ECLI:NL:GHAMS:2018:1465

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.229.574/01

beschikking van de Ondernemingskamer van 30 april 2018

inzake

DE CENTRALE CLIENTENRAAD VAN DESEIZOENEN B.V.,

gevestigd te Oploo,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. H.W.L. de Beaufort,
mr. H.A. de Savornin Lohmanen
mr. A.H. Arntz, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DESEIZOENEN B.V.,

gevestigd te Oploo,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. S.J.H.M. Berendsenen
mr. B. Kemp, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WW ZORG GROEP B.V.,

gevestigd te Bussum,

2.
[A],

wonende te [....] ,

3.
[B],

wonende te [....] ,

4.
[C],

wonende te [....] ,

5.
[D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. W.K. Bischoten
mr. N.M. Suurmond, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6 DE LEDEN VAN DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VAN DESEIZOENEN B.V.,

a. a)
[E],

b)
[F],

c)
[G],

d)
[H],

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. M.J. Faber, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als de CCr;
verweerster als DeSeizoenen;
belanghebbenden onder 1 tot en met 5 gezamenlijk als WW Zorg Groep c.s. en afzonderlijk respectievelijk als WW Zorg Groep, [A] , [B] , [C] en [D] ;
belanghebbenden onder 6 a) tot en met d) gezamenlijk als de raad van commissarissen en afzonderlijk respectievelijk als [E] , [F] , [G] en [H] .

1.2

De CCr heeft bij op 13 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, (i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen over de periode vanaf 1 oktober 2011 tot het einde van de periode van het onderzoek en (ii) DeSeizoenen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

DeSeizoenen heeft bij op 1 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de CCr niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek dan wel het verzoek af te wijzen.

1.4

WW Zorg Groep c.s. hebben bij op 1 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer eveneens verzocht de CCr niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek dan wel het verzoek af te wijzen.

1.5

De raad van commissarissen heeft bij op 1 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de CCr af te wijzen.

1.6

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 februari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat de advocaten van de CCr en DeSeizoenen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

DeSeizoenen is een zorgaanbieder. Zij is een toegelaten zorginstelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en zij exploiteert een, hoofdzakelijk intramurale, instelling voor verstandelijke gehandicaptenzorg voor volwassenen. DeSeizoenen heeft zes vestigingen op verschillende locaties in Oost- en Zuid-Nederland, te weten Bronlaak te Oploo, Overkempe te Olst, Vernandi te Loenen en te Zutphen, Elivagar te Roggel, Landgoed Gennep te Eindhoven en De Corisberg te Heerlen. Van deze locaties zijn Bronlaak en Overkempe de grootste. De instelling bestaat uit woon- en werkgemeenschappen met werkgebieden hoofdzakelijk in de agrarische sector. Zij telt circa 440 bewoners en huldigt een antroposofische mensvisie. DeSeizoenen wordt gefinancierd met publieke middelen op basis van (met name) de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) en zij staat onder toezicht van het Ministerie van VWS, de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ, voorheen IGZ).

2.2

Ieder van de vestigingen van DeSeizoenen heeft een lokale cliëntenraad. Daarnaast is er een centrale cliëntenraad (de CCr), bestaande uit acht vertegenwoordigers van de zes lokale cliëntenraden.

2.3

DeSeizoenen is opgericht op 21 november 2011. Bestuurders van DeSeizoenen zijn [I] (CEO, sinds 1 mei 2014, hierna: [I] ) en [D] (CFO, sinds 7 december 2011). Van 7 december 2011 tot 1 mei 2014 was naast [D] [C] bestuurder van DeSeizoenen.

2.4

Van 21 november 2011 tot 1 juli 2015 waren [A] en [B] commissarissen van DeSeizoenen. [E] en [F] zijn sinds 1 december 2012 commissaris, [G] is sinds 1 september 2016 commissaris en [H] sinds 15 september 2017. Van medio 2013 tot eind 2016 was ook [J] commissaris.

2.5

Enig aandeelhouder van DeSeizoenen is WW Zorg Groep, opgericht op 21 november 2011. Bestuurder van WW Zorg Groep is sinds 1 oktober 2012 [C] . Tot 17 oktober 2017 was ook [D] bestuurder. (Indirecte) aandeelhouders van WW Zorg Groep zijn [A] (40%), [B] (40%), [C] (10%) en [D] (10%).

2.6

WW Zorg Groep is tevens enig aandeelhouder van Vastgoed DeSeizoenen B.V. (hierna: Vastgoed DeSeizoenen), Care Shared Services B.V. (hierna: Care Shared Services) en Groote Slink B.V. Deze laatste vennootschap ontplooit momenteel geen activiteiten.

2.7

Vastgoed DeSeizoenen, opgericht op 24 mei 2013, is sinds 15 maart 2016 eigenaar van het merendeel van het vastgoed van Bronlaak, Overkempe en De Corisberg. Zij verhuurt dit vastgoed aan DeSeizoenen – op basis van huurovereenkomsten voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte conform het model van de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: ROZ) – voor het bedrag van € 2,36 miljoen per jaar. (Indirect) bestuurders van Vastgoed DeSeizoenen zijn sinds 1 september 2016 [A] en [B] . Voordien (sinds de oprichting) waren dit [D] en [C] .

2.8

Care Shared Services, opgericht op 17 februari 2012, verleent ondersteunende diensten op het gebied van onder meer bedrijfsvoering, administratie, facilitaire diensten en ICT aan DeSeizoenen. Voor de bedrijfsvoeringsdiensten ontving zij 9% van de omzet van DeSeizoenen. Dit percentage is in de loop van 2017 verlaagd tot 8,5%. Care Shared Services levert ook diensten aan een aantal andere zorginstellingen. Zij heeft circa 90 werknemers en haar totale jaarlijkse omzet is circa € 6 miljoen. Care Shared Services vormt een fiscale eenheid met DeSeizoenen. Bestuurders van Care Shared Services zijn [D] (sinds 1 oktober 2012) en [I] (sinds 1 mei 2014). Van 1 oktober 2012 tot 1 mei 2014 was [C] naast [D] bestuurder.

2.9

De onderneming van DeSeizoenen is een gedeeltelijke voortzetting van de onderneming van Stichting Zonnehuizen. Stichting Zonnehuizen is op 27 december 2011 failliet verklaard. In het kader van een doorstart hebben [A] en [B] op 21 november 2011 DeSeizoenen en WW Zorg Groep (beide toen nog onder andere naam) opgericht.

2.1

Op 10 januari 2012 heeft DeSeizoenen de zorgdiensten aan volwassen cliënten van Stichting Zonnehuizen overgenomen. Het vastgoed van Bronlaak, Overkempe en De Corisberg behoorde in eigendom toe aan Stichting Zonnehuizen en maakte nog onderdeel uit van de faillissementsboedel. Het vastgoed was bezwaard met hypotheekrechten van een consortium van banken. De curator in het faillissement van Stichting Zonnehuizen heeft in overleg met de betrokken banken het vastgoed tijdelijk tegen een gebruiksvergoeding aan DeSeizoenen ter beschikking gesteld. Het vastgoed op de overige locaties werd van derden gehuurd.

2.11

In het jaarverslag 2012 van DeSeizoenen wordt over de gekozen organisatiestructuur en juridische structuur vermeld: “
de organisatiestructuur weerspiegelt de duidelijke scheiding tussen de zorgactiviteiten van DeSeizoenen enerzijds en de ondersteunende diensten anderzijds” respectievelijk:
“De twee entiteiten (DeSeizoenen B.V. en Care Shared Services B.V.) vallen onder één holding (WW Zorggroep B.V.) (…). Zoals aangestipt vormen de organisaties een fiscale eenheid (…)”.

