ECLI:NL:GHAMS:2018:2116

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.213.448/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5284745 / CV EXPL 16-23919

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018

inzake

[appellant],

handelend onder de naam HB Challenge Cars,

wonend te [woonplaats 1],

appellant,

advocaat: mr. G.G.A.J.M. van Poppel te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

advocaat: mr. D. Maat te Groningen .

Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 31 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 2 januari 2017, onder voornoemd zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 februari 2018 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nadere producties in het geding gebracht en hebben zij enige vragen van het hof beantwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot de dag der algehele terugbetaling door [geïntimeerde] , alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van contra-expertise en nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje “Feiten” onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Met
grief 1komt [appellant] weliswaar op tegen alle door de kantonrechter vastgestelde feiten, maar hij laat na weer te geven welke (concrete) bezwaren hij heeft tegen die vaststelling. De grief wordt mitsdien verworpen, zodat ook het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep nog van belang - om het volgende.

( i) [geïntimeerde] heeft van [appellant] op 12 augustus 2015 een tweedehands auto gekocht van het merk [merk auto], met bouwjaar 2005 en kenteken [kenteken] (hierna: de auto). [geïntimeerde] heeft voor de auto die op 11 augustus 2015 nog een APK keuring had ondergaan en blijkens het daarvan opgemaakte keuringsrapport een kilometerstand had van 152.647, een bedrag van € 7.750,00 betaald.

(ii) Bij brief van 23 december 2015 van de gemachtigde van [geïntimeerde] , heeft [geïntimeerde] zich beroepen op non conformiteit van de auto. Niet alleen bleek er op 9 september 2015 iets mis met de motor vanwege een olielekkage, welk gebrek [appellant] niet wilde herstellen, op 25 november 2015 verloor de motor plotseling vermogen waarna de auto naar een nabijgelegen garage is gebracht, aldus de brief. Aldaar is geconstateerd dat een van de nokkenassen in het motorblok was gebroken. De brief sluit af met het verzoek te bevestigen dat [appellant] zal zorgdragen voor herstel van de auto.

(iii) Bij e-mail van 6 januari 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] nogmaals verzocht om een reactie van [appellant] . Bij e-mail van 7 januari 2016 heeft [appellant] verzocht de auto aan hem te bezorgen, zodat een begin kon worden gemaakt met het oplossen van de kwestie.

(iv) Bij e-mail van 11 februari 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] , nadat [appellant] hem telefonisch had laten weten dat mankementen aan het motorblok buiten de garantie vallen, een diagnose had gevraagd bij een ander garagebedrijf. Blijkens de e-mail luidt de diagnose dat de lageringen van beide nokkenassen beschadigd en gegroefd zijn en dat een van de nokkenassen is afgebroken ter hoogte van de overgang van holle as naar vast. Voorts is geconstateerd dat de motor een smeringsprobleem heeft en de motordelen daardoor schade oplopen, waarbij de zwakste schakel de nokkenas betrof. De kosten van herstel/vervanging van het motorblok werden begroot op € 5.200,00. Voorts is vermeld dat [geïntimeerde] een gasinstallatie ad € 2.500,00 heeft laten inbouwen en € 800,00 heeft betaald voor de diagnose. Er werd verzocht om een minnelijke oplossing, ook omdat herstel wellicht niet opportuun was.

( v) Bij brief van 7 maart 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat hij nog steeds geen reactie heeft ontvangen op de brief van 11 februari 2016 en daarom genoodzaakt was een procedure te starten. Hij maakte daarbij aanspraak op ontbinding van de koopovereenkomst onder terugbetaling van het aankoopbedrag, alsmede op de bedragen van € 800,00 en € 2.500,00. Tevens werden buitengerechtelijke kosten aangezegd indien betaling van € 10.800,00 binnen 14 dagen na dagtekening niet zou plaatsvinden.

(vi) In opdracht van [geïntimeerde] heeft DEKRA Automotive te Alkmaar op 25 april 2016 een rapport van expertise opgemaakt. Dit rapport vermeldt onder het kopje

10. OORZAAK/CONCLUSIE het volgende:

“De door ons geconstateerde motorschade is het gevolg van een gebrekkige smering. Uit de door ons ingewonnen informatie is gebleken, dat het voertuig niet het door de fabrikant van het voertuig voorgeschreven onderhoud heeft gehad. Uit de informatie welke wij kregen blijkt, dat van het voertuig circa 40.000 kilometer geen onderhoud bekend is. Door het niet tijdig verversen van de motorolie verliest de motorolie koelende en smerende eigenschappen. Als gevolg hiervan zijn de nokkenassen ernstig beschadigd, waarbij de nokkenas van de linker cilinderkop is gaan vreten, met als uiteindelijk gevolg dat deze is gebroken.

