ECLI:NL:GHAMS:2018:1584

Uitspraak

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.215.070/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 april 2018

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3.
[C],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. T. Welschen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AEON PLAZA HOTELS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. R.C. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[D] ,

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. R.C. van Wieringhen Borski,kantoorhoudende te Amsterdam,

2. de vennootschap naar vreemd recht

NORTRA HOLDING N.V.,

gevestigd te Curaçao,

3.
[E],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen.

1.
Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen verzoekster, verweerster en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters met respectievelijk [A] , [B] en [C] en gezamenlijk met [BC] c.s.;
verweerster met Aeon Plaza;
belanghebbenden respectievelijk met [D] , Nortra en [E] .

1.2

[BC] c.s. hebben bij op 2 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Plaza over de periode vanaf oprichting van de vennootschap. Daarbij hebben zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

[D] te schorsen als bestuurder van Aeon Plaza en te bepalen dat hij gedurende de periode van schorsing geen recht heeft op een (management)vergoeding;

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Aeon Plaza;

de aandelen die Nortra houdt in Aeon Plaza over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

an wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Aeon Plaza te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De op 29 juni 2017 geplande mondelinge behandeling is op verzoek van partijen aanvankelijk pro forma aangehouden met zes maanden.

1.4

Op 5 oktober 2017 heeft mr. Welschen de Ondernemingskamer bericht dat [BC] c.s. alsnog een mondelinge behandeling van en beslissing op hun verzoek bedoeld in 1.2 willen.

1.5

Op 29 november 2017 hebben [BC] c.s. een aanvullend verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer.

1.6

Aeon Plaza en [D] hebben bij op 28 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [BC] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen, alsmede [BC] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de door Aeon Plaza geleden schade als gevolg van het verzoek, vast te stellen op € 50.000, althans kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad.

1.7

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 januari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Welschen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 44 tot en met 47. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

Aeon Plaza is op 29 november 2004 opgericht door C.A. [F] (hierna: [F] ), [B] , [G] en [D] . Via dochtermaatschappijen (zie 2.4) exploiteert zij twee hotels in Amsterdam, te weten Hotel Die Port van Cleve en Dutch Design Hotel Artemis.

2.2

Aeon Plaza heeft sinds haar oprichting de volgende bestuurders gehad:

[F] 29 november 2004 tot 15 augustus 2014 (zie 2.10)

[H] (hierna: [H] ) 29 januari 2014 tot 12 juni 2014

[I] (hierna: [I] ) 29 januari 2014 tot 17 juli 2014 (zie 2.9)

[B] 29 januari 2014 tot 17 juli 2014 (zie 2.9)

Sinds 17 juli 2014 is [D] bestuurder van Aeon Plaza, sinds 15 augustus 2014 is hij enig bestuurder (zie 2.9).

2.3

[D] was van 29 november 2004 tot 31 maart 2013 commissaris van Aeon Plaza. Vanaf 23 december 2013 tot en met 31 januari 2017 was [J] (verder: [J] ) commissaris van Aeon Plaza. Sinds 31 januari 2017 is W. [K] (verder: [K] ) commissaris van Aeon Plaza (zie 2.25).

2.4

De aandelenverhouding in Aeon Plaza is als volgt:

Nortra houdt 50,9% van de aandelen
[A] houdt 25,1% van de aandelen
[E] houdt 14,0% van de aandelen
[C] houdt 4,0% van de aandelen
[B] houdt 2,7% van de aandelen
Aeon Plaza houdt 3,3 % van de aandelen (zie 2.6)

Aeon Plaza houdt alle aandelen in Aeon Plaza Hotels Management B.V. (verder: Aeon Plaza Management), Die Port Van Cleve Holding B.V. (verder: DPVC) en Artemis Amsterdam Holding B.V. (verder: Artemis Amsterdam). De aandelen in DPVC en Artemis Amsterdam zijn bij oprichting van Aeon Plaza ingebracht als storting op de aandelen in Aeon Plaza. Sinds 20 maart 2014 is Aeon Plaza enig bestuurder van Aeon Plaza Management. Aeon Plaza is tevens enig bestuurder van DPVC en Artemis Amsterdam.

