kapitaal van Allshare hield, zijnde 97,25% van het (mee te tellen) aandelenkapitaal van Allshare. Voorts is in artikel 8.4.1 van de ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geldende statuten van Allshare bepaald dat ieder aandeel recht geeft op één stem. Aldus verschafte Sapphire op de dag van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Allshare en kon zij evenveel stemmen uitoefenen in de algemene vergadering. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.5
Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.6
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Sapphire worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Sapphire te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.
3.7
Sapphire heeft (aanvankelijk) gevorderd dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op € 0,07 per aandeel althans een door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs. Ter onderbouwing van de gevorderde prijs heeft Sapphire een waarderingsrapport (“
Value analysis of[Allshare]”) overgelegd van B. van Helden (hierna: Van Helden) van Accuracy Netherlands B.V. (hierna: Accuracy) van 11 april 2017. Accuracy heeft in opdracht van Sapphire de aandelen in Allshare gewaardeerd. Deze waardering is uitgevoerd volgens de
Discounted Cash Flow-methode en komt uit op een waarde van 100% van de bij derden uitstaande aandelen van € 381.000 per 31 december 2016. Dit correspondeert met € 0,07 per aandeel in Allshare. Sapphire heeft bij akte houdende overlegging producties een geactualiseerd rapport van Accuracy van 12 april 2018 overgelegd, waarin de waarde van de aandelen in Allshare op grond van de DCF-methode uitkomt op € 0,20 per aandeel per 31 december 2017. Ter zitting van 26 april 2018 heeft Sapphire zich bereid verklaard € 0,20 per aandeel aan de minderheidsaandeelhouders te betalen.
Value analysis of[Allshare]”) overgelegd van B. van Helden (hierna: Van Helden) van Accuracy Netherlands B.V. (hierna: Accuracy) van 11 april 2017. Accuracy heeft in opdracht van Sapphire de aandelen in Allshare gewaardeerd. Deze waardering is uitgevoerd volgens de
Discounted Cash Flow-methode en komt uit op een waarde van 100% van de bij derden uitstaande aandelen van € 381.000 per 31 december 2016. Dit correspondeert met € 0,07 per aandeel in Allshare. Sapphire heeft bij akte houdende overlegging producties een geactualiseerd rapport van Accuracy van 12 april 2018 overgelegd, waarin de waarde van de aandelen in Allshare op grond van de DCF-methode uitkomt op € 0,20 per aandeel per 31 december 2017. Ter zitting van 26 april 2018 heeft Sapphire zich bereid verklaard € 0,20 per aandeel aan de minderheidsaandeelhouders te betalen.
3.8
[A] c.s. hebben (in de conclusie van antwoord en aangevuld in de conclusie van dupliek en tijdens de comparitie van partijen) onder meer de volgende – samengevat weergegeven – bezwaren tegen de gevorderde prijs naar voren gebracht:
a. het waarderingsrapport van Accuracy kan niet als basis voor de vaststelling van de prijs dienen, omdat:
(i) niet duidelijk is wat de opdracht is geweest aan de deskundige, welke werkzaamheden zijn uitgevoerd en welke informatie is gebruikt, terwijl de informatie eenzijdig door Allshare is verstrekt en niet op juistheid c.q. objectiviteit is getoetst;
(ii) Accuracy ten onrechte
eBankView, het
early stagedeel van Allshare, niet (afzonderlijk) heeft gewaardeerd op basis van ontwikkelingskosten dan wel een
scenario-basedwaardering dan wel op basis van de waarderingsmethodiek van professor J. Visser. In dit kader verwijzen [A] c.s. onder meer naar (de waarde van) Avaloq, het Zwitserse “zusterbedrijf” van Allshare en wijzen zij op de grote waarde die een vernieuwd banksoftwareproduct heeft in de nichemarkt waar Allshare actief is;
eBankView, het
early stagedeel van Allshare, niet (afzonderlijk) heeft gewaardeerd op basis van ontwikkelingskosten dan wel een
scenario-basedwaardering dan wel op basis van de waarderingsmethodiek van professor J. Visser. In dit kader verwijzen [A] c.s. onder meer naar (de waarde van) Avaloq, het Zwitserse “zusterbedrijf” van Allshare en wijzen zij op de grote waarde die een vernieuwd banksoftwareproduct heeft in de nichemarkt waar Allshare actief is;
(iii) het rapport materiële onjuistheden en inconsequenties bevat;
(iv) Allshare ten onrechte een bedrag van € 1 miljoen niet aan F. van Lanschot Bankiers N.V. heeft gefactureerd, waardoor de omzet (en daarmee de waardering) lager uitvalt;
(v) niet is onderzocht of Sapphire destijds het door Windmill ten behoeve van ABN AMRO Bank N.V. gevestigde pandrecht op de aandelen in Allshare heeft moeten afkopen, waardoor Sapphire feitelijk een hogere prijs heeft betaald voor de overname van de aandelen dan € 1,00;
b. de ingestelde vordering tot uitkoop althans de daaraan ten grondslag liggende prijs is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat het bestuur van Allshare de belangen van Allshare vermengt met die van Sapphire. Het bestuur voldoet op deze manier niet aan haar zorgvuldigheidsverplichting ex artikel 2:8 BW jegens (al) haar aandeelhouders.