Na het uitvoeren van de onderhoudsbeurt door reparateur autobedrijf Rob [garagehouder] waarbij de motorolie is ververst, is door de smerende en reinigende werking van deze motorolie, de motor inwendig gereinigd, met als gevolg dat de motoroliezeef door de oude en ingedikte motorolie en het lagermateriaal verstopt is geraakt.”

(vii) Op verzoek van de advocaat van [appellant] heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), verbonden aan Diemex Expertise te Diemen, op 14 april 2017 een rapport opgesteld, genaamd RAPPORT INZAKE CONTRA EXPERTISE. Dit rapport luidt, voor zover van belang, als volgt:

“[garagebedrijf] heeft tijdens het aftappen van de motorolie een diagnosefout gemaakt.

Voor onderbouwing verwijst ondergetekende naar de verklaring in het Dekra rapport. Hierin verklaart [garagebedrijf] het volgende
“de motorolie was zwart en sterk vervuild tijdens het verversen van de motorolie”?

Wanneer na een juiste beoordeling van de zwarte vervuilde motorolie de carterpan was verwijderd had [garagebedrijf] de aanzuigbuis/zeef op eenvoudige wijze kunnen reinigen.

Wanneer de aanzuigbuis/zeef gereinigd was had de smering/koeling van de motorolie naar de draaiende delen op normale wijze plaats gevonden.”

(viii) Bij brief van 28 juni 2017 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), verbonden aan DEKRA Automotive, aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“De stelling van de contra-expert dat [garagehouder] de aanzuigbuis had dienen te reinigen achten wij niet reëel.

Om de aanzuigbuis van de oliepomp te kunnen reinigen dient o.a. het carter te worden gedemonteerd en weer gemonteerd. Afhankelijk van de aangebrachte accessoires staat hiervoor ca. 6 uren werk. Daarnaast zal de carterpakking ook vervangen dienen te worden. Tevens geeft men aan dat de staat van de lagers dan eenvoudig gecontroleerd had kunnen worden. Dit klopt niet, men dient daarvoor alle lagerkappen te demonteren om betreffende lagers überhaupt zichtbaar te maken. Ook dit kost meerdere uren. Niemand zal derhalve, alleen omdat de motorolie vervuild is c.q. oogt, meer dan een werkdag extra aan een voertuig besteden, terwijl de uitkomst van deze activiteiten absoluut onzeker is. Dergelijke handelingen maken ook zeker geen normaal onderdeel uit van een onderhoudsbeurt. De kosten van een onderhoudsbeurt worden dan al snel meer dan verdubbeld zo niet verdrievoudigd.

Bovendien, gezien de gereden kilometers na de onderhoudsbeurt, zal de motorschade al zeker ruimschoots ingeluid zijn geweest bij het uitvoeren van deze onderhoudsbeurt. De motorschade, en dus de door de cliënt geleden schade, zou niet anders zijn geweest dan deze nu is.”

(ix) Bij brief van 5 oktober 2017 heeft [betrokkene 1] aan de advocaat van [appellant] onder meer het volgende geschreven:

“Wat betreft de gereden kilometers na onderhoud (79) en dat de motorschade al zeker ruimschoots was ingeluid voor het uitvoeren van de onderhoudsbeurt is een aanname van Dekra welke op geen enkele wijze is te onderbouwen.

Er was namelijk tot aan de onderhoudsbeurt geen enkele klacht betreffende een bestaande en of al ingeluide motorschade.”

( x) Bij brief van 27 november 2017 heeft [betrokkene 1] aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“Onlangs ontvingen wij van u een schrijven, afkomstig van Diemex Expertise. (…)

Wij blijven van mening verschillen over het niet demonteren van essentiële motordelen door [garagebedrijf]. Alle olie in een motor wordt na verloop van tijd zwart, dat is geen enkele reden om allerlei onderdelen te gaan demonteren. Volgens de contra-expert is het een aanname dat de motorschade reeds geruime tijd voor de 79 km is ontstaan. Dit is niet correct, de mate van slijtage duidt er onmiskenbaar op dat deze veel eerder is gaan spelen. Dat men dat niet gemerkt heeft, wil niet zeggen dat het niet aanwezig was.”