2.12

Het bestuur (door partijen, in overeenstemming met artikel 12 van de statuten, ook aangeduid als: de directie), de raad van commissarissen en de aandeelhouder (WW Zorg Groep) van DeSeizoenen hebben in aanvulling op bestaande wet- en regelgeving een statuut opgesteld en op 5 augustus 2013 per brief toegestuurd aan familieleden/vertegenwoordigers van de cliënten en aan de CCr. De brief bevat een toelichting op de structuur van de organisatie. Vermeld wordt onder meer dat Vastgoed DeSeizoenen is opgericht met het doel het vastgoed van de voormalige Stichting Zonnehuizen over te nemen en in het algemeen de huisvesting voor cliënten van DeSeizoenen zo goed mogelijk te organiseren. In punt 4 staat dat DeSeizoenen de Zorgbrede Governancecode gebruikt als leidraad voor de governance van de organisatie en in punt 6 staat dat de vijf door de CCr opgestelde kernwaarden richting geven aan de werkzaamheden van en besluitvorming bij DeSeizoenen. Punt 8 luidt:

“
Financiële middelen bestemd om zorg te verlenen, worden ook daadwerkelijk aangewend voor het verlenen van die zorg (…) en niet weggesluisd via andere vennootschappen. Dat wil onder meer zeggen dat:

a. Ten aanzien van Care Shared Services B.V.:

Kosten die gemaakt worden voor ondersteunende/faciliterende activiteiten die de noodzakelijke voorwaarden scheppen voor de organisatie om de overeengekomen zorg te leveren, zijn ‘marktconform’. Om dit vast te stellen wordt periodiek een benchmark-onderzoek uitgevoerd door een daarin gespecialiseerd onderzoeks- en adviesbureau. De resultaten van dit onderzoek worden aan de centrale cliëntenraad overhandigd.

b. Ten aanzien van Vastgoed DeSeizoenen B.V.:

Kosten die gemaakt worden voor (onderhoud van) huisvesting/vastgoed worden bekostigd uit de middelen die daarvoor bestemd zijn; (…) in de nabije toekomst is dat vooral de normatieve huisvestingscomponent (NHC); dit zal duidelijk gemaakt worden in de jaarrekening.

c. Het (opgebouwde) financieel resultaat, de reserve aanvaardbare kosten en/of het eigen vermogen dat binnen DeSeizoenen B.V. wordt gemaakt/opgebouwd, wordt niet uitgekeerd aan andere vennootschappen in de groep, behalve wanneer het geldstromen betreffen die vallen onder de eerder genoemde punten 8a. of 8b., onder de in 8a. of 8b. genoemde voorwaarden. Vanuit DeSeizoenen wordt geen dividend uitgekeerd zolang de wet dat verbiedt.”

2.13

Bij brief van 27 februari 2014 heeft [C] de CCr medegedeeld dat er onder voorbehoud een akkoord is met de banken over de acquisitie van het door de curator ter beschikking gestelde vastgoed. In een bijgevoegd memo van het bestuur van DeSeizoenen over de transactie staat onder meer:

“
1.Inleiding

Vanaf 10 januari 2012 heeft DeSeizoenen de zorg voor de volwassen gehandicapten, die tot dan toe door de Stichting Zonnehuizen werd geboden, gecontinueerd. In de dagen voor de overname van deze zorgactiviteiten is het niet gelukt om overeenstemming te krijgen met de curator en de banken over het definitief verwerven van het vastgoed van de Stichting Zonnehuizen (…). Dit betreft het overgrote deel van de huisvesting op de locaties Corisberg, Bronlaak en Overkempe. (…)

De directie heeft inmiddels (op 25 februari 2014) onder voorbehoud overeenstemming bereikt met de banken en curator over het verwerven van het vastgoed. (…)

2. Proces en uitgangspunten

De afgelopen twee jaar is er langdurig en intensief onderhandeld met de banken om te komen tot een titel (koop of meerjarige huur) (…).

In de onderhandelingen heeft de directie de volgende uitgangspunten gehanteerd:

1. De huisvestingskosten voor DeSeizoenen (incl. instandhouding, onderhoud, financieringskosten) mogen niet hoger zijn dan de door de overheid en zorgkantoren beschikbaar gestelde middelen voor deze huisvestingslasten.

2. De risico’s die het hebben van vastgoed met zich meebrengt moeten zoveel mogelijk beperkt worden voor de zorgonderneming DeSeizoenen.

3. De invloed van DeSeizoenen op het kunnen gebruiken/verbeteren van het vastgoed (zodat het voldoet aan de wettelijke eisen en mee-ontwikkelt met de zorgvraag) moet goed geborgd zijn.

Deze uitgangspunten zijn meegenomen in de uiteindelijk gekozen structuur die in deze memo wordt toegelicht.

3. Structuur

Om te voorkomen dat de zorgonderneming De Seizoenen risico’s zou lopen die met het eigendom en beheer van het vastgoed te maken hebben, heeft de directie van DeSeizoenen besloten om het vastgoed langdurig te huren in plaats van het zelf te verwerven. Dat deze risico’s niet alleen theoretisch zijn, maar voor zeer serieuze problemen kunnen zorgen, zien we nu in de gehandicaptenzorg- en V&V-sector in alle ernst: organisaties die met grote vastgoedposities op de balans zitten en deze moeten herwaarderen, kosten van vastgoed die niet/nauwelijks te dragen zijn door te lage bezettingsgraden t.g.v. scheiden van wonen en zorg, etc.

Om wel grip te hebben op het vastgoed (…) is er voor gekozen om onder dezelfde holding als waaronder DeSeizoenen valt een aparte vastgoedorganisatie op te zetten, waarin het vastgoed (…) zal worden ondergebracht.

(…)

Tussen DeSeizoenen en de vastgoedorganisatie wordt een 10-jaars huurovereenkomst afgesloten waarin afspraken worden gemaakt over de te betalen huur en wie waarvoor verantwoordelijk is. Het in goede staat brengen en houden van het vastgoed is bijvoorbeeld de verantwoordelijkheid van de vastgoedorganisatie. Om deze relatie verder goed te borgen is de directie van beide vennootschappen (…) dezelfde.

(…)

4. Prijs

Huurprijs

Een belangrijk uitgangspunt voor DeSeizoenen is het beperken van de te betalen huur tot maximaal de inkomsten die we via de zorgkantoren krijgen ter bekostiging van ons vastgoed. (…)

Tenslotte is ook de staat van de gebouwen van invloed geweest op het bepalen van de huurprijs. Enerzijds wil DeSeizoenen niet teveel betalen voor een pand wat niet in goede staat is, maar aan de andere kant moeten er door de vastgoed BV ook investeringen worden gedaan om het vastgoed te verbeteren en moeten die natuurlijk wel betaald worden. (…)

Koopprijs

(…) De totale huursom is gelijk aan de inkomsten van de vastgoed BV en die inkomsten bepalen vervolgens weer het maximale bedrag wat de vastgoed BV aan de banken kan betalen (…).

5. Financiering

Uiteraard heeft het binnen de groep houden van het vastgoed ook een uitdaging gegeven. De verwerving van het vastgoed door de vastgoed BV kan niet volledig door de banken gefinancierd worden. (…)

Aangezien de vastgoed BV geen eigen vermogen heeft zullen er daarom achtergestelde leningen worden gesloten tussen DeSeizoenen en de vastgoed BV en tussen Care Shared Services en de vastgoed BV (…).

(…)”

2.14

In een memo van 4 april 2014 aan de CCr heeft het bestuur onder meer geschreven:

“
De volgende aanvullende vragen zijn gesteld:

- Welke alternatieve structuren zijn onderzocht?

Er is onderzocht of een onafhankelijke derde geïnteresseerd zou zijn in deze koop. Die is niet gevonden.

(…)

Er is ook onderzocht of DeSeizoenen niet zelf het vastgoed zou moeten proberen te kopen. Gezien de (lange termijn) risico’s van vastgoed (af)waardering en de geringe buffers die DeSeizoenen nu nog heeft werd dit scenario niet optimaal bevonden. Er zijn voorbeelden te over dat dit geen theoretisch risico is: zie de vele zorginstellingen die (bijna) ten onder gaan aan de problematiek rondom vastgoed (af)waarderingen.”

2.15

Het bestuur van DeSeizoenen heeft met de CCr afgesproken dat de CCr zou adviseren over de met Vastgoed DeSeizoenen te sluiten huurovereenkomsten. Bij brief van 4 april 2014 heeft het bestuur van DeSeizoenen gereageerd op in het kader van die advisering door de toenmalige advocaat van de CCr gestelde vragen. Bij brief van zijn advocaat van 2 mei 2014 heeft de CCr zijn visie gegeven over de vastgoedtransactie als geheel en zijn bezorgdheid uitgesproken over de financiële positie van DeSeizoenen in de gekozen structuur en deze naar zijn voorlopige mening strijdig geacht met de belangen van de cliënten en het vennootschappelijk belang van DeSeizoenen. De CCr heeft in deze brief een groot aantal vragen gesteld. Bij e-mail van 4 mei 2014 met daaraan gehecht een conceptbrief van WW Zorg Groep, heeft WW Zorg Groep op deze brief gereageerd. In de conceptbrief heeft WW Zorg Groep geconstateerd “
dat er een bijzonder groot gebrek aan vertrouwen aanwezig is bij de CCR”en “
dat er een gebrek aan goede inschattingen omtrent de daadwerkelijke risico’s rondom het eventueel al dan niet verwerven van het vastgoed aanwezig lijkt te zijn bij de CCR”. WW Zorg Groep stelt een mogelijk terugtrekken uit de voorgenomen vastgoedtransactie, met ernstige consequenties, in het vooruitzicht. Zij heeft laten weten verwerving van het vastgoed niet te hoeven faciliteren maar dit te willen doen voor de bewoners en de medewerkers en zij roept de CCr op met alternatieven te komen indien hij meent dat er betere alternatieven zijn. Het bestuur van DeSeizoenen heeft bij brief van 5 mei 2014 gereageerd op de brief van de CCr. Het bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (hierna: Wmcz) de CCr geen adviesrecht toekent als het gaat om het verwerven of afstoten van vastgoed, noch als het gaat om het aangaan of verbreken van huurrelaties. Het bestuur heeft echter wel een nadere toelichting gegeven op de voorgenomen plannen met het vastgoed.