2.5

Op 1 januari 2006 hebben Aeon Plaza en [D] een overeenkomst gesloten op grond waarvan Aeon Plaza 5.070 aandelen tegen een koers van € 1.039,20 per aandeel aan [D] zou uitgeven. Op 11 januari 2006 hebben [D] als verkoper en [A] en [E] als kopers een koopovereenkomst betreffende 9.020 aandelen in Aeon Plaza gesloten. De uitgifte van aandelen aan [D] vond plaats op 20 januari 2006. Diezelfde dag heeft [D] aan [A] 5.790 aandelen en aan [E] 3.230 aandelen overgedragen voor een koopprijs van € 1.359,52 per aandeel en hebben de bestaande aandeelhouders, onder wie [B] en [C] , afstand gedaan van hun voorkeursrecht op de aandelen.

2.6

In 2011 zijn alle aandelen van [G] in Aeon Plaza ingekocht door Aeon Plaza.

2.7

Op 1 juli 2013 is Nortra opgericht.
Statutory directorvan Nortra was [J] N.V. en is thans Intertrust (Curaçao) B.V. Aandeelhouder van Nortra is een door [D] te Curaçao opgerichte stichting particulier fonds.

2.8

Op 13 november 2013 heeft [D] al zijn aandelen in Aeon Plaza aan Nortra geleverd tegen een koopprijs van € 1 per aandeel. De overige aandeelhouders hebben ingestemd met de verkoop door [D] aan Nortra.

2.9

Op 17 juli 2014 zijn [I] en [B] ontslagen als bestuurder van Aeon Plaza en is [D] benoemd als statutair bestuurder van Aeon Plaza.

2.1

Op 15 augustus 2014 is [F] als bestuurder van Aeon Plaza ontslagen en zijn de door hem gehouden aandelen ingekocht door Aeon Plaza.

2.11

In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Aeon Plaza van 17 november 2014 staat onder andere:

“waarna Dhr. Brouwer ter tafel[mr. B. Brouwer, vertegenwoordiger van [C] , opmerking OK]
legt zijn vraagstelling wie er achter Nortra Holding N.V. als belanghebbende zit. Nortra Holding N.V.[ter vergadering (via Skype) vertegenwoordigd door [J] , opmerking OK]
vindt deze vraagstelling niet relevant en geeft aan dat Nortra Holding N.V. de belanghebbende is en dat dat voldoende is.”

2.12

In de notulen van de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 15 januari 2015 staat onder andere dat mr. Brouwer namens [A] en [C] heeft gevraagd naar het aandeelhoudersbesluit met betrekking tot de benoeming van [J] als commissaris. Daarop is door [J] geantwoord dat het besluit werd genomen buiten vergadering en dat het een unaniem besluit betrof waar alle aandeelhouders voor hebben getekend. Verder staat in de notulen onder andere:

“Dhr. B. Brouwer vraagt aan de vennootschap[of]
bekend is wie uiteindelijk de belanghebbende van Nortra Holding N.V. is. De commissaris[ [J] , opmerking OK]
geeft aan dat dit onbekend is. Dhr. B. Brouwer vraagt of de directeur van Nortra Holding N.V. weet wie de belanghebbende van Nortra Holding N.V. is. Nortra Holding N.V.[mevr. Zevenboom, medewerker van [J] Lawyers, het kantoor waaraan [J] is verbonden, opmerking OK]
geeft aan dat dit onbekend is. Dhr. B. Brouwer stelt dezelfde vraag aan dhr. [D] . Dhr. [D] geeft aan dat dit onbekend is. Dhr. B. Brouwer stelt dezelfde vraag aan de gevolmachtigde van Nortra Holding N.V. De vertegenwoordiger van Nortra[mevr. Zevenboom, medewerker van [J] Lawyers, het kantoor waaraan [J] is verbonden, opmerking OK]
geeft aan dat zij daar geen antwoord op geeft.”

2.13

Op 3 maart 2015 is Simetra Investments B.V. (hierna: Simetra) opgericht door [D] en een zakenrelatie van [D] , [L] (hierna: [L] ). Aeon Plaza Management is als enig bestuurder van Simetra benoemd. [D] houdt 10% en [L] houdt 90% van de aandelen in Simetra. Simetra is eigenaar van het hotelproject Breeze. Het hotelproject Breeze betreft de bouw en ontwikkeling van een
zero energyhotel op IJburg te Amsterdam (verder: project Breeze). Het is de bedoeling dat het hotel in 2018 opengaat.

2.14

Op 20 mei 2015 heeft een algemene aandeelhoudersvergadering van Aeon Plaza plaatsgevonden. In de aandeelhoudersvergadering is niet gesproken over de oprichting van Simetra. Wel is gesproken over het aandeelhoudersbesluit tot benoeming van [J] als commissaris van Aeon Plaza in 2003. [A] heeft laten weten dat het aandeelhoudersbesluit niet door haar is ondertekend.