3.De beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, primair, dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en dat [appellant] wordt veroordeeld tot (terug)betaling van de koopsom van

€ 7.750,00 en tot vergoeding van gevolgschade tot een bedrag van € 7.385,90.

Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd kosteloze vervanging van de auto en vergoeding van de gevolgschade en meer subsidiair kosteloos herstel van de auto en vergoeding van de gevolgschade, steeds met wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid en steeds met toewijzing van € 1.568,16 dan wel € 883,00 aan buitengerechtelijke kosten, alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Nadat [appellant] tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde omdat het breken van de nokkenas binnen vier maanden na aankoop en nadat [geïntimeerde] ongeveer 10.000 kilometer had gereden in beginsel een omstandigheid oplevert waarmee [geïntimeerde] gezien het aankoopbedrag, de kilometerstand en het bouwjaar, bij de aankoop geen rekening hoefde te houden. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de koopovereenkomst ontbonden en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.750,00 en € 5.609,65, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 4 augustus 2016, van

€ 883,- aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten, met nakosten.

3.2

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met de overige vier grieven op. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden.

3.3

De
grieven 2 tot en met 5lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij strekken ten betoge dat [appellant] niet aansprakelijk is voor de aan de auto ontstane motorschade. Volgens [appellant] vindt de motorschade zijn oorsprong in een handelen of nalaten dat dateert van na aflevering van de auto. Met verwijzing naar het DEKRA-rapport van 25 april 2016 (hiervoor onder 2 sub vi) en het rapport van de contra-expertise van Diemex van 14 april 2017 (hiervoor onder 2 sub vii) betoogt [appellant] dat het breken van de nokkenas van de auto te wijten is aan het [garagebedrijf] omdat dit heeft nagelaten, nadat het had geconstateerd dat de motorolie zwart en sterk vervuild was, de carterpan te demonteren en de motoroliezeef te reinigen (grief 2). [geïntimeerde] heeft eerst op 24 november 2015, nadat hij met de auto 13.698 km had gereden, een onderhoudsbeurt laten verrichten, dit terwijl de fabrikant van de auto adviseert om na 12.000 km dergelijk onderhoud te laten verrichten. Aldus is [geïntimeerde] nalatig geweest met het uitvoeren van onderhoud aan de auto. Voor zover achterstallig onderhoud verband hield met de op 25 november 2015 ontstane motorproblemen, verzet het feit dat [geïntimeerde] de auto niet tijdig heeft laten onderhouden zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW (grief 3). Voorts voert [appellant] met verwijzing naar de verkoopbon aan dat partijen bij de koop uitdrukkelijk geen garantie zijn overeengekomen. Als gevolg hiervan had [geïntimeerde] zijn verwachtingen moeten temperen en kan de ontstane schade in redelijkheid niet aan [appellant] worden toegerekend en evenmin grondslag bieden voor ontbinding van de koopovereenkomst (grief 4). Met grief 5, ten slotte, betoogt [appellant] dat hij niet is gehouden tot betaling van de onderzoekskosten van DEKRA nadat [geïntimeerde] de koop al had ontbonden. Volgens hem had [geïntimeerde] al in 2015 een diagnose laten stellen door [garagehouder] en zijn de daarmee gemoeide kosten ad € 931,76 ten laste van [appellant] gebracht. Dat er sprake was van een gebrek was op 7 maart 2016 al genoegzaam bekend. Het was niet nodig om vervolgens nog € 544,50 aan DEKRA te besteden en € 169,64 aan assistentie van [garagebedrijf] aan DEKRA, aldus [appellant] .

3.4

Het hof stelt voorop dat de onderhavige koopovereenkomst een consumentenkoop is als bedoeld in artikel 7:5 lid 1 BW. Immers, [geïntimeerde] heeft de auto als particulier gekocht van [appellant] die daarbij handelde in de uitoefening van zijn bedrijf. Op grond van artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak - in dit geval de auto - aan de overeenkomst beantwoorden. Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt - zo is bepaald in artikel 7:17 lid 3 BW - wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.

