ECLI:NL:GHAMS:2018:2114

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.203.878/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/593492/HA ZA 15-825

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,

tegen

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en de Gemeente genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 14 november 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2016, gewezen tussen haar als eiseres en de Gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- akte vermeerdering eis zijdens [appellante] ;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;

- akte houdende uitlating producties zijdens [appellante] , met producties;

- akte houdende uitlating producties zijdens de Gemeente;

-akte houdende uitlating producties zijdens de Gemeente.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering, zoals in hoger beroep vermeerderd, volledig zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Voorts heeft zij geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [appellante] , met beslissing over de proceskosten. Voorts heeft zij geconcludeerd tot verwerping van het principale appel.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Partijen hebben de zaak op 12 april 2018 doen bepleiten, [appellante] door mr. J.M.J. van der Grinten, advocaat te Amsterdam en de Gemeente door mr. Affourtit voornoemd. Mr. Van der Grinten heeft zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn de volgende.

2.1

[appellante] is eigenares van een pand gelegen aan de [adres 1] en [adres 2]

. In 2006 had zij het voornemen in de kelder van dit pand een kapperszaak te maken met 14 afzonderlijk te verhuren kappersstoelen. Daarvoor was een verbouwing noodzakelijk.

2.2

In het kader van deze plannen heeft [appellante] op 10 mei 2006 een bouwvergunning en een monumentenvergunning aangevraagd. De aanvraag voor een

monumentenvergunning is op 27 december 2006 door de Gemeente afgewezen. Daarna heeft [appellante] op 26 februari 2007 een nieuwe aanvraag voor een monumentenvergunning gedaan. Zowel de aanvraag voor de bouwvergunning als de herhaalde aanvraag voor een monumentenvergunning is door de Gemeente afgewezen. Deze afwijzingen zijn na bezwaar gehandhaafd. [appellante] heeft daarover vervolgens bij de bestuursrechter tot in hoogste instantie geprocedeerd. De rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) hebben de beroepen ongegrond verklaard, dan wel de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand gelaten.

2.3

Na afloop van de zitting van de Afdeling in bovengenoemde procedures op 7 mei

2009 heeft de gemachtigde van de Gemeente [appellante] medegedeeld dat de beide vergunningen mogelijk inmiddels van rechtswege waren verleend door overschrijding van de beslistermijn. Bij brieven van de Gemeente aan [appellante] van 3 november 2009 is dit bevestigd. De aangevraagde vergunningen zijn respectievelijk op 11 december 2006 en 6 februari 2007 van rechtswege verleend en de afwijzende besluiten zijn daarmee onbevoegd genomen.

2.4

[appellante] heeft vervolgens op 16 juni 2010 de Gemeente verzocht om een zelfstandig schadebesluit. Op verzoek van de Gemeente heeft [appellante] bij brief van 30 december 2010 de door haar gestelde geleden schade nader onderbouwd.

De Gemeente heeft naar aanleiding daarvan ACAM Accountancy en Advies (hierna: ACAM) om advies gevraagd. ACAM heeft op 3 maart 2011 schriftelijk geadviseerd. Bij besluit van 20 juni 2011 heeft de Gemeente het verzoek om schadevergoeding afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten tot afwijzing van de monumentenvergunning en de bouwvergunning en de schade. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd. De rechtbank en de Afdeling hebben het hiertegen ingestelde beroep en hoger beroep ongegrond verklaard op de grond dat de onbevoegd genomen besluiten niet afdeden aan het recht van [appellante] om met de bouw een aanvang te maken op grond van de van rechtswege verleende vergunningen, zodat zij als gevolg van deze onrechtmatige besluiten niet in een andere vermogenspositie is geraakt.

2.5

Bij brief van 6 november 2014 heeft [appellante] de Gemeente aansprakelijk gesteld

voor alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feitelijk handelen van de Gemeente dat daarin heeft bestaan dat zij [appellante] niet tijdig heeft voorzien van inlichtingen over de verleende vergunningen.

2.6

Tot op heden is door [appellante] geen begin gemaakt met de voorgenomen

verbouwing van het pand aan de [adres 1] . De kelder staat veelal onder water.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg vorderde [appellante] een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet tijdig in te lichten over de van rechtstreeks verleende monumentenvergunning en bouwvergunning en op die grond aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [appellante] geleden schade, alsmede veroordeling van de Gemeente tot betaling van (afgerond) € 2,3 miljoen, althans € 2,0 miljoen, vermeerderd met rente en kosten. De Gemeente heeft een beroep op verjaring gedaan, ontkend onrechtmatig te hebben gehandeld, aangevoerd dat de overtreden norm niet strekt tot bescherming van de vermogensbelangen van individuele burgers zoals [appellante] (relativiteitsvereiste), het causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen betwist, een beroep gedaan op verzaking van de schadebeperkingsplicht en de omvang van de zes opgevoerde schadeposten bestreden.