2.16

Bij brief van 9 mei 2014 heeft de CCr een voorlopig advies gegeven, waarop het bestuur bij brief van 13 mei 2014 heeft gereageerd. In de brief staat onder meer:

“
De aandeelhouder heeft in het overleg van afgelopen maandag aangegeven dat er door de gekozen structuur een belangenverstrengeling is en dat de governancestructuur zo is ingericht om hier op te kunnen toezien en actief op in te spelen. Genoemd kunnen worden de nieuwe onafhankelijke bestuurder, de nieuwe onafhankelijke voorzitter van de RvC en de ambitie van de aandeelhouder om transparant te zijn over de verschillende belangen.

De directie wil daar aan toevoegen dat juist vanwege de belangenverstrengeling het ‘Statuut DeSeizoenen’ (…) is opgesteld en er aan de CCR volledige transparantie wordt gegeven over de inhoud van de contracten (huur, lening, dienstverlening CCS) met verwante ondernemingen.” Op 21 mei 2014 heeft de CCr negatief geadviseerd over de voorgenomen huurovereenkomsten. Op 27 mei 2014 heeft het bestuur van DeSeizoenen de CCr geïnformeerd over zijn besluit de huurovereenkomsten en een leningovereenkomst aan te gaan overeenkomstig de eerder aan de CCr verstrekte informatie (zie 2.13). In zijn brief van die datum heeft het bestuur van DeSeizoenen laten weten dat het sluiten van de overeenkomsten in de gegeven omstandigheden naar zijn mening het beste voldoet aan de in de memo van 28 februari 2014 geformuleerde uitgangspunten met betrekking tot de hoogte van de huisvestingskosten, de risico’s en de invloed van DeSeizoenen op het kunnen gebruiken/verbeteren van het vastgoed. In reactie op het negatief advies van 21 mei 2014 heeft het bestuur onder meer geschreven:

“
Het eerste punt betreft dat het de CCR niet voldoende duidelijk is geworden of de huurprijs objectief is vastgesteld.

In de vele toelichtingen die de directie heeft gegeven is duidelijk geworden dat er sprake was van een intensieve onderhandelingssituatie tussen de banken en de directie van DeSeizoenen, waarbij er een duidelijke druk lag bij de directie van DeSeizoenen om de huurprijs zo laag mogelijk vast te stellen. Voor de banken was het belangrijk om de prijs zo hoog mogelijk te krijgen aangezien de huurprijs de waarde van het vastgoed bepaalt. Gezien het langdurige onderhandelingsproces over de verwerving van het vastgoed en de hieraan gekoppelde huurovereenkomsten die nota bene lager liggen dan de NHC-inkomsten uit de ZZP[ZorgZwaartePakket, Ondernemingskamer]
-geldstroom, zien wij geen reden om nu nog een onafhankelijke taxatie naar de huurprijzen uit te voeren.

De Directie van DeSeizoenen is van mening dat we een optimaal onderhandelingsresultaat hebben bereikt. De huurprijs ligt lager dan de kapitaallastenvergoeding. (…)”

In de brief wordt voorts melding gemaakt van toezeggingen, die onder meer inhouden dat periodiek (elke drie jaar) door een onafhankelijke taxateur de marktconformiteit van de huurovereenkomsten onderzocht zal worden en dat jaarlijks toetsing zal plaatsvinden om vast te stellen of de huur onder of gelijk aan de NHC-normen blijft.

2.17

In een uitspraak van 17 oktober 2014 heeft de Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden (hierna: LCvV) naar aanleiding van een verzoek van de CCr om een uitspraak over drie geschilpunten geoordeeld dat de CCr geen bevoegdheden ingevolge de Wmcz heeft met betrekking tot andere vennootschappen in het organisatieverband dan DeSeizoenen (de zorgaanbieder), dat de Wmcz niet voorziet in een adviesrecht met betrekking tot het verwerven of vervreemden van vastgoed, de bijbehorende financieringsafspraken of het sluiten van huurovereenkomsten door een zorgaanbieder, dat de Wmcz – die geen instemmingsrecht kent – naast het gewoon adviesrecht ook het verzwaard adviesrecht kent, maar dat de CCr geen verzwaard adviesrecht toekomt ter zake van besluiten over de organisatiestructuur of de voorgenomen vastgoedtransactie.

2.18

Bij brief van 19 november 2014 heeft de familievereniging Bronlaak – waarin familieleden van de bewoners zich hebben verenigd – (opnieuw) haar bezorgdheid uitgesproken over het verstrekken van een achtergestelde lening door DeSeizoenen aan Vastgoed DeSeizoenen en WW Zorg Groep opgeroepen de mogelijkheid van toetreding van een tweede aandeelhouder uit te werken. Bij brief van 13 mei 2015 heeft DeSeizoenen geschreven geïnteresseerd te zijn in het verlagen van de achtergestelde lening door overname (van een deel daarvan) en voorts verzocht eventuele concrete voorstellen voor aandelenparticipatie nader te specificeren. Er hebben nadien besprekingen plaatsgevonden met een mogelijk geïnteresseerde, maar dit heeft niet tot aandelenparticipatie geleid.

2.19

Op 15 maart 2016 heeft Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed op de locaties van Bronlaak, Overkempe en De Corisberg verworven van de curator voor een bedrag van € 18 miljoen. De koopprijs is gefinancierd met een lening van een consortium van banken. Deze lening moet tussen 30 maart 2016 en 31 december 2025 in termijnen worden terugbetaald. De banken hebben ter zekerheid een eerste recht van hypotheek en de aandeelhouders van WW Zorg Groep en Care Shared Services staan garant voor de terugbetalingsverplichting van Vastgoed DeSeizoenen. DeSeizoenen en Care Shared Services hebben Vastgoed DeSeizoenen voorts elk een (bij de rechten van het bankenconsortium) achtergestelde lening verstrekt van € 3,25 miljoen. Deze bedragen worden vanaf februari 2016 trapsgewijs uitgeleend. Terugbetaling vindt plaats vanaf respectievelijk 31 december 2026 (DeSeizoenen) en 1 januari 2028 (Care Shared Services).

2.2

De huurovereenkomsten tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen met betrekking tot het vastgoed zijn per 15 maart 2016 ingegaan.

2.21

Met ingang van het boekjaar 2017 is een lening van circa € 1 miljoen beëindigd die DeSeizoenen aan Care Shared Services had verstrekt met het oog op investering door Care Shared Services in ICT-diensten.

2.22

In de periode juni 2017 tot en met oktober 2017 hebben de CCr en het bestuur en raad van commissarissen van DeSeizoenen gecorrespondeerd over de bezwaren van de CCr met betrekking tot de structuur van de Seizoenen. Bij brief van 21 november 2017 aan de CCr heeft het bestuur gereageerd op een brief van 29 oktober 2017 van de CCr en geschreven dat het schriftelijk uitwisselen van standpunten in haar visie het gevaar in zich draagt van steeds verdere verwijdering en juridisering van opvattingsverschillen en dat het bestuur nader (mondeling) overleg voorstelt. In de brief wordt ervan melding gemaakt dat het bestuur een objectief onderzoek wil laten uitvoeren naar de governance- en groepsstructuur van DeSeizoenen, dat in de algemene vergadering van 22 november 2017 gesproken zal worden over inbreng van eigen middelen in Vastgoed DeSeizoenen die ten goede zullen komen aan investeringen in de gebouwen waar DeSeizoenen gebruik van maakt en dat Vastgoed DeSeizoenen de komende periode versneld klein achterstallig onderhoud in de woningen zal aanpakken.