In de notulen van de vergadering staat voorts onder andere:

“Het bestuur is voortdurend op zoek naar nieuwe mogelijkheden om de holding uit te breiden. Als de gelegenheid zich voor doet zal het bestuur een aandeelhoudersvergadering bijeenroepen en kijken of de aandeelhouders geïnteresseerd zin om in welke vorm dan ook nieuwe hotels te verwerven.” (…)
Vertegenwoordiger van mevr. [C] geeft aan dat zij tegen uitbreiding is en eerst zit te wachten op uitbetaling van dividend.”

2.15

Tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van Aeon Plaza van 10 juni 2015 is [J] herbenoemd als commissaris van Aeon Plaza. Nortra heeft als enige aandeelhouder vóór gestemd met betrekking tot het besluit tot herbenoeming. Over Simetra is tijdens deze vergadering wederom niet gesproken.

2.16

Bij beschikking van 29 juni 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen [B] en Aeon Plaza ontbonden per 1 september 2015 onder toekenning aan [B] van een bruto ontbindingsvergoeding van € 210.000.

2.17

In een e-mailbericht van 6 juli 2015 van [H] namens [BC] c.s. staat dat [BC] c.s. bezwaar hebben tegen grote investeringen en uitbreiding van de onderneming totdat alle financiële verplichtingen aan de aandeelhouders zijn betaald en er dividend wordt uitgekeerd.

2.18

Tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van Aeon Plaza van 10 december 2015 is wederom niet gesproken over de oprichting van Simetra.

2.19

Op 5 februari 2016 hebben [BC] c.s. en [E] hun aandelen aan Nortra aangeboden voor een bedrag van in totaal € 12.723.595. Het aanbod is niet aanvaard.

2.2

Op 20 mei 2016 heeft een algemene aandeelhoudersvergadering van Aeon Plaza plaatsgevonden, waarbij onder meer het verslag van de directie omtrent de zaken van de vennootschap en het gevoerde bestuur over het jaar 2015 is besproken. Tijdens de vergadering heeft [H] namens [C] naar aanleiding daarvan onder andere gevraagd of de onderneming van plan is om garanties of leningen af te geven voor project Breeze. In de notulen staat vervolgens:

“Dhr. [D] geeft aan dat de onderneming niet van plan is om een lening te verstrekken en of garanties te geven. De onderneming verstrekt consultancy binnen het project Breeze. Dhr [H] vraagt hoe veel de inkomsten bedragen. Dhr. [I][dan
general managerAeon Plaza, toevoeging OK]
geeft aan € 6000 fixed fee en alle uren die dhr. [F] aan development besteed worden doorbelast aan Simetra.”

2.21

Op 1 augustus 2016 hebben Aeon Plaza Management, [N] , Nortra, [I] en [F] de vennootschap Geo Group B.V. (verder: Geo Group) opgericht. Geo Group treedt op als verkoopkantoor voor de Europese markt van 3D Geo Software en daaraan gerelateerde dienstverlening. Als enig bestuurder van Geo Group is Aeon Plaza Management benoemd.

2.22

Op 22 september 2016 heeft Simetra, vertegenwoordigd door [F] , Breeze Amsterdam Holding B.V. (hierna: Breeze Amsterdam Holding) opgericht. Aeon Plaza Management is benoemd tot bestuurder van Breeze Amsterdam Holding. Op diezelfde datum heeft Breeze Amsterdam Holding de vennootschap Hotel Breeze Amsterdam B.V. (verder: Hotel Breeze Amsterdam) opgericht (hierna gezamenlijk aan te duiden met de Breeze vennootschappen). Als enig bestuurder van Hotel Breeze Amsterdam is benoemd Aeon Plaza Management.

2.23

Op 23 september 2016 heeft ING aan Simetra een lening van € 14 miljoen verstrekt en is op verzoek van ING voor de gehele lening zekerheid gesteld door Aeon Plaza en haar dochtervennootschappen (verder: Aeon Plaza c.s.) in de vorm van een garantstelling (hoofdelijk medeschuldenaarschap, verder: garantstelling) voor de schuld van Simetra en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de Breeze vennootschappen uit hoofde van de lening.

2.24

Op 2 december 2016 heeft het Openbaar Ministerie in een persbericht naar buiten gebracht dat de fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst strafrechtelijk onderzoek naar [J] heeft gedaan en dat hij van misdrijven wordt verdacht.