[A] c.s. voeren aan dat er een deskundigenonderzoek dient te worden gelast, waarbij in het kader van de aandelenwaardering dient te worden betrokken:
1. de waarde van het softwareproduct
eBankView;
eBankView;
2. het gegeven dat Allshare, volgens de statutaire doelstelling, is gericht op exploitatie van haar softwareproductie;
3. de (mogelijke) vordering van Allshare op haar bestuurders en/of derden als gevolg van onrechtmatige gedragingen althans onbehoorlijke taakvervulling aangezien zij niet in het belang van Allshare handelen: er is aan F. van Lanschot Bankiers N.V. beduidend minder gefactureerd dan is overeengekomen in het contract en omzet van Allshare is (bewust) onjuist gecategoriseerd waardoor bij de verkoop van BiltLibre aan Centric een hogere earn-out opbrengst kon worden geclaimd, hetgeen leidt tot een lagere waarde van de aandelen in deze uitkoopprocedure.
Sapphire dient voorts op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de stukken die ten grondslag liggen aan de waardering te overleggen, teneinde de Ondernemingskamer althans de door haar aan te wijzen deskundigen de mogelijkheid te bieden een oordeel te vormen over de waarde van het aandeel in Allshare.
3.9
Bij repliek heeft Sapphire onder meer aangevoerd dat afzonderlijke waardering van
eBankViewniet aan de orde is omdat dit product niet los kan worden gezien van het bestaande product
BankView.
eBankViewis enkel een verbeterde versie van het product
BankView. Van Helden heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat in de waardering
eBankViewook als zodanig is betrokken. Bij de waardering is ervan uitgegaan dat
eBankVieween voortzetting is van
BankViewen op het moment dat
eBankViewin de markt wordt gezet, dit niet zal leiden tot een andere cashflow.
eBankViewzal volgens Sapphire geen nieuwe klantenkring aanboren. Allshare zal zich blijven richten op Nederlandse
wealth managers, vermogensbeheerders en effectenhuizen, alleen al omdat
eBankViewniet geschikt is voor implementatie bij bancaire instellingen in het buitenland. Avaloq is een onvergelijkbare onderneming en bovendien zijn Allshare en Avaloq op geen enkele wijze met elkaar verbonden. De door [A] c.s. aangevoerde materiële onjuistheden, berusten enkel op vermoedens en aannames. Sapphire heeft in het kader van de transactie met Windmill geen enkel bedrag aan ABN AMRO Bank N.V. betaald met betrekking tot het door Windmill gevestigde pandrecht op de aandelen in Allshare. Een nadere toelichting op het uitblijven van betalingen door F. van Lanschot Bankiers N.V. ontbreekt en er is overigens ook geen sprake van niet-factureren of niet-betalen hetgeen ook blijkt uit de overgelegde rekeningafschriften van Allshare. Het (voormalig) bestuur van Allshare kan geen belangenverstrengeling worden verweten. De beweerde schending van de zorgvuldigheidsplicht van het bestuur van Allshare wordt betwist en is voor de onderhavige uitkoopprocedure ook irrelevant: er is geen ruimte in deze procedure om te treden in de beoordeling van het binnen de vennootschap gevoerde beleid. Tenslotte heeft Sapphire bij deze conclusie alle bij de waardering gebruikte documenten (zoals opgenomen op pagina 21 van het waarderingsrapport van Accuracy) in het geding gebracht, voor zover dit nog niet was gebeurd. De toename van de waarde van de aandelen tot € 0,20 per aandeel per 31 december 2017, die blijkt uit het geactualiseerde rapport van Accuracy van 12 april 2018, is volgens Sapphire te danken aan haar investeringen van € 3,53 miljoen en inspanningen van het door Sapphire aangedragen bestuur van Allshare.