3.2

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep op verjaring en het beroep op het relativiteitsvereiste verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. De posten gederfde winst, renteschade en hogere verbouwingskosten zijn door de rechtbank afgewezen op de grond dat [appellante] onvoldoende had gesteld om causaal verband aannemelijk te maken tussen de onjuiste inlichtingen en die schadeposten. De schadepost verval van een fiscaal verrekenbaar verlies is afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende concrete onderbouwing. De post onnodig gemaakte kosten in het kader van de vergunningsaanvragen is door de rechtbank toewijsbaar geoordeeld voor het totale bedrag van € 7.128,11 met rente, evenals een aan laatstgenoemd bedrag gerelateerde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 768,=, met rente. De kosten van het geding zijn gecompenseerd.

3.3

In hoger beroep heeft [appellante] haar eis vermeerderd. Zij vordert thans primair dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.719,014,80, vermeerderd met € 71.536,75 per maand vanaf 17 augustus 2016, althans een bedrag van € 9.024.292,80 te vermeerderen met een bedrag van € 63.045,= per maand vanaf 17 augustus 2016, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2017 tot de voldoening, althans een door het hof te bepalen bedrag, nader op te maken bij staat.

3.4

[appellante] heeft drie grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. De eerste grief betreft de posten gederfde winst, renteschade en hogere verbouwingskosten, de tweede betreft de post verval van een fiscaal verrekenbaar verlies en de derde betreft de gedingkosten. De Gemeente heeft op haar beurt twee grieven aangevoerd: een met betrekking tot de verjaring en een met betrekking tot het causale verband.

3.5

De Gemeente heeft in hoger beroep haar betwisting van de onrechtmatigheid en haar beroep op het relativiteitsvereiste bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk laten varen, zodat het hof in die kwesties niet meer behoeft te treden.

3.6

Allereerst is het beroep van de Gemeente op verjaring aan de orde. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat, daargelaten of kan worden geoordeeld dat [appellante] de Gemeente eerst bij brief van 6 november 2014 aansprakelijk heeft gesteld voor haar schade, in ieder geval moet worden vastgesteld dat zij de verjaring tijdig heeft gestuit met het op 16 juni 2010 gedane verzoek om een zelfstandig schadebesluit, waarna zij door het voeren van bestuursrechtelijke procedures meerdere schriftelijke mededelingen heeft gedaan waarin zij zich ondubbelzinnig haar recht op schadevergoeding heeft voorbehouden. De Gemeente bestrijdt dit oordeel met het betoog dat [appellante] al op 7 mei 2009 met de schade en de aansprakelijke partij bekend was, zodat de verjaringstermijn op 7 mei 2014 afliep, doordat de verjaring niet tijdig is gestuit. Op 19 februari 2014 heeft de Afdeling afwijzend geoordeeld over het verzoek om een zelfstandig schadebesluit, waarna [appellante] pas op 6 november 2014 weer een brief aan de Gemeente heeft gezonden en dus niet binnen de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW. De stuitende werking van het verzoek om een zelfstandig schadebesluit is daardoor komen te vervallen. Het verzoek om een zelfstandig schadebesluit en de aanvullingen daarvan van 2 september 2011 en 14 december 2011 zijn geen aansprakelijkstellingen op grond van artikel 6:162 BW. [appellante] heeft dit zelf ter zitting van de sector bestuursrecht van de rechtbank bevestigd, aldus de Gemeente.

3.7

Ook als ervan wordt uitgegaan dat de verjaringstermijn op 7 mei 2009 al is gaan lopen omdat [appellante] toen in voldoende mate met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij bekend was, moet het oordeel zijn dat de rechtsvordering tot vergoeding van die schade niet is verjaard. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.8

De brief van 16 juni 2010 waarbij [appellante] heeft verzocht om een zelfstandig schadebesluit, houdt, voor zover van belang, het volgende in:

Betreft: verzoek om een zelfstandig schadebesluit mevrouw [appellante]

(…)

Pas eind 2009 is cliënte bekend geworden met het gegeven dat reeds op 11 december 2006 aan haar een monumentenvergunning en op 6 februari 2007 aan haar een bouwvergunning is verleend ten behoeve van een verbouwing van het pand op bovenvermeld adres. Beide vergunningen zijn van rechtswege verleend. Op dit fenomeen is cliënte door het Stadsdeel Centrum nimmer gewezen. Cliënte beschikte ten tijde van de behandeling van de aanvragen voor voormelde vergunningen, niet over juridisch deskundige bijstand. Zij vertrouwde op de deskundigheid van de deelgemeente.

