Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.212.102/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4918204 CV EXPL 16-9416
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 mei 2018
inzake
1.[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant 3],
[appellant 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal beroep,
geïntimeerden in incidenteel beroep,
advocaat: mr. B.A. Bendel te Utrecht
,
,
tegen
TYPHOON OFFSHORE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat: mr. S.D. van de Kant te Amsterdam,
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [appellant 1], [appellant 2], [appellant 2] (gezamenlijk: [appellanten]) en Typhoon genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 9 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie (en [appellant 2] en [appellant 2] daarnaast als verweerders in reconventie/verweerders in het incident) en Typhoon als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie/eiseres in het incident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben ter zitting van 14 februari 2018 hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten ([appellanten] door mr. Bendel voornoemd, Typhoon door mr. Van de Kant voornoemd en mr. A.L. op ’t Hoog, eveneens advocaat te Amsterdam), aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd, na wijziging (vermeerdering) van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Typhoon zal veroordelen tot betaling van € 281.465,- (te vermeerderen met wettelijke rente) aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] en € 844.394,- (te vermeerderen met wettelijke rente) aan [appellant 2] en tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten (te vermeerderen met wettelijke rente) aan [appellanten] en Typhoon zal veroordelen in de kosten van beide instanties (waaronder begrepen die van de gelegde beslagen).
Typhoon heeft in principaal beroep geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van de grieven van [appellanten], met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep (te vermeerderen met wettelijke rente) en in incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van de vorderingen van Typhoon in de hoofdzaak en in het incident, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties (te vermeerderen met wettelijke rente).
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.12) de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Nu deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij (met inachtneming van hetgeen hierna onder 3.2 zal worden overwogen) ook het hof tot uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Typhoon hield zich ten tijde van de relevante periode in deze zaak bezig met het realiseren van offshore wind(energie)projecten, waaronder het zogenoemde Gemini-project. De betrokkenheid van Typhoon bij dat project bestond uit het ontwikkelen van een offshore windmolenpark, het verkrijgen van de benodigde financieringstoezeggingen van investeerders, het verkrijgen van de benodigde omgevingsvergunningen en het tot stand brengen van onder meer de leverings- en bouwcontracten, het onderhoudscontract, het stroomcontract en het subsidiecontract. Het project is in mei 2014 door Typhoon aan derden verkocht (door partijen en hierna aangeduid als ‘financial close’) en nadien gerealiseerd. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (hierna respectievelijk [bestuurder 1] en [bestuurder 2]) zijn indirect bestuurders en indirect aandeelhouders van Typhoon. [appellanten] zijn in 2009 in dienst getreden van Typhoon Capital B.V., de moedermaatschappij van Typhoon, [appellant 2] in de functie van Managing Director Finance/Partner Typhoon Capital, [appellant 2] in de functie van Investment Manager en [appellant 1] in de functie van Manager Operations & Maintenance. Hun dienstverbanden zijn per 1 januari 2013 overgegaan van Typhoon Capital B.V. naar Typhoon. Tussen Typhoon enerzijds en [appellanten] anderzijds zijn afspraken gemaakt over een door Typhoon aan hen ieder afzonderlijk te betalen bonus (hierna: de bonusovereenkomst). De bonus bestaat, kort gezegd, uit een percentage van de winst die Typhoon met het Gemini-project heeft gerealiseerd (hierna: de bonusgrondslag). [appellant 2] heeft aanspraak op 6% van de bonusgrondslag, [appellant 2] en [appellant 1] ieder op 2%. Typhoon heeft eind mei 2014 aan [appellant 2] € 1,8 miljoen en aan [appellant 2] en [appellant 1] ieder € 0,6 miljoen aan interim bonus uitgekeerd, gebaseerd op een voorlopig winstbedrag van € 30 miljoen. Na de financial close in mei 2014 hebben [appellant 1] en Typhoon op 28 mei 2014 ter beëindiging van het dienstverband per 1 juni 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten. [appellant 1] is vervolgens, zonder bezwaar van Typhoon daartegen, bij één van de bouwers van het windmolenpark in dienst getreden. Op 28 augustus 2014 zijn vaststellingsovereenkomsten gesloten waarbij de dienstverbanden tussen Typhoon enerzijds en [appellant 2] en [appellant 2] anderzijds per 31 oktober 2014 zijn beëindigd. In de drie vaststellingsovereenkomsten is vastgelegd dat [appellanten] kwalificeren als zogenoemde good leaver en de bonusregeling dus in stand blijft. In de vaststellingsovereenkomsten met [appellant 2] en [appellant 2] is verder vastgelegd dat zij zijn ontheven van hun verplichtingen uit het non-concurrentiebeding, het relatiebeding en het verbod op het verrichten van nevenfuncties die waren vastgelegd in hun arbeidsovereenkomsten. Ook zijn in de vaststellingsovereenkomsten met [appellant 2] en [appellant 2] beëindigingsvergoedingen vastgesteld, die door Typhoon aan hen zijn betaald. Ten slotte is in de vaststellingsovereenkomsten vastgelegd dat partijen afstand doen van hun recht om vernietiging van de overeenkomst te bewerkstelligen op grond van dwaling. [appellant 2] en [appellant 2] hebben op 30 september 2014 Amsterdam Capital Partners B.V. (hierna: Amscap) opgericht. Ex werkneemster van Typhoon [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) is in dienst getreden van Amscap.
3.2.
Het hof heeft hiervoor de feiten genoemd (globaal gebaseerd op de weergave in het bestreden vonnis onder 1) die als achtergrond dienen bij de beoordeling van deze zaak. [appellanten] klagen in grief 1 dat in eerste aanleg niet of onvoldoende acht is geslagen op alle gestelde feiten en omstandigheden ter zake van de totstandkoming en de vastlegging van de contractuele verplichtingen betrekking hebbend op de eerste tranche van de bonus. Zij geven vervolgens een zeer uitvoerige opsomming van feiten en omstandigheden. Het hof begrijpt dat deze grief met het daarin opgenomen feitenrelaas begrepen moet worden als inleiding op de overige grieven. Voor zover nodig zal het hof hiermee rekening houden. Typhoon op haar beurt klaagt in grief 1 in incidenteel beroep dat de kantonrechter niet alle relevante feiten heeft vastgesteld. Zij verwijst naar enkele feiten genoemd in haar memorie onder 3. Eén van die feiten is dat de bonus waar het in deze zaak om gaat een ‘retention bonus’ was. Ter zitting in hoger beroep heeft [bestuurder 2] evenwel meegedeeld dat het ‘retention’ karakter van de bonus inderdaad op een gegeven moment is losgelaten. Het hof leidt hieruit af dat Typhoon niet langer betekenis toekent aan deze kwestie voor de beoordeling van het hoger beroep. Op de overige door Typhoon genoemde feiten komt het hof voor zover nodig nog terug.
3.3.
In eerste aanleg vorderden [appellant 1] en [appellant 2] ieder betaling door Typhoon van € 231.732,02 en [appellant 2] van € 695.195,06 (een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten). Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Typhoon niet haar verplichtingen uit de bonusovereenkomst is nagekomen door bij de bepaling van de hoogte van de bonus uit te gaan van een bonusgrondslag van € 30 miljoen en niet van ruim € 41 miljoen.
3.4.