2.23

Op 27 november 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de CCr en de beide bestuursleden van DeSeizoenen. Daarbij is niet inhoudelijk over de bezwaren van de CCr gesproken. Door de CCr is de mogelijkheid van een enquêteprocedure opgeworpen. Bij brief van 29 november 2017 heeft de CCr het bestuur laten weten welke inhoud en strekking het enquêteverzoek volgens hem diende te hebben. Bij brief van 1 december 2017 aan de CCr heeft het bestuur zich op het standpunt gesteld een enquêteprocedure niet in het belang van DeSeizoenen en haar stakeholders te achten. Het bestuur heeft wederom nader overleg voorgesteld, bijvoorbeeld onder leiding van een derde. De CCr heeft bij brief van 13 december 2017 laten weten hierin weinig meerwaarde te zien en bij zijn voornemen tot het indienen van een enquêteverzoek te blijven.

2.24

In
Benchmark Carerapportages van Berenschot over 2016 en 2017 staat dat DeSeizoenen in 2016 een overheadpercentage had van 15,9 en in 2017 van 16,2, tegenover een gemiddelde in de totale gehandicaptenzorg-referentiegroep van respectievelijk 16,7 en 16,2.

2.25

In een rapport van Berenschot uit februari 2018, getiteld “Onafhankelijke toets marktconformiteit dienstverlening Care Shared Services aan DeSeizoenen”, heeft Berenschot geconcludeerd dat Care Shared Services zowel op kwaliteit als in kosten een marktconforme dienstverlening levert aan DeSeizoenen.

2.26

In een rapport van 14 februari 2018 van Cushman & Wakefield, wordt de markthuur voor het door DeSeizoenen van Vastgoed DeSeizoenen gehuurde vastgoed op de drie locaties getaxeerd op € 2,86 miljoen.

2.27

In een rapport van 14 februari 2018, heeft prof. mr. L.G.H.J. Houwen (hierna: Houwen), verbonden aan Dirkzwager advocaten, een analyse gemaakt van en advies gegeven over de huidige governancestructuur van DeSeizoenen en de groep waarvan zij deel uitmaakt – “
De wijze waarop directie, commissarissen, aandeelhouders en overige functionarissen in de praktijk feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de principes en uitgangspunten van de Governancecode Zorg 2017 en zijn omgesprongen met mogelijke tegenstrijdige belangen en de (schijn van) belangenverstrengeling of op welke wijze zij in het kader van de bedrijfsvoering de zorg- en dienstverlening van DeSeizoenen ordelijk en controleerbaar hebben georganiseerd, valt buiten de reikwijdte van deze governanceanalyse”. Houwen heeft onder meer als risico’s en kwetsbaarheden gesignaleerd dat het bindend voordrachtsrecht van WW Zorg Groep voor een lid van de raad van commissarissen een risico is voor de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen, dat het belangrijkste risico in verband met de wettelijke regeling omtrent tegenstrijdig belang zich concentreert rondom de meervoudige bestuurs- en aandeelhouderspositie van [D] en dat de volledige personele unie van de besturen van DeSeizoenen en Care Shared Services vanwege de brede werking van de gedragsnormen van de Governancecode Zorg 2017 aanleiding kan geven tot een risicovolle discussie over de schijn van belangenverstrengeling. Houwen heeft vervolgens een aantal aanbevelingen gegeven met betrekking tot de organisatie- en governancestructuur. Resumerend heeft Houwen zijn advies als volgt afgesloten:

“
Met inachtneming van de aldus geconstateerde risico’s van de organisatie- en governancestructuur van DeSeizoenen en met een zorgvuldige implementatie van bovenstaande aanbevelingen is aannemelijk dat DeSeizoenen, gegeven de groepsstructuur waar haar zorgorganisatie onderdeel van uitmaakt, in voldoende mate voorziet in een adequate regeling van de principes en uitgangspunten van de Governancecode 2017 met betrekking tot goed bestuur en goed toezicht.”

2.28

Naar aanleiding van het advies van Houwen heeft DeSeizoenen haar statuten en reglementen in concept laten aanpassen. Bespreking van de conceptreglementen stond geagendeerd voor de vergadering van de raad van commissarissen van 9 maart 2018.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De CCr heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DeSeizoenen. De CCr heeft aangevoerd dat bij hem bezorgdheid bestaat dat publieke middelen die bestemd zijn voor de zorg binnen DeSeizoenen via de huur- en dienstenovereenkomsten wegvloeien naar Vastgoed DeSeizoenen, Care Shared Services en de privé-vennootschappen van [A] en [B] en voorts dat via leningen voor de zorg bestemde gelden aan de zorg worden onttrokken. De CCr verzoekt een onderzoek naar – hoofdzakelijk – de toelaatbaarheid en wenselijkheid van de gekozen juridische constructie en de governance en de in het kader van die constructie gesloten overeenkomsten.

3.2

Ter toelichting heeft de CCr – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

( i) De keuze van het bestuur en de raad van commissarissen van DeSeizoenen om het vastgoed onder te brengen in Vastgoed DeSeizoenen, een vennootschap waarvan de aandelen indirect worden gehouden door [A] , [B] , [C] en [D] , en DeSeizoenen vervolgens te laten huren van Vastgoed DeSeizoenen in plaats van het vastgoed te laten verwerven door (een dochter van) DeSeizoenen is niet op de juiste wijze tot stand gekomen en overigens niet in het belang van DeSeizoenen. De regels betreffende belangenverstrengeling zijn niet nageleefd. Er had een onafhankelijke derde bij moeten worden betrokken, er moest goedkeuring van de raad van commissarissen worden verkregen en [A] , [B] , [D] en [C] hadden zich namens DeSeizoenen moeten onthouden van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming.

(ii) Aan DeSeizoenen is een
corporate opportunityontnomen. Bestuur en raad van commissarissen dienden primair te bezien of deze
corporate opportunityin het belang was van de vennootschap. Pas in geval van negatieve beantwoording kunnen een of meer bestuurders of commissarissen een dergelijke
opportunityin privé nemen. Begin 2014 uitten [A] en [B] het voornemen om het vastgoed niet onder te brengen bij DeSeizoenen maar dit privé te verwerven via Vastgoed DeSeizoenen en vervolgens te verhuren aan DeSeizoenen. Het vastgoed is echter een belangrijk actief voor DeSeizoenen en de voor de verwerving door Vastgoed DeSeizoenen aangevoerde argumenten overtuigen niet. Jaarlijks is € 3,2 miljoen aan kapitaallastenvergoeding via de NHC beschikbaar terwijl er slechts € 800.000 per jaar aan rente aan de banken is verschuldigd, zodat er een ruime financiële veiligheidsmarge is. Risicobeperking lijkt een aansprekend argument, maar met de gekozen constructie wordt het risico voor de investering in geval van onderbezetting niet verlegd van DeSeizoenen naar Vastgoed DeSeizoenen. Immers het vastgoed wordt nog steeds voor 100% gefinancierd door DeSeizoenen, middels huurbetaling en de achtergestelde leningen, terwijl de aandeelhouders ieder slechts € 100 hebben geïnvesteerd en naar alle waarschijnlijkheid over twintig jaar het vastgoed vrij van schulden in eigendom zullen hebben, met daaraan gekoppeld een lucratief huurcontract. Nu de financieringslasten en het risico geheel bij DeSeizoenen liggen en niet bij (de aandeelhouders van) WW Zorg Groep valt niet in te zien waarom het niet DeSeizoenen is die de aandelen in Vastgoed DeSeizoenen houdt.

(iii) De huurovereenkomsten tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen zijn niet op de juiste wijze tot stand gekomen en bovendien niet marktconform. Er is sprake van belangenverstrengeling tussen de bestuurders en beleidsbepalers van DeSeizoenen enerzijds en die van Vastgoed DeSeizoenen anderzijds. Bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten had gezien de tegenstrijdige belangen en het winstuitkeringsverbod in de zorg grote zorgvuldigheid moeten worden betracht. De bestuurders van DeSeizoenen hebben als aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen belang bij een zo hoog mogelijke huur en zo min mogelijk onderhoudsverplichtingen van Vastgoed DeSeizoenen. Voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomsten had het bestuur taxatierapporten door een onafhankelijke onroerend goed expert moeten laten opstellen en goedkeuring van de raad van commissarissen moeten verkrijgen. Voorts hadden [A] , [B] , [D] en [C] niet aan de beraadslaging en de besluitvorming mogen deelnemen. Daarnaast zijn de huurovereenkomsten opgesteld volgens het wettelijk regime dat geldt voor kantoorruimte/bedrijfsruimte, terwijl het hier gaat om woonruimte. De huurprijs van € 2,36 miljoen is hoger dan een marktconforme prijs. De prijs is ruim 13% van de verwervingsprijs van € 18 miljoen en is ruim € 1,5 miljoen hoger dan de jaarlijkse rentelasten aan de bank. Aan (waardevermeerderend) onderhoud betaalt Vastgoed DeSeizoenen jaarlijks slechts € 400.000 per jaar. Een deel van het vastgoed heeft Vastgoed DeSeizoenen overigens verhuurd aan Care Shared Services.