Tijdens de zeer langdurende behandeling van de aanvraag voor beide vergunningen is cliënte meermaals verzocht om nieuwe gegevens over te leggen. Zij heeft hier gevolg aan gegeven. Zij is er nimmer op gewezen dat de aanvraag op een zeker moment zou leiden tot een vergunning van rechtswege. Van een tussentijdse nieuwe aanvraag was immers geen sprake, daar is ook nooit om verzocht en de beslistermijn liep ondertussen gewoon door.

Als een gevolg van deze nalatigheid zijdens de gemeente, stelt cliënte dat zij de verbouwing van haar kapsalon niet heeft kunnen realiseren op het moment dat zij dat wenste en dit - met de wetenschap van nu - ook mogelijk was als een gevolg van de vergunningverlening. Als een gevolg daarvan heeft cliënte vertragingsschade geleden in de vorm van een derving van huurinkomsten. Voor de berekening verwijs ik u naar de door cliënte zelf opgestelde berekening. Ik heb die aan deze brief toegevoegd en ik verzoek u om de inhoud daarvan als hier herhaald en ingelast te beschouwen. *

Daarnaast wordt cliënte geconfronteerd met een schadepost bestaande uit een hogere hypotheekrente. Ten tijde dat de vergunningen van rechtswege zijn verleend, gold voor een hypotheek uit het restauratiefonds een rentepercentage van 0,5%. Indien cliënte nu een beroep doet op dit fonds ter verkrijging van een hypotheek dient een rentepercentage van 1,5% te worden betaald. Cliënte stelt zich op het standpunt dat uw gemeente ook voor die schadepost aansprakelijk is. Ook daar wenst zij compensatie voor te ontvangen.

3.9

In de hiervoor geciteerde brief heeft [appellante] op niet voor misverstand vatbare wijze kenbaar gemaakt dat zij meende dat de Gemeente door haar niet in te lichten over de verlening van de vergunningen, nalatig was geweest en dat zij de Gemeente aansprakelijk houdt voor de gevolgen van die nalatigheid, namelijk de door haar geleden schade. Zij heeft te kennen gegeven vergoeding van die schade te willen ontvangen en zich aldus ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de schadevergoedingsverbintenis voorbehouden. Aan dat laatste doet niet af dat [appellante] aanvankelijk de route van het zelfstandig schadebesluit heeft gevolgd en dat zij, zoals de sector bestuursrecht van de rechtbank in de uitspraak van 15 november 2012 heeft gerelateerd, tijdens de zitting aldaar heeft toegelicht dat zij had besloten om eerst in het kader van het bestuursrecht om schadevergoeding te verzoeken. Een beperking tot uitsluitend schade op grond van bestuursrechtelijke aansprakelijkheid is in de brief van 16 juni 2010 immers niet te lezen. Nu die brief op zichzelf stuitende werking had, doet niet ter zake dat na de afwijzende beslissing van de Afdeling niet binnen zes maanden een andere stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Als gevolg van de stuiting door de brief begon een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen, waarbinnen namens [appellante] de brief van 6 november 2014 aan de Gemeente is gestuurd.

3.1

In de brief van 6 november 2014 is namens [appellante] , voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht:

Door voormeld handelen van het DB, alsook andere handelingen van het DB die hiermee samenhangen (waaronder begrepen de aankondiging dat het DB over zou gaan tot handhavend optreden jegens cliënte wegens het niet-beschikken over voormelde vergunningen), heeft cliënte schade geleden, waarvan de exacte omvang nog nader zal worden gespecificeerd.

Hierbij stel ik het DB dan ook op verzoek van cliënte aansprakelijk voor alle schade die zij als gevolg van voormelde handelingen van het DB heeft geleden. Deze brief dient teven te worden beschouwd als een handeling om de verjaring te stuiten.

Ook aldus heeft [appellante] zich het recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding ondubbelzinnig voorbehouden. Ook deze brief had dus stuitende werking, met als gevolg dat de vordering ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 4 september 2015 nog niet was verjaard. De
eerste incidentele griefis derhalve tevergeefs voorgedragen.

3.11

Met betrekking tot de
grieven 1 en 2 in principaal appelgeldt het volgende.