Typhoon heeft tegen [appellant 2] en [appellant 2] reconventionele vorderingen ingesteld. De reconventionele vorderingen strekken tot, kort gezegd, ontbinding van de bonusovereenkomsten, veroordeling van [appellant 2] en [appellant 2] te voldoen aan ongedaanmakingsverplichtingen als gevolg van de ontbinding (daaronder begrepen terugbetaling van de reeds uitbetaalde bonus), hun veroordeling tot nakoming van de boetebedingen die zien op schending van de non-concurrentiebedingen, wijziging althans vernietiging van de vaststellingsovereenkomsten op grond van bedrog (subsidiair dwaling), hun veroordeling tot afgifte van alle bedrijfseigendommen van Typhoon, waaronder begrepen het zogenoemde Rekenmodel en hun veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens inbreuk op het auteursrechtelijk beschermde Rekenmodel. Aan deze vorderingen heeft Typhoon het volgende, samengevat en volgens de weergave in het vonnis onder 7, ten grondslag gelegd. [appellant 2] en [appellant 2] hebben de oprichting van Amscap, hun activiteiten voor Amscap en de indiensttreding van [persoon 1] bij Amscap voor haar verzwegen, zodat de vaststellingsovereenkomsten op grond van bedrog althans dwaling vernietigd/gewijzigd behoren te worden, in die zin dat de beëindiging van de dienstverbanden in stand blijft, maar het verval van diverse verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (non-concurrentiebeding, relatiebeding, verbod op nevenfuncties, verbod personeel van Typhoon te werven) ongedaan wordt gemaakt. [appellant 2] en [appellant 2] zijn niet langer als good leavers te beschouwen en hebben daarom hun aanspraak op bonus verloren. Voorts zijn zij gehouden de uitbetaalde bonus en beëindigingsvergoeding terug te betalen en zijn zij boetes wegens schending van het non-concurrentiebeding verschuldigd. Zij hebben bij Amscap gebruik gemaakt van het in opdracht van Typhoon ten behoeve van het Gemini-project ontwikkelde Rekenmodel en daarmee de geheimhoudingsverplichting uit de bonusovereenkomst geschonden. Zij dienen het Rekenmodel af te geven gelet op de rechten van Typhoon daarop. Door dat gebruik zijn zij schadeplichtig geworden.
3.5.
Typhoon heeft tegen [appellant 2] en [appellant 2] voorts een incidentele vordering ingesteld op grond van de artikelen 843a, 162 en 22 Rv. tot het verschaffen van afschriften van, althans inzage in de door haar omschreven stukken met betrekking tot, samengevat, de feitelijke en juridische oprichting van Amscap, de activiteiten van Amscap en het gebruik van het Rekenmodel over de periode 1 januari 2014 t/m 31 december 2014. Hieraan heeft zij, in de weergave van het vonnis onder 10, ten grondslag gelegd dat zij daarbij belang heeft teneinde haar betwisting van de vorderingen in conventie en haar vorderingen in reconventie verder te kunnen onderbouwen.
3.6.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] gedeeltelijk toegewezen (in hoofdsom tot € 58.422,- voor [appellant 1] en [appellant 2] en tot € 175.356,- voor [appellant 2], beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente), de reconventionele vorderingen van Typhoon geheel afgewezen en voorts de incidentele vordering van Typhoon afgewezen, alles met veroordeling van Typhoon in de proceskosten.
3.7.
In principaal beroep stellen [appellanten] de omvang van de bonusaanspraak aan de orde, terwijl Typhoon in incidenteel beroep opkomt tegen de afwijzing van haar incidentele en reconventionele vorderingen. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt, waarbij het hof aanleiding ziet eerst het incidenteel beroep te bespreken.
3.8.
Het hof zal eerst ingaan op de grieven van Typhoon die betrekking hebben op de afwijzing van de reconventionele vorderingen (de grieven 4 t/m 11 in incidenteel beroep).
3.9.
Typhoon heeft gesteld dat [appellant 2] en [appellant 2] hun verplichtingen hebben geschonden uit het concurrentiebeding, het relatiebeding, het verbod nevenactiviteiten te verrichten en het verbod werknemers van Typhoon in dienst te nemen. Volgens Typhoon hebben [appellant 2] en [appellant 2] voorts onrechtmatig gehandeld en inbreuk gemaakt op haar auteursrecht. De feitelijke omstandigheden die Typhoon aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd zijn dat [appellant 2] en [appellant 2] (op 30 september 2014) Amscap hebben opgericht, dat oud werkneemster [persoon 1] in dienst is getreden van Amscap, dat [appellant 2] en [appellant 2] er bewust voor hebben gezorgd dat er voor hen geen werk meer was bij Typhoon, dat [appellant 2] een aantal zakenrelaties van Typhoon heeft gesproken over Amscap en haar activiteiten en heeft geprobeerd een samenwerking tussen hen tot stand te brengen, dat [appellant 2], [appellant 2] en [persoon 1] elders presentaties hebben gehouden over project Gemini waarbij Typhoon niet werd genoemd en dat [appellant 2] en [appellant 2] het Rekenmodel van Typhoon hebben gebruikt om Amscap op te zetten.