Bij pleidooi heeft de CCr het (onder 2.26) vermelde rapport van Cushman & Wakefield als onvoldoende solide betiteld.

(iv) Het verstrekken van een achtergestelde lening door de huurder (DeSeizoenen) aan zijn verhuurder (Vastgoed DeSeizoenen), bestemd voor onderhoud, is ongebruikelijk en de lening van € 3,25 miljoen is niet marktconform, valt niet binnen de doelomschrijving van DeSeizoenen en is niet in haar belang. Het bedrag is afkomstig van publieke middelen en wordt gedurende ten minste tien jaar als liquiditeiten onttrokken aan de onderneming. Bovendien wordt het risico van de investering in het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen en het met die investering gemoeide kapitaalbeslag ten onrechte gelegd bij DeSeizoenen, terwijl de vruchten van de investering ten goede gekomen aan WW Zorg Groep en haar aandeelhouders [A] , [B] , [D] en [C] . De aandeelhouders hebben zelf ieder slechts € 100 geïnvesteerd in Vastgoed DeSeizoenen, terwijl achtergestelde leningen normaliter door aandeelhouders worden verstrekt. Ook ter zake van de achtergestelde lening zijn de regels betreffende tegenstrijdig belang niet in acht genomen.

( v) Ook de dienstenovereenkomsten tussen DeSeizoenen en Care Shared Services – een aan de bestuurders en indirecte aandeelhouders van DeSeizoenen gelieerd bedrijf – zijn niet op de juiste wijze tot stand gekomen en er is onvoldoende zorgvuldigheid in acht genomen. Ook bij de totstandkoming van deze overeenkomsten is geen onafhankelijke derde betroken. Er bestaat onduidelijkheid over de prijs en een percentage van de omzet van de opdrachtgever (de klant) is een onlogische en ongebruikelijke basis voor de vergoeding aan de opdrachtnemer. Bij het percentage van 9% c.q. 8,5% is gekeken naar wat volgens Berenschot de benchmark is in de markt. Dat is een onjuiste maatstaf, er is niet gekeken naar de kwaliteit van de dienstverlening, het doel van de onderneming zou moeten zijn de
best price in the markette verkrijgen en niet duidelijk is welke diensten zijn begrepen in de benchmark. Verder is de ICT apparatuur van Care Shared Services (grotendeels) voorgefinancierd door een – renteloze en niet gesecureerde – lening van DeSeizoenen (de klant). Ook dat is ongebruikelijk en niet marktconform. In verband met de dienstenovereenkomsten en de financieringsovereenkomst moet bovendien bedacht worden dat [D] en [I] bestuurders van zowel DeSeizoenen als van Care Shared Services zijn en dus met zichzelf onderhandelden.

(vi) Ook bij het optreden van de raad van commissarissen van DeSeizoenen zijn vraagtekens te plaatsen. De raad van commissarissen heeft ten onrechte zijn goedkeuring gegeven aan de vastgoed- en dienstenconstructie, de governance, de huurovereenkomsten, de dienstenovereenkomst en de geldleningsovereenkomsten, althans de raad van commissarissen heeft zich te weinig kritisch opgesteld en zich daarmee te weinig bemoeid. Ook heeft de raad van commissarissen te weinig toegezien op de naleving van de overeenkomsten, bijvoorbeeld op het punt van het inlopen van het achterstallig onderhoud.

(vii) De directie van DeSeizoenen spreekt [A] en [B] in hun hoedanigheid van bestuurders van Vastgoed DeSeizoenen onvoldoende aan op het achterstallig onderhoud. Ook is onduidelijk wat de vastgoedstrategie in de afgelopen jaren is geweest dan wel zou moeten zijn.

(viii) De nevenfuncties van [D] (CFO van DeSeizoenen) en de overige functionarissen worden ten onrechte niet in het jaarverslag van DeSeizoenen vermeld.

3.3

DeSeizoenen, WW Zorg Groep en de raad van commissarissen hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4

DeSeizoenen heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de CCr niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. Volgens DeSeizoenen heeft de CCr niet voldaan aan het bepaalde in artikel 28 lid 2 van de statuten, op grond waarvan voorafgaand overleg met de directie en het verkennen van de mogelijkheden tot het wegnemen van de bezwaren is vereist. In ieder geval dient de CCr niet ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van de punten van het enquêteverzoek, waarover de CCr niet rept in zijn brief van 29 november 2017. Voorts gaat de CCr volgens DeSeizoenen buiten de reikwijdte van zijn enquêtebevoegdheid omdat a) het enquêterecht zich slechts uitstrekt tot DeSeizoenen en door de CCr derhalve niet een onderzoek naar andere vennootschappen, zoals Vastgoed DeSeizoenen, Care Shared Services en WW Zorg Groep, kan worden bewerkstelligd en b) de wettelijke taak van de CCr betrekking heeft op het behartigen van de gemeenschappelijke cliëntenbelangen en het bevorderen van de kwaliteit van de zorg, terwijl bezwaren met betrekking tot de vastgoed- en dienstenconstructie buiten die taak vallen. Ten slotte is DeSeizoenen van mening dat de CCr onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek omdat er minder ingrijpende mogelijkheden openstaan om zijn bezwaren voor te leggen, DeSeizoenen voldoende maatregelen heeft voorgesteld en genomen om de bezwaren van de CCr te ondervangen en ook reeds een aantal aanpassingen heeft doorgevoerd.

3.5

Inhoudelijk heeft DeSeizoenen aangevoerd dat de stelling van de CCr dat via DeSeizoenen geld bedoeld voor de zorg wordt weggesluisd onjuist is, dat alle financiële middelen die DeSeizoenen middels de Wlz ontvangt, conform wet- en regelgeving worden besteed en dat het financiële beleid van DeSeizoenen geheel in lijn is met het idee dat zo veel mogelijk financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor de zorg voor haar cliënten.

3.6

DeSeizoenen heeft – samengevat – voorts het volgende aangevoerd.

DeSeizoenen bestaat bij de gratie van de gekozen structuur. De aandeelhouders van WW Zorg Groep waren in 2012 bereid een doorstart te realiseren als daarbij een structuur werd gerealiseerd waarin vastgoed en niet zorg-gerelateerde diensten werden gescheiden van de zorg. Zij waren de enige partij die tot een doorstart bereid was en het is niet aan DeSeizoenen te bepalen wie het vastgoed houdt en gaat houden. DeSeizoenen was hoe dan ook niet in staat het vastgoed zelf te verwerven. De structuur die DeSeizoenen hanteert is in lijn met wet- en regelgeving en ook de publieke toezichthouders hebben geen bezwaar tegen de structuur. De structuur is ook in het belang van DeSeizoenen: door het uitbesteden van verschillende diensten aan Care Shared Services kan DeSeizoenen flexibel en op [G] diensten inkopen en Care Shared Services haar diensten ook verder in de markt zetten. Het ‘apart’ zetten van het vastgoed heeft als voordeel dat DeSeizoenen geen hoge lening op zich moest nemen maar wel flexibiliteit heeft ten aanzien van haar huurkosten en niet het risico op leegstand draagt, de lening aan Vastgoed DeSeizoenen heeft DeSeizoenen (mede) in staat gesteld het vastgoed te blijven huren, zij loopt slechts een zeer beperkt risico en heeft profijt van de rentevergoeding, de samenstelling van het bestuur bij DeSeizoenen en Care Shared Services houdt verband met de fiscale eenheid voor de btw en levert DeSeizoenen aanzienlijke voordelen op.

DeSeizoenen betwist dat sprake is van (schijn van) belangenverstrengeling, maar zij heeft bovendien voldoende waarborgen ingebouwd om tegenstrijdige belangen te voorkomen. Zij heeft een volledig onafhankelijke raad van commissarissen, één van haar bestuurders ( [I] ) houdt geen aandelen in WW Zorg Groep, de dienstenovereenkomsten blijven onder het branchegemiddelde en de CCr heeft inmiddels een bovenwettelijk adviesrecht gekregen ter zake van deze overeenkomsten. In de huurovereenkomsten is een drempel ingebouwd in de vorm van de NHC als bovengrens en er is inmiddels een nadere onafhankelijke analyse uitgevoerd naar de marktconformiteit. DeSeizoenen is altijd transparant geweest naar haar stakeholders en er zijn zeer veel contactmomenten geweest met de CCr waarin de gang van zaken is besproken en toegelicht.