2.25

Op 31 januari 2017 heeft een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Aeon Plaza plaatsgevonden. Tijdens de vergadering is [J] als commissaris ontslagen en is [K] als commissaris van Aeon Plaza benoemd. Nortra stemde als enige aandeelhouder vóór benoeming van [K] . Mr. Brouwer heeft naar project Breeze gevraagd en naar de betrokkenheid van [D] bij het project. Daarover staat in de notulen: “
[F] geeft aan dat deze vraag niet relevant is en dat deze vraag al in de voorgaande vergaderingen beantwoord was. Aeon Plaza Hotels vervult de managementrol van het project Breeze. Dhr. [F] neemt dit project voor zijn rekening qua ontwikkeling en de uren die hij daar aan besteed[t] worden doorbelast Daarnaast is er een managementvergoeding voor de administratieve taken.”

In een letterlijk transcript van het besprokene staat verder dat door mr. Brouwer is gevraagd wie de eigenaren zijn van project Breeze. Daarop werd door [F] geantwoord: “
Is dat relevant? Dat is een project waar AEON gevraagd is om management te voeren.” [D] antwoordde in dit verband: “
Mijn enige belang is succesvolle ontwikkeling van Aeon Plaza, zodat Aeon Plaza voldoet aan alle verwachtingen van klanten, van aandeelhouders en dat het een gezond functionerend bedrijf is. Dat is mijn enige belang”. Brouwer vroeg vervolgens of [D] geen belangen in Breeze heeft. [D] antwoordde daarop : “
Ik heb net antwoord op uw vraag gegeven. Mijn interesse is dat Aeon Plaza het best ontwikkelde bedrijf is.”

Verder is in de vergadering aan de orde gekomen dat [A] van mening is dat aandeelhouders recht hebben op informatie betreffende de structuur van Nortra.

2.26

Op 28 februari 2017 heeft [E] met Nortra overeenstemming bereikt over verkoop van haar aandelen in Aeon Plaza. Per brief van 1 maart 2017 heeft Aeon Plaza de overige aandeelhouders ( [BC] c.s.) geïnformeerd over de voorgenomen transactie en de aandelen conform de statutaire aanbiedingsplicht aangeboden.

2.27

Op 9 maart 2017 is aan Aeon Plaza door mr. Brouwer namens [BC] c.s. een bezwarenbrief met een concept verzoekschrift tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen gezonden. [BC] c.s. hebben vervolgens te kennen gegeven hun aandelen in Aeon Plaza te willen verkopen.

2.28

Bij brief van 27 maart 2017 heeft Aeon Plaza [B] geïnformeerd over de voorgenomen koop door Nortra van het aandelenbelang van [E] voor € 4,5 miljoen. De transactie heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

2.29

Op 30 mei 2017 heeft een algemene vergadering van Aeon Plaza plaatsgevonden. In de vergadering is bij meerderheid van stemmen de jaarrekening over 2016 vastgesteld, is een besluit genomen om de winst toe te voegen aan de reserves en is kwijting aan [D] verleend voor het door hem gevoerde beleid in 2016. Verder is bij volstrekte meerderheid van stemmen het aandeelhoudersbesluit van 31 januari 2017 betreffende het ontslag van [J] als commissaris bekrachtigd. Tijdens de vergadering is niet inhoudelijk gesproken over het enquêteverzoek van [BC] c.s.

2.3

Eind juni 2017 heeft [D] een interview gegeven aan de Russische website Prohotel.ru over het Breeze project. Tijdens het interview heeft hij de indruk gewekt dat het project onderdeel is van Aeon Plaza en dat hij de eigenaar van Aeon Plaza is.

3.
De gronden van de beslissing

3.1

[BC] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Aeon Plaza en dat gelet op de toestand van Aeon Plaza onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij kort samengevat het volgende naar voren gebracht:

a. Aeon Plaza heeft onvoldoende informatie verstrekt aan [BC] c.s. en tal van vragen van Bakina c.s. tijdens aandeelhoudersvergaderingen niet (afdoende) beantwoord. [BC] c.s. doelen daarbij onder meer op

1) de oprichting van Simetra door [D] en [L] en het feit dat [D] aandelen houdt in Simetra;

2) de oprichting van Breeze Amsterdam Holding en Hotel Breeze Amsterdam door Simetra en de betrokkenheid van [D] bij project Breeze;

3) het gegeven dat [D] de
ultimate beneficial ownerachter Nortra is;