3.10.
Gebleken is dat partijen ([bestuurder 1], [appellant 2] en [appellant 2]) kort na ‘financial close’, op 20 mei 2014 een gesprek hebben gehad over de toekomst en dat het voor Typhoon toen allerminst duidelijk was of zij haar activiteiten wel zou voortzetten (‘Typhoon 2.0’). Wel duidelijk was dat Typhoon [appellant 2] en [appellant 2] volledige vrijheid liet in hun toekomstplannen. Volgens een transcript van dit gesprek heeft [bestuurder 1] tegen het einde van het gesprek gezegd “Laten we proberen in de loop van juni duidelijkheid te geven aan elkaar”. [bestuurder 1] heeft een en ander verwoord in een e-mailbericht van dezelfde datum. Kennelijk is er op 21 mei 2014 nog een ‘closing diner’ geweest, bij welke gelegenheid [bestuurder 1] alle werknemers van Typhoon heeft opgeroepen na te gaan denken over hun toekomst en om hem te laten weten of zij met Typhoon verder wilden. Terecht konden [appellant 2] en [appellant 2] onder deze omstandigheden menen dat zij vrij waren Typhoon te verlaten en daartoe vrijelijk initiatieven konden ontplooien. [appellant 2] heeft medio juni 2014 aan Typhoon meegedeeld dat hij zou vertrekken. [appellant 2] en [persoon 1] ontvingen begin augustus 2014 concept vaststellingsovereenkomsten ter beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten en medio augustus 2014 verzocht Typhoon het UWV om ontslagvergunningen voor het personeel. Onbestreden is gebleven dat Typhoon Capital B.V. in het kader van de voorgenomen bedrijfsstaking reeds op 2 juli 2014 heeft gezorgd voor contractoverneming per 1 juli 2014 van de huurverplichtingen van Typhoon. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat Typhoon niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het aan de door haar aan [appellant 2] en [appellant 2] verweten zakelijke activiteiten te wijten is dat ‘Typhoon 2.0’ niet van de grond is gekomen. Ook in hoger beroep heeft Typhoon haar verwijten op dit punt (‘sabotage’) niet voldoende toegelicht. In dit verband verdient opmerking dat van de zijde van [appellanten] nog naar voren is gebracht (en onbestreden is gebleven) dat [appellant 2] na ‘financial close’ zich nog heeft bezig gehouden met een tegen Typhoon in Canada aanhangig gemaakte arbitrage, waarvoor hij in juni 2014 een aantal dagen in Canada is geweest. Onweersproken is eveneens gebleven dat [persoon 1] in december 2014 is benaderd om bij Amscap in dienst te treden. Het hof is voorts van oordeel dat Typhoon wel heeft gesteld dat [appellant 2] en [appellant 2] het Rekenmodel hebben gebruikt bij de opzet van Amscap, maar dat zij die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant 2] en [appellant 2] onvoldoende heeft toegelicht. Typhoon heeft niet uit de doeken gedaan hoe dat haar is “gebleken” en hoe zij hier “pas later achter kwam”. Voor zover zij deze stelling erop baseert dat Amscap vanaf 30 september 2015 (bedoeld zal zijn 2014) “up and running was”, zodat het “niet anders (kan) zijn”, acht het hof de toelichting van Typhoon te vaag, te meer nu [appellant 2] en [appellant 2] juist hebben ontkend dat Amscap zo snel een operationele onderneming had met een gevulde opdrachtenportefeuille en hebben aangevoerd langs welke andere weg zij de beschikking hadden over rekenmodellen in het kader van de in april en juli 2015 verkregen adviesopdrachten. Het hof concludeert dat Typhoon tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen omtrent haar wetenschap en onvoldoende uit de doeken heeft gedaan waarop zij nu precies haar stellingen baseert. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Hierbij komt nog dat [appellanten] reeds in eerste aanleg hebben betwist dat Typhoon rechthebbende is op het Rekenmodel en dat Typhoon daarop niet althans niet meer specifiek is teruggekomen.