3.5

[appellant] stelt dat de auto ten tijde van de levering op 12 augustus 2015 aan de overeenkomst beantwoordde. [geïntimeerde] heeft immers 13.698 km probleemloos met de auto gereden, aldus [appellant] . Aan [appellant] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] als koper van een tweedehands auto van ongeveer 10 jaar oud met een kilometerstand van ongeveer 152.650 zou moeten accepteren dat zich op zeker moment bepaalde gebreken aan de auto kunnen voordoen. Zolang die gebreken er niet aan in de weg staan dat met de auto op een veilige manier aan het verkeer kan worden deelgenomen, is van non-conformiteit in beginsel geen sprake. Gelet op de omstandigheid dat partijen geen garantie zijn overeengekomen, zal herstel van een niet-essentieel gebrek aan de auto niet snel voor rekening van [appellant] zijn. [appellant] miskent evenwel dat [geïntimeerde] niet hoefde te verwachten dat de auto binnen vier maanden onbruikbaar werd doordat de nokkenas brak en daardoor het vermogen zodanig afnam dat met de auto niet meer gereden kon worden. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien [appellant] tegen [geïntimeerde] zou hebben gezegd dat het niet uit te sluiten was dat de nokkenas zodanig was versleten dat deze binnenkort zou breken, maar dat heeft [appellant] niet gesteld. Het gebrek aan de auto zoals dit zich na ongeveer drieënhalve maand heeft gemanifesteerd, was dus niet bij de koop inbegrepen of voorzien. [appellant] heeft niet betwist dat hij ermee bekend was dat [geïntimeerde] de auto bij hem heeft gekocht om daarmee aan het verkeer deel te nemen. Tegen de achtergrond van het voorgaande moet tot uitgangspunt worden genomen dat de auto ten tijde van de aflevering niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. Voor dit oordeel bestaat reden te meer, nu het gebrek zich binnen de in artikel 7:18 lid 2 BW genoemde termijn van zes maanden heeft geopenbaard. In dit artikel is immers bepaald dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Naar het oordeel van het hof verzet noch de aard van de zaak - een tweedehands auto van ongeveer 10 jaar oud - noch de aard van de afwijking - een gebroken nokkenas - zich tegen toepassing van dit bewijsvermoeden.

3.6

Het is vervolgens aan de verkoper om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord omdat het gebrek het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van het goed heeft voorgedaan. [appellant] heeft daartoe gesteld dat het gebrek is te wijten aan nalatigheid van [geïntimeerde] om tijdig onderhoud te laten verrichten aan de auto en aan het nalaten van [garagebedrijf] om de carterpan en de motoroliezeef te reinigen toen deze bij het vervangen van de motorolie constateerde dat de olie zwart en sterk vervuild was. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met deze stelling het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW niet weerlegd. Daartoe is redengevend dat DEKRA, die anders dan Diemex de motordelen van de auto heeft onderzocht, in haar schriftelijke reactie van 27 november 2017 (hiervoor onder 2 sub x weergegeven) op de verklaring van Diemex van 5 oktober 2017 (hiervoor onder 2 sub ix weergegeven) heeft verklaard dat het proces van ‘vreten’ als gevolg van een gebrekkige smering geleidelijk aan is ingetreden en dat de mate van slijtage er onmiskenbaar op duidt dat dit veel eerder dan ten tijde van de onderhoudsbeurt bij [garagebedrijf] is gaan spelen, hetgeen impliceert dat het gebrek al vóór de koop aanwezig was. Dit klemt te meer nu niet is gebleken dat de auto tussen 2011 en 2015 is onderhouden en in dat kader verversing van motorolie heeft plaatsgevonden. De stelling van [appellant] dat [betrokkene 3] in februari 2015 de motorolie van de auto heeft vervangen, welke stelling door [geïntimeerde] is betwist, leidt niet tot een ander oordeel. Die enkele omstandigheid laat immers onverlet dat, zoals op grond van het oordeel van DEKRA moet worden aangenomen, het proces van slijtage dat uiteindelijk heeft geleid tot de breuk van de nokkenas al veel langer aan de gang was. Aldus komt ook het hof tot de conclusie dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat deze non-conformiteit [geïntimeerde] het recht gaf de koopovereenkomst te ontbinden.

3.7

De kosten voor het expertiseonderzoek van DEKRA ad € 544,50 en de ondersteuning van het onderzoek naar de schade ad € 169,64 zijn gemaakt om te achterhalen wat de oorzaak is van de schade en voor wiens rekening die behoort te komen. Aldus kunnen deze kosten worden gekwalificeerd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Deze kosten zijn terecht toegewezen door de kantonrechter.

3.8

[appellant] heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.

3.9

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 716,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 juni 2018.