4) het stellen van een garantie door Aeon Plaza c.s. in verband met project Breeze, ondanks de concrete vragen die [BC] c.s. daarover in de aandeelhoudersvergadering van 20 mei 2016 hebben gesteld (zie 2.20), terwijl project Breeze risicovol is;

5) de oprichting van Geo Group en haar activiteiten (het project Geo Group);

[D] heeft als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Aeon Plaza geen oog gehad voor het tegenstrijdig belang dat speelde bij de oprichting van Simetra, de Breeze vennootschappen en Geo Group en de benoeming van Aeon Plaza Management als bestuurder van deze vennootschappen en de garantstelling voor Simetra ten behoeve van het Breeze project;

[D] heeft Aeon Plaza een ondernemingskans voor privédoeleinden ontnomen door het Breeze project en het Geo Group voor zichzelf en Anisimov te houden;

Er is een aandeelhoudersbesluit gefingeerd tot aanstelling van [J] als commissaris van Aeon Plaza, althans hierover bestaat minst genomen twijfel. [J] heeft een kwalijke invloed gehad op het beleid en de gang van zaken binnen Aeon Plaza. Hij was in teveel hoedanigheden bij Aeon Plaza en haar bestuurder, [D] , betrokken en wordt verdacht van strafbare feiten. Mogelijk is Aeon Plaza door hem misbruikt om [D] en derden aan een verblijfsvergunning te helpen;

[I] en [F] zijn te loyaal aan [D] en stellen hun eigen belang voorop in plaats van het belang van Aeon Plaza;

[D] heeft [BC] c.s. niet geïnformeerd dat ING op 11 juni 2010 akkoord ging dat aan [D] rentebetalingen ten bedrage van € 10.000 per maand worden betaald op de door hem op 7 januari 2003 aan Artemis Amsterdam verstrekte lening van € 3,5 miljoen;

Aeon Plaza is benadeeld in het kader van de emissie van aandelen, gelet op het verschil tussen de emissieprijs en de prijs waarvoor aandelen op 20 januari 2006 aan [A] en [E] zijn geleverd (zie 2.5). [BC] c.s. zijn hierover niet geïnformeerd en zijn pas veel later achter de benadeling gekomen.

3.2

Bij pleidooi hebben [BC] c.s. – kort samengevat – nog aangevoerd

dat de garantstelling niet in het belang van Aeon Plaza is;

dat Aeon Plaza het heeft laten gebeuren dat Simetra niet tijdig een jaarrekening over 2015 en 2016 heeft gedeponeerd met als gevolg het risico dat Aeon Plaza Management in geval van faillissement van Simetra als bestuurder aansprakelijk is;

dat Aeon Plaza en Aeon Plaza Management niet beschikken over een vergunning van De Nederlandsche Bank om als trustkantoor werkzaam te zijn, terwijl Simetra is gevestigd op het adres van Aeon Plaza en Aeon Plaza Management en aan Simetra, onder andere in het kader van het project Breeze, advies wordt gegeven en Aeon Plaza via Aeon Plaza Management bestuurder is van Simetra en Simetra niet tot de groep behoort;

at de Wet arbeid vreemdelingen en de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 wordt overtreden waarbij Aeon Plaza Management voor [D] optreedt als erkend referent en dat die constructie moet worden onderzocht.

3.3

Aeon Plaza en [D] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

[D] is (indirect) meerderheidsaandeelhouder en (enig) bestuurder van Aeon Plaza. Daardoor heeft [D] een informatievoorsprong op [BC] c.s. In deze omstandigheden rust op [D] als bestuurder een bijzondere zorgplicht, in het kader waarvan hij ruimhartig dient te zijn in het aan minderheidsaandeelhouders [BC] c.s. verstrekken van relevante informatie met betrekking tot Aeon Plaza. Dit geldt te meer als mogelijk sprake is van belangenverstrengeling. De Ondernemingskamer is van oordeel dat [D] de van hem te vergen opening van zaken niet heeft gegeven.

Uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde is onder meer gebleken dat ondanks concrete vragen van [BC] c.s. in de betreffende aandeelhoudersvergadering door [D] niet gemeld is:

wat de betrokkenheid van [D] is bij project Breeze (aandeelhoudersvergadering van 31 januari 2017),
dat [D]

Verder had het op de weg van [D] gelegen om te melden dat hij tevens medeoprichter en aandeelhouder van Simetra is en dat Aeon Plaza Management als bestuurder van Simetra, de Breeze vennootschappen en Geo Group zou worden benoemd en dat ING medio juni 2016 verlangde dat een garantstelling door Aeon Plaza c.s. voor de aan Simetra verstrekte lening werd afgegeven, terwijl - dat hebben [BC] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt - project Breeze een risicovol project is, mede nu ter terechtzitting gebleken is dat de kosten van realisatie van project Breeze circa € 22,5 miljoen bedragen . Dat Aeon Plaza zich garant heeft gesteld voor de lening van ING aan Simetra, is niet eerder dan in het verweerschrift van 28 december 2017 gemeld.