3.11.
Op het voorgaande stuiten de grieven 4 t/m 11 in incidenteel beroep af, terwijl grief 1 in incidenteel beroep geen verdere bespreking meer behoeft na het eerder overwogene.
3.12.
Het voorgaande betekent voorts dat Typhoon voldoende belang mist bij grief 2 in incidenteel beroep, welke grief is gericht tegen de afwijzing van haar vordering in het incident. Hierbij verdient nog opmerking dat Typhoon in haar toelichting op deze grief enkel nog ingaat op inzage van stukken (en haar belang daarbij) in verband met de omstandigheden rond de oprichting van Amscap. Grief 3 in incidenteel beroep betreft de kosten van het incident in eerste aanleg en deelt het lot van grief 2.
3.13.
Het hof komt thans toe aan bespreking van de grieven van [appellanten] in principaal beroep.
3.14.
Het geschil in principaal beroep betreft de bonusgrondslag waarover de aan [appellanten] toekomende bonuspercentages moeten worden berekend. Partijen hebben hierbij tot uitgangspunt genomen een “rapport van feitelijke bevindingen inzake financiële verantwoording” van RSM Niehe Lancée Kooij Accountants N.V. (hierna: het rapport RSM Niehe Lancée Kooij) van 4 december 2014. Daarin is opgenomen dat het rapport zich beperkt tot de gewaarmerkte winstberekening van het project Gemini. Als “resultaat Project ‘Gemini’” is vermeld € 41.586.601,-. Bij de presentatie van het rapport RSM Niehe Lancée Kooij heeft Typhoon een bladzijde toegevoegd waarop het laatstgenoemde bedrag is vermeld en waarvan vervolgens drie bedragen als “extracomptabele correcties” zijn afgetrokken. Het gaat om de volgende bedragen: € 500.000,- wegens “voorziening VPB”, € 1.700,000,- wegens “Ontmantelingskosten” en € 10.064.000,- wegens “Compensatie kapitaal bijdrage (…)”. Na aftrek van deze drie bedragen resteert een bedrag van € 29.322.601,-. Tussen partijen is in geschil of Typhoon gerechtigd was deze drie bedragen van het eerdergenoemde bedrag van € 41.586.601,- af te trekken en aldus voor de berekening van de aan [appellanten] toekomende bonussen een lagere bonusgrondslag te hanteren dan volgde uit het rapport RSM Niehe Lancée Kooij. De kantonrechter heeft het standpunt van Typhoon gevolgd, met dien verstande dat de kantonrechter uit e-mails van Typhoon heeft afgeleid dat, indien rekening wordt gehouden met voornoemde drie kostenposten, de te hanteren bonusgrondslag moet zijn € 32.922.601,-. Aan [appellanten] komt op grond daarvan nog een nabetaling toe van respectievelijk € 58.452,- ([appellant 1] en [appellant 2]) en € 175.356,- ([appellant 2]), aldus de kantonrechter. In hoger beroep hebben [appellanten] een “rapportage van feitelijke bevindingen onderzoek winstdeling medewerkers Typhoon Offshore B.V.” van 7 juni 2017 van BDO Investigations B.V. (hierna: het rapport BDO) in het geding gebracht. Volgens dit rapport zou de winst van het project Gemini, als deze berekend zou worden volgens de bonusovereenkomst, € 44.073.235,- bedragen. In hoger beroep hebben [appellanten] zich op basis van het rapport BDO nader op het standpunt gesteld dat het laatstgenoemde bedrag de bonusgrondslag moet zijn. Zij hebben de nabetalingen waarop zij in hun visie nog recht hebben, berekend op respectievelijk € 281.465,- ([appellant 1] en [appellant 2]) en € 844.394,- ([appellant 2]). [appellanten] hebben hun vorderingen in hoger beroep tot deze bedragen vermeerderd (te vermeerderen met wettelijke rente).