eBankViewniet aan de orde is omdat dit product niet los kan worden gezien van het bestaande product
BankView.
eBankViewis enkel een verbeterde versie van het product
BankView. Van Helden heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat in de waardering
eBankViewook als zodanig is betrokken. Bij de waardering is ervan uitgegaan dat
eBankVieween voortzetting is van
BankViewen op het moment dat
eBankViewin de markt wordt gezet, dit niet zal leiden tot een andere cashflow.
eBankViewzal volgens Sapphire geen nieuwe klantenkring aanboren. Allshare zal zich blijven richten op Nederlandse
wealth managers, vermogensbeheerders en effectenhuizen, alleen al omdat
eBankViewniet geschikt is voor implementatie bij bancaire instellingen in het buitenland. Avaloq is een onvergelijkbare onderneming en bovendien zijn Allshare en Avaloq op geen enkele wijze met elkaar verbonden. De door [A] c.s. aangevoerde materiële onjuistheden, berusten enkel op vermoedens en aannames. Sapphire heeft in het kader van de transactie met Windmill geen enkel bedrag aan ABN AMRO Bank N.V. betaald met betrekking tot het door Windmill gevestigde pandrecht op de aandelen in Allshare. Een nadere toelichting op het uitblijven van betalingen door F. van Lanschot Bankiers N.V. ontbreekt en er is overigens ook geen sprake van niet-factureren of niet-betalen hetgeen ook blijkt uit de overgelegde rekeningafschriften van Allshare. Het (voormalig) bestuur van Allshare kan geen belangenverstrengeling worden verweten. De beweerde schending van de zorgvuldigheidsplicht van het bestuur van Allshare wordt betwist en is voor de onderhavige uitkoopprocedure ook irrelevant: er is geen ruimte in deze procedure om te treden in de beoordeling van het binnen de vennootschap gevoerde beleid. Tenslotte heeft Sapphire bij deze conclusie alle bij de waardering gebruikte documenten (zoals opgenomen op pagina 21 van het waarderingsrapport van Accuracy) in het geding gebracht, voor zover dit nog niet was gebeurd. De toename van de waarde van de aandelen tot € 0,20 per aandeel per 31 december 2017, die blijkt uit het geactualiseerde rapport van Accuracy van 12 april 2018, is volgens Sapphire te danken aan haar investeringen van € 3,53 miljoen en inspanningen van het door Sapphire aangedragen bestuur van Allshare.
3.1
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De rapporten van Accuracy kunnen niet dienen als basis voor de vaststelling van de uitkoopprijs door de Ondernemingskamer. Nog los van het gegeven dat het partij-deskundigenrapporten zijn, bij de totstandkoming waarvan gedaagden niet zijn betrokken, roept ook de wijze waarop (de waarde van)
eBankViewin deze waarderingen is betrokken vragen op. De deskundige is uitgegaan van een geruisloze overgang van
BankViewnaar
eBankView, die niet leidt tot een andere cashflow van Allshare. Dat is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In de regel levert een (ver)nieuw(d) product efficiencywinst en kostenbesparingen op. Waarom dit niet het geval zou zijn bij
eBankViewis niet duidelijk. Voorts strookt de aanname dat
eBankViewgeen invloed zal hebben op de cashflow niet met de in het jaarverslag van Allshare gecommuniceerde strategie, die ter zitting door de bestuurder van Allshare bevestigd is, die erop gericht is om nieuwe klanten te werven voor
eBankView. Daaraan doet niet af dat onzekerheden bestaan over het tijdstip waarop
eBankViewgereed is voor het betreden van de markt en over de mate waarin nieuwe klanten kunnen worden geworven. Dat (de exploitatie van)
eBankViewgeen andere is dan (die van)
BankViewkan naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen, zoals door Accuracy wel is gedaan. De rapporten van Accuracy kunnen om die reden niet dienen als basis voor een zelfstandige prijswaardering door de Ondernemingskamer.