Hieruit volgt dat de informatievoorziening door het bestuur van Aeon Plaza ( [D] ) aan [BC] c.s. gedurende een langere periode gebrekkig en onvolledig is en dat [D] evenmin uit eigen beweging voldoende openheid van zaken heeft betracht. sterMet informatie over het aandeelhouderschap van Simetra en Nortra is [D] zelfs zo terughoudend geweest, dat de vraag zich opdringt of hij zijn betrokkenheid daarbij doelbewust heeft willen verbergen. Nu [BC] c.s. in beginsel voor hun informatievoorziening zijn aangewezen op de algemene vergaderingen en [D] de door artikel 2:8 BW vereiste zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen, waaronder het recht op informatie van de minderheidsaandeelhouders, levert de falende informatievoorziening richting [BC] c.s. (verwijt onder 3.1 a) gegronde redenen op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Aeon Plaza te twijfelen. De Ondernemingskamer voegt hieraan nog toe dat waar het gaat om besloten verhoudingen zoals hier aan de orde, van [D] kon worden verlangd dat hij de aandeelhouders ook buiten vergadering informeerde indien zich – zoals hier in het geval van de garantstelling – een wezenlijke ontwikkeling voordeed op een belangrijk punt ten aanzien waarvan kort tevoren in de aandeelhoudersvergadering (die van 20 mei 2016) een ander standpunt was ingenomen.

3.6

Niet alleen [BC] c.s., maar ook de accountant van Aeon Plaza, [M] van Baker Tilly Berk die de jaarrekening van Aeon Plaza over 2016 heeft gecontroleerd, en de huidige commissaris, [K] , zijn in een veel te laat stadium over de garantstelling geïnformeerd. Volgens Aeon Plaza is de accountant geïnformeerd nadat de jaarrekening over 2016 was vastgesteld (30 mei 2017). De huidige commissaris van Aeon Plaza, [K] , heeft ter terechtzitting verklaard eind 2017 te zijn geïnformeerd over de garantstelling. Het in een veel te laat stadium informeren van de accountant en de commissaris van Aeon Plaza over de garantstelling draagt, gelet op het materiële risico van de garantie voor Aeon Plaza, bij aan het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Twijfel aan het functioneren van de governance van Aeon Plaza wordt ook gevoed door de omstandigheid dat [K] , toen hij werd geïnformeerd over de gestelde garantie, kennelijk geen reden heeft gezien in te grijpen.

3.7

[D] heeft als bestuurder van Aeon Plaza ingestemd met de garantstelling door Aeon Plaza c.s., zonder dat duidelijk is wat het belang daarbij van Aeon Plaza is en zonder daarin [BC] c.s. te kennen (zie 3.5). Dat de risico’s voor Aeon Plaza aldus (het bestuur van) Aeon Plaza verwaarloosbaar zijn is, mede nu het gaat om een project van € 22,5 miljoen, niet aannemelijk geworden. Zo is ter terechtzitting door Aeon Plaza, verklaard dat Nortra – die een vrijwaring aan Aeon Plaza heeft afgegeven – geen zekerheden aan Aeon Plaza verschafte, terwijl Nortra niet voldoende liquide lijkt te zijn om een aanspraak van Aeon Plaza onder de vrijwaring te voldoen en hebben [BC] c.s. gemotiveerd weersproken dat Simetra een eigen vermogen ten bedrage van € 10,5 miljoen heeft. Derhalve is het verstrekken van de garantstelling ook op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.8

De jaarrekening van Aeon Plaza over 2016 roept ook vragen op nu de garantstelling, ondanks de materialiteit ervan, hierin niet is vermeld. Dat de garantstelling in 2016 geen ‘actuele betekenis had’, het project Breeze toen nog niet van start was gegaan en de garantstelling wel zal worden vermeld in de jaarrekening van Aeon Plaza over 2017, aldus Aeon Plaza ter terechtzitting, doet aan een en ander niet af, nu Aeon Plaza c.s. in 2016 de verplichtingen onder de garantstelling zijn aangegaan.