Over het onderhoud aan het vastgoed zijn duidelijke afspraken gemaakt tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen maakt nu een belangrijke inhaalslag. De lening is juist in het belang van DeSeizoenen en WW Zorg Groep en de aandeelhouders hebben een borgstelling verstrekt.

De leningovereenkomst met Care Shared Services is reeds beëindigd.

De nevenfuncties van de bestuurders zijn in het verweerschrift toegelicht en de CCr had die informatie eerder gekregen als zij hiernaar had gevraagd. Daarnaast heeft de CCr niet toegelicht op basis waarvan het bestuur verplicht zou zijn haar nevenfuncties openbaar te maken en welk belang hij bij die informatie heeft.

3.7

Ten slotte heeft DeSeizoenen zich op het standpunt gesteld dat, zelfs als de Ondernemingskamer zou oordelen dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, een belangenafweging, waarbij het belang van DeSeizoenen voorop dient te staan, dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van de CCr, nu toewijzing de zorgverlening kan frustreren en zorgt voor onrust en negatieve publiciteit. Bij de belangenafweging dienen mede doeleinden van het enquêterecht, de aard van het geschil, de aan een onderzoek verbonden kosten, het tijdsverloop sinds 2012 en de reikwijdte van het verzochte onderzoek in aanmerking worden genomen, aldus DeSeizoenen. Zij voegt daaraan toe dat zij de CCr steeds uitgebreid van informatie heeft voorzien en transparant is geweest, al door de informatieverstrekking en de (boven)wettelijke adviesrechten ruimschoots aan de belangen van de CCr tegemoet is gekomen, steeds bereid is geweest om in overleg te treden om tot een oplossing te komen, diverse voorstellen heeft gedaan en ook al maatregelen heeft genomen om aan de bezwaren tegemoet te komen, bijvoorbeeld door inschakeling van derden. De aangedragen oplossingen en alternatieven heeft de CCr steevast van de hand gewezen.

3.8

DeSeizoenen heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling onder meer nog de onder 2.25, 2.26 en 2.27 vermelde stukken overgelegd, ter adstructie van haar stellingen dat haar governance op orde is en er op basis van de huur- en dienstenovereenkomsten door DeSeizoenen marktconforme prijzen worden betaald.

3.9

WW Zorg Groep c.s. hebben het verweer van DeSeizoenen onderschreven. Zij hebben in aanvulling daarop nog het volgende aangevoerd. Zij hebben van meet af aan een transparante en constructieve verstandhouding onderhouden met de CCr en de andere betrokken gremia en daarbij nadrukkelijk aandacht besteed aan de structuur van de groep door spelregels op te stellen waaraan zij zich zouden houden. Deze spelregels liggen vast in het statuut. WW Zorg Groep is de 100% aandeelhouder van drie nevengeschikte dochtervennootschappen, DeSeizoenen (een WTZi-toegelaten zorginstelling), Vastgoed DeSeizoenen (een vastgoedbedrijf) en Care Shared Services (een servicebedrijf) die organisatorisch en economisch met elkaar en met WW Zorg Groep zijn verbonden. Zij is de topvennootschap van de zorginstelling en niet de privé-houdstervennootschap van [A] , [B] , [C] en [D] . De keuze voor scheiding van vastgoed en zorg is gemaakt ten tijde van de doorstart. Dit is altijd de bedoeling geweest van de aandeelhouders; de structuurkeuze ligt besloten in de investeringsbereidheid. Na de doorstart is het voornemen om het vastgoed separaat onder te brengen onveranderd gebleven. Redenen hiervoor waren de grote risico’s die aan het vastgoed verbonden waren, de stelselwijziging die in de AWBZ werd doorgevoerd ten aanzien van de bekostiging van zorgvastgoed, en beoogd rendement voor de aandeelhouders op lange termijn (dat niet in de WTZi-instelling, waarop een winstuitkeringsverbod van toepassing is, gerealiseerd kan worden). Ten aanzien van de verwerving van het vastgoed na het faillissement van Stichting Zonnehuizen is geen sprake geweest van een
corporate opportunityvoor DeSeizoenen. Door de lening tussen De Seizoenen en Vastgoed DeSeizoenen zijn de belangen van DeSeizoenen niet geschaad waarbij WW Zorg Groep c.s. voorts vanaf medio 2017 doende zijn de risico’s te mitigeren door het afgeven van een garantie en deze garantie inmiddels is verstrekt in de vorm van een borgtochtovereenkomst. De structuur van WW Zorg Groep en haar dochtervennootschappen is niet in strijd met het winstoogmerkverbod van artikel 5 lid 2 WTZi. Verboden is alleen het uitkeren van winst als vergoeding voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen door private kapitaalverschaffers, niet het betalen van een tegenprestatie aan een contractuele wederpartij voor het leveren van zorg, andere diensten of het huren van vastgoed. Zolang de geleverde prestatie en de daar tegenover staande vergoeding marktconform zijn, is geen sprake van omzeiling van het wettelijk verbod. Van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW is geen sprake en evenmin van belangenverstrengeling in de zin van de Zorgbrede Governancecode 2010 dan wel de Governancecode Zorg 2017. Het enkele feit dat een bestuurder binnen een groep meerdere bestuursfuncties vervult en het zijn van bestuurder én aandeelhouder combineert, is niet verboden en de vraag die dan overblijft is hoe daarmee moet worden omgegaan. Kern van beide codes is dat de sleutel voor het wegnemen van (schijn) van belangenverstrengeling bij de raad van commissarissen ligt en dat transparantie het ‘toverwoord’ is. In dit geval is steeds volledige transparantie betracht en hebben de transacties plaatsgevonden onder toezicht van de raad van commissarissen. Daarnaast heeft de CCr, na de toekenning van bovenwettelijke adviesrechten na de uitspraak van het LCcV, steeds geadviseerd. Ten slotte heeft de CCr geen belang bij een onderzoek aangezien hij al over alle relevante informatie beschikt.

3.1

De raad van commissarissen meent in zijn verweer dat de CCr in zijn kritiek op het ondernemingsbeleid onvoldoende oog lijkt te hebben voor de situatie waarin DeSeizoenen verkeert en verkeerde. Na het faillissement van Stichting Zonnehuizen heeft ook DeSeizoenen in het kader van de doorstart een belangrijke positie aan de onderhandelingstafel gekregen, maar zij heeft de uitkomsten niet kunnen dicteren. De raad van commissarissen acht de door de CCr voorgestane structuur ook niet in alle opzichten gewenst, in welk verband hij erop wijst dat de eigendom van het vastgoed mede debet is geweest aan het faillissement van Stichting Zonnehuizen. De raad van commissarissen heeft aangevoerd dat advies is ingewonnen over de vennootschaps- en governancestructuur. Vanaf begin 2013 is doorlopend onderhandeld over een definitieve bestemming van het vastgoed, waarbij de belangen van DeSeizoenen en haar aandeelhouders overwegend parallel liepen. Het belang van DeSeizoenen was om het langdurig gebruik zeker te stellen en de risico’s te beperken. De aankoop in een afzonderlijke vastgoedvennootschap lag voor de hand en was voor zover de raad van commissarissen weet van meet af aan de bedoeling. De huidige vennootschapsstructuur is medio 2013 tot stand gekomen. De raad van commissarissen in zijn huidige samenstelling heeft daar geen betrokkenheid bij gehad. Het verwijt van de CCr jegens de raad van commissarissen dat hij heeft ingestemd met de aankoop van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen en de huur- en dienstverleningsovereenkomst heeft goedgekeurd acht de raad van commissarissen ongegrond. Bij de verwerving van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen, een andere entiteit, had de raad van commissarissen geen formele rol. Het bestuur is uitsluitend bij de onderhandelingen betrokken geweest als beoogd gebruiker/huurder. De raad van commissarissen ondersteunde en ondersteunt overigens de aankoop van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen wel. Als aandachtspunt gold hierbij wel voldoende grip op het onderhoud en de huurprijs. Dit heeft de raad van commissarissen aan de orde gesteld. Begin 2016 heeft de raad van commissarissen de documentatie gerelateerd aan de acquisitie door Vastgoed DeSeizoenen goedgekeurd voor zover DeSeizoenen daarbij partij was, daarbij overwegend dat de huurprijs ruim onder het NHC-budget ligt, de achtergestelde lening nodig is voor het onderhoud,
at arm’s lengthis en een beperkt risico meebrengt, dat de overeenkomsten en afspraken waarborgen dat onderhoudsinvesteringen worden gedaan, terwijl de kosten daarvan niet bij DeSeizoenen liggen en dat de raad van commissarissen geen realistische alternatieven zag. Ook de CCr heeft die tussen 2011 en 2016 niet kunnen aandragen. De dienstverleningsovereenkomsten zijn op 6 november 2015 ter goedkeuring voorgelegd aan de raad van commissarissen. Het bestuur heeft de marktconformiteit van het tarief onderbouwd en het tarief is jaarlijks herijkt aan de hand van de benchmarkanalyse. De ICT dienstverleningsovereenkomst en de daaraan gerelateerde financieringsovereenkomst zijn abusievelijk zonder goedkeuring van de raad van commissarissen tot stand gekomen en inmiddels op verzoek van de raad van commissarissen beëindigd. Met betrekking tot de gestelde belangenverstrengeling stelt de raad van commissarissen dat de rolverdeling van de betrokken personen binnen de structuur van DeSeizoenen vanaf het begin volstrekt duidelijk is geweest. Voor zover de CCr meent dat de raad van commissarissen had moeten bevorderen dat DeSeizoenen zelf het vastgoed kocht, geldt dat binnen de bestaande constellatie was uitgesloten dat DeSeizoenen in concurrentie met haar aandeelhouders een bod zou uitbrengen terwijl de raad van commissarissen voorts meent dat de continuïteit van DeSeizoenen niet met aankoop zou zijn gebaat, gelet op de risico’s. Voor zover met de aankoop een
corporate opportunitygemoeid zou zijn, valt die binnen de groep. De cliënten van DeSeizoenen zijn gerechtigd tot zorg, niet tot de vruchten van een vastgoedverkoop. Een belangenconflict zou zich in theorie kunnen voordoen bij het besluit van DeSeizoenen de huurovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomsten aan te gaan, maar van een tegenstrijdig belang is binnen één groep niet snel sprake. De bijzondere omstandigheid van het uitkeringsverbod heeft de raad van commissarissen onder ogen gezien en alle overeenkomsten voorzien in maximering van de te betalen vergoedingen of het recht op onafhankelijke toetsing. Eventuele zorgen omtrent geldstromen binnen de groep zijn bovendien onder ogen gezien in het statuut. Op het gebied van governance heeft DeSeizoenen grote stappen gezet. Dat aanvankelijk de voorkeur is gegeven aan slagvaardigheid boven optimale governance verbaast niet, maar de raad van commissarissen is thans geheel samengesteld uit onafhankelijke commissarissen. Als orgaan heeft de raad van commissarissen in haar verschillende samenstellingen echter steeds goed gefunctioneerd, aldus, nog steeds, de raad van commissarissen.