eBankViewin deze waarderingen is betrokken vragen op. De deskundige is uitgegaan van een geruisloze overgang van
BankViewnaar
eBankView, die niet leidt tot een andere cashflow van Allshare. Dat is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In de regel levert een (ver)nieuw(d) product efficiencywinst en kostenbesparingen op. Waarom dit niet het geval zou zijn bij
eBankViewis niet duidelijk. Voorts strookt de aanname dat
eBankViewgeen invloed zal hebben op de cashflow niet met de in het jaarverslag van Allshare gecommuniceerde strategie, die ter zitting door de bestuurder van Allshare bevestigd is, die erop gericht is om nieuwe klanten te werven voor
eBankView. Daaraan doet niet af dat onzekerheden bestaan over het tijdstip waarop
eBankViewgereed is voor het betreden van de markt en over de mate waarin nieuwe klanten kunnen worden geworven. Dat (de exploitatie van)
eBankViewgeen andere is dan (die van)
BankViewkan naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen, zoals door Accuracy wel is gedaan. De rapporten van Accuracy kunnen om die reden niet dienen als basis voor een zelfstandige prijswaardering door de Ondernemingskamer.
3.11
Voor het overige zijn er onvoldoende gegevens beschikbaar op basis waarvan de Ondernemingskamer zelfstandig de prijs van de aandelen in Allshare kan bepalen. Aangezien niet de verwachting bestaat dat het overleggen van extra stukken de Ondernemingskamer daartoe alsnog in staat zal stellen, zal een deskundigenonderzoek worden gelast naar de waarde van de over te dragen aandelen. Hierbij geldt dat indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen op de hierna te noemen peildatum in elk geval niet hoger is dan de door Sapphire ter comparitie genoemde prijs van € 0,20 per aandeel, hij met die constatering en motivering daarvan kan volstaan.
3.12
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In verband met de aard van het onderzoek staat het de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen.
3.13
De deskundige is vrij het onderzoek naar eigen inzicht in te richten, met dien verstande dat in het onderzoek in ieder geval dient te worden betrokken dat Van Lanschot Kempen middels haar dochter Sapphire circa 97% van de aandelen in Allshare houdt terwijl zij tevens de afnemer en gebruiker is van de producten
BankViewen
eBankView. Voorts dient de deskundige (de waarde van)
eBankViewin de waardering te betrekken met inachtneming van hetgeen de Ondernemingskamer hiervoor heeft opgemerkt althans dient de deskundige te motiveren hoe dit (ver)nieuw(de) softwarepakket in de waardering is meegenomen en waarop dit is gebaseerd. De door [A] c.s. gestelde vordering op het (voormalig) bestuur van Allshare (zie 3.8 sub 3) is naar het oordeel van de Ondernemingskamer zo speculatief en weinig gesubstantieerd dat deze niet in de waardering hoeft te worden betrokken.
BankViewen
eBankView. Voorts dient de deskundige (de waarde van)
eBankViewin de waardering te betrekken met inachtneming van hetgeen de Ondernemingskamer hiervoor heeft opgemerkt althans dient de deskundige te motiveren hoe dit (ver)nieuw(de) softwarepakket in de waardering is meegenomen en waarop dit is gebaseerd. De door [A] c.s. gestelde vordering op het (voormalig) bestuur van Allshare (zie 3.8 sub 3) is naar het oordeel van de Ondernemingskamer zo speculatief en weinig gesubstantieerd dat deze niet in de waardering hoeft te worden betrokken.
3.14
Gelet op – inmiddels vaste – jurisprudentie van de Ondernemingskamer, is bij vorderingen als de onderhavige, waaraan geen openbaar bod is voorafgegaan, de peildatum bij de vaststelling van de prijs de datum van het tussenarrest waarin de Ondernemingskamer constateert dat artikel 2:201a lid 1 en 4 BW de toewijzing van de vordering niet beletten en de vordering daarom in beginsel kan worden toegewezen. De te benoemen deskundige dient derhalve de waarde van de over te dragen aandelen per de datum van dit tussenarrest (3 juli 2018) of een andere daarbij zo dicht mogelijk gelegen, voor de hand liggende, datum (zoals 30 juni 2018) te bepalen met inachtneming van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden.
3.15
De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen zal gelasten zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Sapphire.
3.16
Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeft (thans) geen bespreking. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door drs. M.A. Nagelhout te Utrecht naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Allshare B.V., gevestigd te Amsterdam, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat Sapphire Investments B.V. ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 6 november 2018 voor indiening van het deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.