3.9

Ten aanzien van het verwijt onder 3.1 b overweegt de Ondernemingskamer dat [D] als bestuurder van Aeon Plaza geen oog heeft gehad voor het tegenstrijdig belang dat speelt bij de garantstelling en de benoeming van Aeon Plaza Hotel Management als statutair bestuurder van Simetra, de Breeze vennootschappen en Geo Group, nu [D] van al deze vennootschappen (indirect) aandeelhouder is en niet gebleken is dat de algemene vergadering van Aeon Plaza over de benoemingen is geïnformeerd (zie 3.5). Het argument van AEON Plaza dat het tegenstrijdig belang is ‘weggeschreven’ in de statuten van AEON Plaza Management (nu daarin volgens AEON Plaza, kort gezegd, staat – artikel 14 lid 2 – dat in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap niettemin op reguliere wijze door haar directeur wordt vertegenwoordigd) mist in dit verband relevante betekenis en hoeft geen verdere bespreking. Ook is het de Ondernemingskamer niet duidelijk welke afweging ten grondslag ligt aan de benoeming van Aeon Plaza Management als statutair bestuurder van deze, niet met haar verbonden, vennootschappen en wat het vennootschappelijke belang van Aeon Plaza c.s. daarbij is. Ook dit een en ander leidt tot het oordeel dat sprake is van twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Aeon Plaza.

3.1

Het feit dat Aeon Plaza heeft laten gebeuren dat het bestuur van Simetra, Aeon Plaza Management, niet tijdig een jaarrekening van Simetra over 2015 en 2016 heeft gedeponeerd (verwijt onder 3.2 b) draagt, nu [BC] c.s. onweersproken hebben gesteld dat Aeon Plaza en Aeon Plaza Management een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijk leiding vormen, gelet op het risico dat vloeit uit het wettelijk vermoeden van artikel 2:248, tweede lid BW, bij aan het oordeel om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken van Aeon Plaza. Aeon Plaza heeft zich als aandeelhouder van Aeon Plaza Management bepaald niet kritisch opgesteld en met dit beleid (het niet deponeren) kennelijk ingestemd althans heeft niet voorkomen dat de jaarrekening van Simetra niet is gedeponeerd. Dat Simetra volgens Aeon Plaza nog weinig tot geen activiteiten had ontplooid in 2015 en 2016 is niet van belang.

3.11

Ten aanzien van het verwijt van [BC] c.s. onder 3.2 c geldt dat niet gebleken is dat door [D] onderzoek is gedaan naar de vraag of Aeon Plaza en Aeon Plaza Management vanwege het huisvesten en besturen van Simetra, de Breeze vennootschappen en Geo Group behoren te beschikken over een vergunning als bedoeld in de Wet toezicht trustkantoren en wat de consequenties zijn indien Aeon Plaza en Aeon Plaza Management ten onrechte niet over die vergunning beschikken. Dit punt kan de te benoemen onderzoeker bij zijn onderzoek betrekken, indien hij daartoe aanleiding ziet.

3.12

De overige door [BC] c.s. aangevoerde bezwaren leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen aanvullende gegronde redenen op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen dan wel bieden onvoldoende rechtvaardiging het te gelasten onderzoek daartoe te doen uitstrekken, mede gelet op de belasting die een onderzoek meebrengt voor Aeon Plaza. Daartoe is het volgende redengevend.

3.13

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer liggen de activiteiten van project Breeze in het verlengde van de activiteiten van Aeon Plaza. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het buiten Aeon Plaza om ontwikkelen van het project Breeze (verwijt onder 3.1 c) echter niet valt aan te merken als het ontnemen van een
corporate opportunityaan Aeon Plaza, gegeven het feit dat [BC] c.s. op 6 juli 2015 (zie 2.17) aan [D] te kennen hadden gegeven met Aeon Plaza geen grote investeringen te willen doen totdat alle aandeelhoudersleningen zijn afgelost en Aeon Plaza dividend uitkeert. Het ontwikkelen van het project Breeze buiten Aeon Plaza is daarom op zichzelf geen gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

3.14

Door [BC] c.s. is niet weersproken dat project Geo Group slechts een beperkte omzet heeft gegenereerd en inmiddels tot een einde is gekomen. In dit licht bezien is het verwijt van [BC] c.s. op dit punt onder 3.1. c van onvoldoende betekenis om een gegronde reden op te leveren om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

3.15

Nu [J] inmiddels is ontslagen als commissaris van Aeon Plaza en gelet op het verweer van Aeon Plaza dat onderzoek door accountantskantoor Baker Tilly Berk heeft uitgewezen dat er zich geen onregelmatigheden hebben voorgedaan met betrekking tot de activiteiten van [J] binnen Aeon Plaza, ziet de Ondernemingskamer in de verwijten van [BC] c.s. bedoeld onder 3.1 d, wat er verder ook van zij, onvoldoende aanleiding de rol van [J] bij het te gelasten onderzoek te betrekken.