3.11

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Enquêtebevoegdheid en ontvankelijkheid

3.12

DeSeizoenen heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de CCr niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 28 lid 2 van de statuten. In artikel 28 lid 1 van de statuten is – met toepassing van het bepaalde in artikel 2:346, eerste lid, aanhef en sub e BW – de cliëntenraad het enquêterecht verleend. Artikel 28 lid 2 van de statuten bepaalt dat een enquêteverzoek in beginsel niet eerder kan worden ingediend dan nadat de cliëntenraad in overleg is getreden met de directie over de wens een dergelijk verzoek in te dienen en de mogelijkheden heeft verkend om de gerezen bezwaren tegen het door de raad van bestuur gevoerde beleid op andere wijze weg te nemen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bepaalde in genoemd artikellid in het onderhavige geval niet aan het indienen van een enquêteverzoek in de weg staat. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt dat sprake is geweest van veelvuldig overleg en uitwisseling van standpunten over een langere periode, zonder dat dit tot daadwerkelijke toenadering heeft geleid op de essentiële bezwaren van de CCr. DeSeizoenen heeft na de aankondiging door de CCr van zijn voornemen een enquêteverzoek in te dienen voorstellen gedaan om op andere manieren de bezwaren weg te nemen. De CCr was echter niet gehouden, op straffe van verval van zijn recht, in te gaan op de voorstellen van DeSeizoenen die hij onvoldoende geschikt achtte om aan zijn bezwaren tegemoet te komen (waarbij het deels gaat om principiële bezwaren die betrekking hebben op de besluitvorming van DeSeizoenen in het verleden ten aanzien van de huidige organisatiestructuur).

3.13

DeSeizoenen stelt dat de CCr in de brief van 29 november 2017 niet heeft gerept over de rol van Groote Slink, het niet vermelden van nevenfuncties in het jaarverslag en mogelijke andere onderwerpen “waarvan de Ondernemingskamer of de onderzoekers het geraden achten [die] in het onderzoek te betrekken”, zodat de CCr op deze punten in ieder geval niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De Ondernemingskamer laat dit in het midden, nu de bezwaren op genoemde punten in ieder geval niet kunnen leiden tot het gelasten van een onderzoek. Groote Slink betreft een andere vennootschap dan DeSeizoenen en CCr is op deze vennootschap ook niet verder teruggekomen nadat DeSeizoenen heeft laten weten dat die vennootschap momenteel geen activiteiten heeft. Met betrekking tot de nevenfuncties van de directie heeft DeSeizoenen in haar verweerschrift openheid van zaken gegeven. Over de nevenfuncties van de leden van de raad van commissarissen heeft de raad van commissarissen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling toegegeven dat dit een terecht punt is, maar de Ondernemingskamer gaat ervan uit dat dit hersteld zal worden en acht het punt onvoldoende om aan te merken als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van DeSeizoenen. Het derde punt heeft geen zelfstandige betekenis.

3.14

Met betrekking tot de stelling van DeSeizoenen dat de CCr buiten de reikwijdte van zijn enquêtebevoegdheid treedt, geldt het volgende. Juist is dat het enquêterecht van de CCr zich slechts uitstrekt tot DeSeizoenen. Voor zover de bezwaren van de CCr (uitsluitend) andere vennootschappen betreffen, dienen deze derhalve buiten beschouwing te blijven. Wat DeSeizoenen stelt ten aanzien van de wettelijke taak van de CCr – het behartigen van de gemeenschappelijke cliëntenbelangen, zie artikel 2 lid 1 Wmcz – brengt echter niet mee dat een enquêteverzoek slechts die taak in enge zin mag betreffen (het bewaken van de kwaliteit van de zorg). Bezwaren die betrekking hebben op de structuur waarbinnen de zorg wordt verleend en op overeenkomsten die in dat kader zijn gesloten, betreffen de besteding van zorggelden. Met deze bezwaren treedt de CCr niet buiten de reikwijdte van zijn enquêtebevoegdheid. Overigens heeft de cliëntenraad op grond van de Wmcz ook een adviesrecht over onderwerpen als jaarrekening en begroting (artikel 3 lid 1 g).

3.15

Ten slotte is DeSeizoenen van mening dat de CCr onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek omdat er minder ingrijpende mogelijkheden open staan om zijn bezwaren voor te leggen, DeSeizoenen voldoende maatregelen heeft voorgesteld en genomen om de bezwaren van de CCr te ondervangen en reeds een aantal aanpassingen heeft doorgevoerd. Deze stellingen van DeSeizoenen vergen een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren, de voorgestelde en reeds getroffen maatregelen. Zij kunnen niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de CCr in zijn verzoek, maar zullen bij de inhoudelijke beoordeling worden meegewogen.

3.16

Uit het voorgaande volgt dat de door DeSeizoenen opgeworpen formele verweren geen doel treffen. De Ondernemingskamer komt derhalve toe aan inhoudelijke behandeling van het verzoek van de CCr.

Algemeen

3.17

DeSeizoenen heeft de CCr verweten bij gelegenheid van het pleidooi nieuwe stellingen en feiten aan te voeren en zij heeft daartegen bezwaar gemaakt. Desgevraagd heeft zij als nieuwe stellingen/feiten genoemd dat minder zou zijn geïnvesteerd in opleidingen, dat discussie bestaat over nieuwbouw voor het Veerhuis en dat het ICT-contract voor de CCr onbegrijpelijk is. De Ondernemingskamer acht het bezwaar gegrond en acht deze nieuwe stellingen die buiten het kader vallen van hetgeen reeds is aangevoerd, gelet op de fase van het debat, te laat. DeSeizoenen heeft daarop onvoldoende kunnen reageren en de Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor voortzetting van het debat over deze stellingen. Zij zal deze stellingen buiten beschouwing laten.

3.18

Bij de beoordeling van het verzoek stelt Ondernemingskamer het volgende voorop.

3.19

In deze procedure staat de kwaliteit van de door DeSeizoenen geleverde zorg niet ter discussie. Het verzoek heeft alleen betrekking op, kort gezegd, de gekozen groepsstructuur en daarmee samenhangende onderwerpen.

3.2

De bezwaren moeten worden bezien tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 5 lid 2 WTZi, waaruit volgt dat in beginsel geen toelating als zorginstelling wordt verleend aan instellingen met een winstoogmerk. DeSeizoenen beschikt over toelatingen in de zin van de WTZi. Voor haar geldt een winstuitkeringsverbod.