De schadeposten winstderving, hogere verbouwingskosten en verval van een verrekenbaar verlies zijn alle gebaseerd op de stelling van [appellante] dat zij, als haar tijdig na 6 februari 2007 was medegedeeld dat de vergunningen van rechtswege waren verleend, in staat zou zijn geweest een financiering te krijgen voor de noodzakelijke verbouwing van haar pand en daarin vervolgens het kappersstoelenverhuurbedrijf had kunnen beginnen dat zij voor ogen had en dat na 2009 door het verscherpte beleid van de financiers het verkrijgen een financiering voor [appellante] geheel onmogelijk is geworden. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] haar stelling dat zij voor de crisis wel een financiering had kunnen verkrijgen en in alle jaren daarna niet meer, niet met schriftelijke stukken heeft onderbouwd, zodat die stelling niet kon worden beoordeeld en [appellante] het causale verband tussen het onrechtmatige handelen van de Gemeente en de schade onvoldoende had onderbouwd.

3.12

In hoger beroep heeft [appellante] herhaald dat in 2007 Rabobank en Zwitserleven bereid waren haar een hypothecaire lening van ongeveer € 500.000,= te verschaffen, waarmee zij haar bouwplan ten bedrage € 300.000,= kon uitvoeren en haar eerdere krediet van € 136.000,= kon aflossen. Ook Aegon was daartoe bereid. Daarnaast was het Nationaal Restauratiefonds bereid haar nog een aanvullend, maar niet strikt noodzakelijk krediet van € 250.000,= te verstrekken voor eventuele onvoorziene kosten. [appellante] verwijst naar twee ook reeds in eerste aanleg door haar overgelegde schriftelijke verklaringen van [X] van AVA Verzekeringen & Hypotheken en van [Y] van Helpen Kiezen Hypotheken, waarin dezen, samengevat, verklaren dat zij in het verleden met [appellante] hebben overlegd over een mogelijke financiering en het waarschijnlijk achten dat Zwitserleven respectievelijk Rabobank in het verleden de benodigde financiering zou hebben verstrekt en dat dat op basis van de na 2008 gewijzigde regels voor kredietverstrekkers respectievelijk de huidige acceptatiecriteria niet waarschijnlijk respectievelijk niet mogelijk is. [appellante] biedt aan haar stellingen te bewijzen door het horen van [X] en [Y] .

3.13

De Gemeente heeft betwist dat [appellante] in 2007 wel financiering kon krijgen en vanaf 2009 niet meer. Zij voert aan dat een ondernemingsplan ontbreekt evenals een kredietaanvraag. Zij acht het door [appellante] uitgedachte concept van kappersstoelenverhuur niet realistisch. Zij wijst erop dat op het pand van [appellante] al twee hypothecaire leningen rustten en betwist dat de waarde van het (onder)pand voldoende was om op basis daarvan de benodigde financiering te verkrijgen Volgens haar is in de regels voor kredietverstrekking in 2008 niets gewijzigd.

3.14

[appellante] wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij in 2007 de benodigde financiering had kunnen verkrijgen en vanaf 2009 niet meer. Het ligt voor de hand dat [appellante] daartoe [X] en [Y] als getuigen zal laten horen, maar het hof wijst [appellante] op de mogelijk beperkte bewijskracht van verklaringen van deze getuigen, met name hun opinies en verwachtingen, gelet op het feit dat beiden kennelijk al sinds lang goede relaties van [appellante] zijn. Het zou de bewijskracht van die verklaringen ten goede komen als die zouden worden ondersteund door verklaringen van onafhankelijke en objectieve deskundigen die vanuit hun kennis van de financiële wereld in 2007 en vanaf 2009 kunnen verklaren over de kans van slagen van een financieringsaanvraag als die van [appellante] . Zie in dit verband het bepaalde in artikel 200 Rv. Het hof geeft [appellante] voorts in overweging om, in plaats van eigen onafhankelijke en objectieve deskundigen in te schakelen, te proberen in overleg met de Gemeente één of meer deskundigen aan te zoeken die het vertrouwen van beide partijen geniet/en. Ten slotte verdient opmerking dat [appellante] in haar gedingstukken niet goed duidelijk heeft gemaakt hoe groot haar financieringsbehoefte rond november 2009 was, hetgeen de bewijslevering zou kunnen bemoeilijken.

3.15

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat zij in 2007 de benodigde financiering had kunnen verkrijgen en vanaf 2009 niet meer;

beveelt dat, indien [appellante] getuigen en/of deskundigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C.W. Rang, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 2 augustus 2018 om 13.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] dient na te gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellante] voor te brengen getuigen en/of deskundigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze - zo dat niet het geval mocht zijn -
uiterlijk op 10 juli 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van augustus tot en met oktober 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en L.R. van Harinxma toe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.