3.16

Ten aanzien van het verwijt van [BC] c.s. onder 3.1 e geldt dat [BC] c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat [I] en [F] hun eigen belang hebben laten prevaleren boven het belang van Aeon Plaza. Het verwijt leidt derhalve niet tot een gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

3.17

Met betrekking tot het verwijt onder 3.1 f geldt dat de achtergrond hiervan door Aeon Plaza afdoende is toegelicht en niet gebleken is dat Aeon Plaza als gevolg van de voorrang van de rentebetaling enig nadeel heeft ondervonden. Het verwijt levert daarom evenmin een gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

3.18

Van een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid zou sprake kunnen zijn indien Aeon Plaza tegen een te lage prijs aandelen zou hebben uitgegeven aan [D] . Nu door [BC] c.s. niet weersproken is dat de uitgifteprijs per aandeel met betrekking tot de emissie van aandelen aan [D] in 2006 is gebaseerd op waarderingsrapporten en in de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 januari 2015 een verklaring is gegeven voor het verschil tussen de prijs per aandeel van de uitgifte en die van de verkoop en er geen andere aanwijzingen zijn dat de uitgifteprijs per aandeel te laag is ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding voor onderzoek ten aanzien van het verwijt van [BC] c.s. onder 3.1g.

3.19

Het verwijt onder 3.2 d is pas bij pleidooi door [BC] c.s. naar voren is gebracht. Aeon Plaza heeft ter terechtzitting verklaard dat immigratie- en naturalisatiedienst (verder: IND) heeft bevestigd dat IND de verleende erkenning van Aeon Plaza als referent niet intrekt. Gelet hierop levert dit verwijt geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid van Aeon Plaza.

3.2

Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.5 t/m 3.11, mede in samenhang en onderling verband gezien, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Aeon Plaza. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Plaza vanaf 1 januari 2015 bevelen.

3.21

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Aeon Plaza zoals die blijkt uit de overwegingen 3.5 tot en met 3.11 en gelet op de daar omschreven rol van [D] daarin noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening [D] te schorsen als bestuurder van Aeon Plaza, een derde als zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van AEON Plaza te benoemen en 5.768 aandelen - zijnde (afgerond) 49 % van de 11.751 aandelen die Nortra in Aeon Plaza houdt – van Nortra ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder over te dragen. [D] heeft immers als bestuurder ingestemd met een potentieel schadelijke garantstelling door Aeon Plaza c.s. zonder dat duidelijk is wat het belang daarbij van Aeon Plaza is en zonder daarin [BC] c.s. te kennen (zie 3.5), en heeft geen oog gehad voor het tegenstrijdig belang dat speelt bij de garantstelling en de benoeming van Aeon Plaza Hotel Management als statutair bestuurder van Simetra, de Breeze vennootschappen en Geo Group.

3.22

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Aeon Plaza.

3.23

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

3.24

De Ondernemingskamer zal Aeon Plaza en [D] als de overwegende in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Plaza Hotels Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2015 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.5 t/m 3.11 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Aeon Plaza Hotels Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van vooralsnog voor de duur van het geding durende onmiddellijke voorziening [D] als bestuurder van Aeon Plaza Hotels Holding B.V.;

benoemt bij wijze van vooralsnog voor de duur van het geding durende onmiddellijke voorziening — voor zover nodig in afwijking van de statuten — een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Aeon Plaza Hotels Holding B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat 5.768 aandelen van Nortra Holding N.V. in Aeon Plaza Hotels Holding B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van bestuurder en de beheerder ten laste komen van Aeon Plaza Hotels Holding B.V. en bepaalt dat Aeon Plaza Hotels Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Aeon Plaza Hotels Holding B.V. en [D] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] , [B] en [C] begroot op € 3.398;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, en mr. A.J. Wolfs, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en M.G. van de Bunt, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 april 2018.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Aeon Plaza Hotels Holding B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.[A] ,

1.[D] ,

2.De feiten

4.De beslissing