3.15.
In de bonusovereenkomsten is onder meer het volgende vastgelegd:
“… Tranche 1 shall consist of your agreed percentage of (…)% of the net profits of Typhoon Capital and its direct and indirect subsidiaries, and its investments (all together:
Typhoon Group) realized at FC. (…)Such net profits shall be calculated as follows:
Typhoon Group) realized at FC. (…)Such net profits shall be calculated as follows:
the net proceeds actually received at FC -/- the costs up to and including the pay out of Tranche 1.
These net proceeds and costs consist of the following categories:
Net Proceeds Costs
(…) ●All start-up losses incurred by Typhoon Group in relation to any of its business activities up and until the pay out of Tranche 1
(…)
●Funding of the shareholders of Typhoon Group, and cost thereof
●Funding of Typhoon Group by its shareholders and third parties and cost thereof
●Taxes to be paid by Typhoon group (…)
(…)”.
3.16.
Typhoon heeft naar voren gebracht dat het Gemini-project deels is gefinancierd met behulp van externe financiers en deels met kapitaal afkomstig van de Climate Holdings groep, dat externe financiers een hoge rente hebben ontvangen voor het verstrekte kapitaal, dat zij (Typhoon) met deze externe financiers de te betalen beloning in akten heeft vastgelegd en dat gemiddeld genomen Typhoon aan externe financiers 3,11 maal de betaalde inleg terug heeft moeten betalen. Zij heeft voorts naar voren gebracht dat groepsmaatschappijen netto € 3.237.561,- hebben geïnvesteerd in het Gemini-project en dat vermenigvuldigd met de multiplier van 3,11 dientengevolge een bedrag ter hoogte van afgerond € 10.064.000,- is verschuldigd aan de interne kapitaalverschaffers. Het feit dat deze post nog in mindering moest worden gebracht op de winst was ook overeengekomen in de bonusovereenkomst. Anders zouden groepsvennootschappen immers zonder tegenprestatie kapitaal ter beschikking hebben gesteld. Het gaat volgens Typhoon om een aanvullende lening ad € 3.237.561,- die de aandeelhouders ter beschikking hebben gesteld door middel van Climate Holdings B.V. Het zou niet meer dan logisch en redelijk zijn om aan ‘interne’ financiers eenzelfde beloning toe te kennen als aan de ‘externe’, aldus Typhoon. De compensatie kapitaalbijdrage valt volgens Typhoon in elk geval onder de funding cost van de aandeelhouders van de Typhoon groep en dus ook onder de funding cost van de Typhoon groep.
3.17.
Het hof oordeelt als volgt. Het moge zo zijn dat Typhoon met haar externe financiers heeft afgesproken (en dat is vastgelegd) welke vergoeding zij zou betalen, zodanige afspraak en vastlegging is er kennelijk niet geweest met betrekking tot het bedrag van € 3.237.561,-. Dat heeft Typhoon ook niet gesteld en het zou ook niet te rijmen zijn met de omstandigheid dat het hier gaat om een storting (door Typhoon B.V. en Perdurable B.V. aan Climate Holdings B.V.) in 2012 terwijl het door Typhoon gestelde bedrag van € 10.064.000,- eerst eind 2014 is vastgesteld als vergoeding. Ter zitting in hoger beroep heeft [bestuurder 2] toegelicht dat er twee externe financiers waren, dat met een van hen in 2012 een multiplier van 3 en maandelijkse rente was afgesproken en dat met de ander eind 2013 de afspraak was gemaakt dat een vermenigvuldigingsfactor zou worden bepaald waarvan de hoogte afhankelijk zou zijn van wanneer het project zou slagen en dat deze beide financieringen resulteerden in een multiplier van 3,11. Deze multiplier was tevoren dus, zo begrijpt het hof de toelichting van [bestuurder 2], niet bekend. Uit de stellingen van Typhoon kan echter niet met voldoende duidelijkheid worden afgeleid dat zij met [appellanten] was overeengekomen dat zij een dergelijke systematiek zou toepassen. Bij de door Typhoon voorgestane uitleg van de bonusovereenkomsten zou dat voor de hand hebben gelegen nu uit haar eigen stellingen (de toelichting van [bestuurder 2] ter zitting in hoger beroep) volgt dat reeds in 2012 bekend moet zijn geweest dat het om een zeer aanzienlijke vergoeding zou gaan, terwijl de bonusovereenkomsten dateren van 2014. Dat een dergelijke systematiek was overeengekomen is ook niet goed te verenigen met de op 3 december 2013 gehouden presentatie, waar een “Net profit Tranche 1” is genoemd van € 45.750.000,- (productie 12 inleidende dagvaarding). Tegen de door Typhoon voorgestane uitleg pleit bovendien dat aan RSM Niehe Lancée Kooij in augustus 2014 opdracht is gegeven onderzoek te doen ter zake van de winstberekening van het project terwijl de opdrachtgever op dat moment klaarblijkelijk nog de hoogte van de risicopremie diende te bepalen en redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de zeer substantiële invloed daarvan op het resultaat. In reactie op het rapport BDO heeft Typhoon verder betoogd dat BDO miskent dat het bedrag van € 3.237.561,- een lening betrof en niet een agiostorting en dat onduidelijk blijft wat BDO bedoelt met haar stelling dat de rentekosten worden vervangen door risicopremie, maar het hof volgt Typhoon niet in dit betoog. De uitleg in het rapport BDO op dit punt sluit aan bij de inhoud van het rapport RSM Niehe Lancée Kooij. Het hof verwijst naar p. 3 onder 3 (b, tweede bullet) en p. 2 van de bijlage. Het hof acht de bevinding in het rapport BDO (p. 15) dat de aanvankelijke rentekosten ad € 682.155,- ten aanzien van de agiostorting zijn vervangen door een risicopremie van € 10.064.000,- daarom onvoldoende weersproken. De stelling van Typhoon dat het in rekening brengen van risicopremie “logisch en redelijk” is, snijdt geen hout. Het gaat er om of deze handelwijze van Typhoon voldoende steun vindt in de tussen partijen gesloten bonusovereenkomst dan wel nadere afspraken, hetgeen niet het geval is.
3.18.
De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat Typhoon de bonusgrondslag ten onrechte heeft verminderd met de door haar genoemde compensatie kapitaal bijdrage. In zoverre slagen de grieven van [appellanten]
3.19.
Een volgend geschilpunt betreft de aftrek door Typhoon van € 500,000,- van het resultaat wegens “voorziening VPB”. Op dit punt volgt het hof echter Typhoon in haar standpunt. Het is op zichzelf niet in geschil dat de verschuldigde vennootschapsbelasting over het project Gemini behoort tot de projectkosten. Evenmin is in geschil dat het belastbaar bedrag van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2014 is vastgesteld op € 2 miljoen en dat daarover € 500.000,- vennootschapsbelasting diende te worden afgedragen. Nu deze bedragen de uitkomst zijn van een regeling die is getroffen met de Belastingdienst kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld aan de motivering door Typhoon van de hoogte daarvan. De omstandigheid dat deze uitkomst nog niet bekend was ten tijde van de financial close acht het hof, gelet op de evidente strekking van de bonusovereenkomst, met de kantonrechter niet eraan in de weg staan dat Typhoon het genoemde bedrag wegens vennootschapsbelasting in aftrek heeft gebracht van de bonusgrondslag. In zoverre falen de grieven derhalve.
3.20.
Het hof komt thans toe aan de aftrek door Typhoon van een bedrag wegens “Ontmantelingskosten”. Ook op dit punt hebben de grieven van [appellanten] geen succes. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter daaromtrent heeft overwogen, waaraan het hof nog toevoegt dat de opgevoerde ‘ontmantelingskosten’ inherent zijn aan het afronden van het project Gemini. Voor zover [appellanten] klagen dat uit productie 23 bij conclusie van antwoord volgt dat het niet gaat om een bedrag van € 1,7 miljoen, maar om (het hof leest) € 1.583,850,16 acht het hof de klacht echter gegrond. Ook uit de reactie van Typhoon volgt dat het laatstgenoemde bedrag juist is.
3.21.
[appellanten] hebben zich bij memorie van grieven onder verwijzing naar het rapport BDO nader op het standpunt gesteld dat Typhoon bij de berekening van de netto winst ten onrechte verliezen van Climate Technologies B.V. en Climate Holdings B.V. in aanmerking heeft genomen, nu deze vennootschappen geen onderdeel zijn van “Typhoon Group”. Het hof onderschrijft het argument van [appellanten] dat deze vennootschappen als zuster- respectievelijk als moedervennootschap van Typhoon Capital B.V. niet kunnen worden aangemerkt als “Typhoon Capital and its direct and indirect subsidiaries, and its investments (all together: Typhoon Group)”, zoals omschreven in de bonusovereenkomsten. Hetgeen Typhoon hiertegen heeft ingebracht bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 57 acht het hof een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van het standpunt van [appellanten] Typhoon heeft daar onvoldoende begrijpelijk uit de doeken gedaan dat aan “Typhoon Group” in de bonusovereenkomsten een andere uitleg moet worden gegeven dan overeenkomt met de definitie daarvan in die overeenkomsten. Ook in zoverre slagen de grieven van [appellanten], hetgeen meebrengt dat bij de bepaling van de winst (en derhalve ook bij de bepaling van de bonusgrondslag) ten onrechte de verliezen van Climate Technologies B.V. en haar dochters van € 927.591,- en van Climate Holdings B.V. ten bedrage van € 2.241.198,- zijn betrokken.
3.22.
De voorgaande overwegingen leiden er toe dat het netto resultaat van het project Gemini als volgt moet worden berekend:
Resultaat rapport RSM Niehe Lancée Kooij € 41.586.601
Verliezen Climate Technologies en dochters € 927.591
Verliezen Climate Holdings B.V. € 2.241.198
Voorziening VPB € -500.000
Ontmantelingskosten € -1.583.850
Correctie op intercompany rente € -682.155
___________
Totaal netto resultaat € 41.989.385.
3.23.
Het laatstgenoemde bedrag resulteert in een bonus (Tranche 1) voor zowel [appellant 1] als [appellant 2] (2%) van € 839.787,70 (waarvan € 600.000,- reeds betaald) en voor [appellant 2] (6%) van € 2.519.363,10 (waarvan € 1.800.000,- reeds betaald). Aldus resteren ter zake van bonus (Tranche 1) de volgende bedragen: € 239.787,70 (voor zowel [appellant 1] als [appellant 2]) en € 719.363,10 (voor [appellant 2]).
3.24.
De vordering wegens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 17.977,58 in verband met de kosten van het rapport BDO acht het hof toewijsbaar. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, snijdt het verweer van Typhoon tegen dit onderdeel van de vordering geen hout, terwijl het bezwaar tegen de hoogte van deze kosten als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.
3.25.
De slotsom luidt als volgt. De grieven in incidenteel beroep hebben geen succes. De grieven in principaal beroep slagen gedeeltelijk en hebben voor het overige geen succes. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoen. Typhoon zal als (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel beroep.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis doch uitsluitend ten aanzien van de hoofdzaak in conventie onder IV;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Typhoon tot betaling
- aan [appellant 1] van € 239.787,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2014 tot aan de voldoening;
- aan [appellant 2] van € 239.787,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2014 tot aan de voldoening;
- aan [appellant 2] van € 719.363,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2014 tot aan de voldoening;
- aan [appellanten] van € 17.977,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2017 tot aan de voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor al het overige;
veroordeelt Typhoon in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] in principaal beroep op € 1.725,31 wegens verschotten en € 13.740,- wegens salaris en in incidenteel beroep op € 6.870,- wegens salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.