3.21

Een deel van de bezwaren van de CCr heeft betrekking op het gestelde tegenstrijdig belang dan wel (de schijn van) belangenverstrengeling. In dat verband zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: (artikel 2:256 (oud) BW vóór 1 januari 2013, daarna artikel 2:239 lid 6 BW (voor het bestuur) en artikel 2: 250 lid 5 BW (voor de raad van commissarissen) en voorts gedurende de hele periode het algemene artikel 2:8 BW). Daarnaast is kaderstellend artikel 6 van het Uitvoeringsbesluit WTZi, waarin onder meer wordt bepaald dat het toezichthoudend orgaan zo moet zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar en van de leiding onafhankelijk en kritisch moeten kunnen opereren. Voorts zijn van belang de Zorgbrede Governancecode (hierna: ZGC) 2010 en de herziene versie daarvan, de Governancecode Zorg (hierna: GCZ) 2017 (in werking op 1 januari 2017), die in paragrafen 3.3 en 4.5 (belangenverstrengeling) en 4.4 (onafhankelijkheid) respectievelijk paragraaf 2.6. (belangentegenstellingen) relevante bepalingen en gedragsregels bevatten.

De huidige situatie

3.22

De huidige structuur is met de verwerving van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen tot stand gekomen. WW Zorg Groep, een particulier gefinancierde houdstervennootschap, houdt alle aandelen van DeSeizoenen, Vastgoed DeSeizoenen en Care Shared Services. Het zwaartepunt in de structuur ligt bij DeSeizoenen, als toegelaten instelling in de zin van de WTZi, die via de zorgkantoren publieke middelen ontvangt. Het belangrijkste deel van het vastgoed waarin DeSeizoenen haar zorginstelling exploiteert, huurt zij van Vastgoed DeSeizoenen en ondersteunende diensten besteedt zij grotendeels uit aan Care Shared Services. De wenselijkheid van een dergelijke constructie staat niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Dat deze constructie als zodanig niet in strijd is met wet- of regelgeving betreft een politieke beleidskeuze. De toezichthouders (NZA en IGZ/IGJ) zijn ingelicht en hebben geen aanleiding gezien in te grijpen. Van belang is echter wel dat de constructie er niet toe behoort te leiden dat voor de zorg bestemde gelden wegvloeien naar de zustervennootschappen, waarvoor het verbod op winstuitkering niet geldt.

3.23

Tegenover het verweer van DeSeizoenen, WW Zorg Groep en de raad van commissarissen, ondersteund door de overgelegde rapporten van Cushman & Wakefield en van Berenschot, zijn er onvoldoende concrete aanwijzingen dat van overtreding van het verbod op winstuitkering in de huidige situatie sprake is. DeSeizoenen heeft een rapport van Cushman & Wakefield overgelegd (zie onder 2.26) met betrekking tot de marktconformiteit van de huurbedragen. Cushman & Wakefield heeft inzicht gegeven in haar uitgangspunten en taxatiemethode. Anders dan de CCr aanvoert is niet alleen aansluiting gezocht bij de NHC, maar is tevens onderzocht of kwalitatieve of kwantitatieve correcties nodig waren. Ook is rekening gehouden met de afwijkingen van de standaard ROZ-overeenkomst. Overigens is de CCr niet teruggekomen op het gebruik van een ROZ-overeenkomst voor kantoor/bedrijfsruimte, nadat DeSeizoenen had gesteld dat dit de gebruikelijke voorwaarden voor zorgvastgoed zijn, ook als het woonruimte betreft, en dat bewust voor dit regime is gekozen. De CCr klaagt nog dat zij niet bij het opstellen van het rapport van Cushman & Wakefield is betrokken, maar DeSeizoenen heeft onbetwist aangevoerd dat de CCr niet bij de totstandkoming van de rapporten van Cushman & Wakefield, Berenschot en Houwen betrokken heeft willen zijn. Met betrekking tot de ondersteunende diensten heeft DeSeizoenen een rapport van Berenschot overgelegd (zie onder 2.25). Het rapport bevat een beschrijving van de aanpak die Berenschot heeft gevolgd – in welk verband is vermeld dat ook naar de kwaliteit is gekeken – en een cijfermatige onderbouwing. Er is geen aanleiding voorbij te gaan aan de van toelichting voorziene bevindingen van Cushman & Wakefield en Berenschot.

3.24

DeSeizoenen heeft voorts, met name door verwijzing naar het rapport van Houwen, voldoende overtuigend beargumenteerd dat de
governancezodanig is dan wel op korte termijn zal zijn dat (schijn van) belangenverstrengeling wordt voorkomen en dat daarin voldoende waarborg is gelegen dat DeSeizoenen daadwerkelijk zal blijven waken over de juiste besteding van de zorggelden. Vastgesteld kan worden dat de raad van commissarissen sinds juli 2015 geheel uit niet aan de aandeelhouders van WW Zorg Groep gelieerde personen bestaat. Houwen signaleert in zijn advies nog een aantal resterende knelpunten, maar DeSeizoenen geeft er – door in lijn met voorstellen in het rapport van Houwen aanpassingen voor te bereiden – blijk van zich dit advies ter harte te nemen.

3.25

De huidige situatie van DeSeizoenen geeft derhalve geen reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

De keuze voor de constructie en de in dat verband gesloten overeenkomsten

3.26

Het vorenstaande neemt niet weg dat de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de wijze waarop de constructie in het verleden tot stand is gekomen en de rol die DeSeizoenen in dat verband heeft gespeeld. Hieromtrent geldt het volgende.

3.27

Relatief kort na het faillissement van Stichting Zonnehuizen heeft DeSeizoenen – met WW Zorg Groep als moedervennootschap – een doorstart gemaakt met een deel van de zorgactiviteiten. De overname van het vastgoed liet op zich wachten; daarover is geruime tijd onderhandeld met de curator en de banken. DeSeizoenen, Vastgoed DeSeizoenen en de raad van commissarissen hebben aangevoerd dat is gekozen voor een constructie waarbij het vastgoed werd verworven door een andere vennootschap dan DeSeizoenen om het risico voor DeSeizoenen te beperken (zie de argumenten in de onder 2.13 vermelde memo van 27 februari 2014). Om de voorgestane constructie te kunnen realiseren was een achtergestelde lening van DeSeizoenen aan de nieuwe vastgoedvennootschap nodig. Ten tijde van de onderhandelingen waren [D] en [C] bestuurders van zowel WW Zorg Groep als van DeSeizoenen en van Vastgoed DeSeizoenen; op 1 mei 2014 is [C] vervangen door [I] als bestuurder van DeSeizoenen. Leden van de raad van commissarissen waren, tot 1 juli 2015, naast [E] , [F] , en [J] , [A] en [B] . Deze verwevenheid van functies en belangen ( [A] , [B] , [D] en [C] zijn tevens aandeelhouders van de houdstervennootschap WW Zorg Groep) vergt bijzondere zorgvuldigheid in de besluitvorming.

3.28

De CCr heeft aangevoerd dat de gekozen constructie – waarbij de (indirecte) aandeelhouders niet zelf hebben geïnvesteerd, maar de financiering door Vastgoed DeSeizoenen geheel met een hypothecaire lening en leningen van zustervennootschappen heeft plaatsgevonden – erop neer komt dat de financiële lasten en risico’s volledig voor rekening en risico van DeSeizoenen komen, terwijl het vastgoed op termijn onbezwaard aan de aandeelhouders toevalt.

3.29

De Ondernemingskamer overweegt dat de constructie meebrengt dat DeSeizoenen weliswaar niet het risico van afwaardering van het vastgoed draagt, maar dat rente en aflossing op de leningen en de onderhoudskosten worden betaald uit de huurpenningen die DeSeizoenen gedurende tien jaren, ook in geval van onderbezetting en leegstand, zal moeten blijven doorbetalen. DeSeizoenen heeft aangevoerd dat de huur is gemaximeerd tot de NHC, maar dit is niet vastgelegd in de huurovereenkomsten. Daarbij komt dat DeSeizoenen het financieringsrisico van de achtergestelde lening draagt (of in ieder geval droeg: dat de borgtocht die begin 2018 is verstrekt voldoende financiële zekerheid biedt heeft de CCr overigens betwist) en dat, zoals bij de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, de huisvestingscomponent in de inkomensstromen (aan de banken dan wel aan Vastgoed DeSeizoenen) is verpand. Al met al lijkt het er inderdaad op dat DeSeizoenen voor een belangrijk deel het ondernemersrisico van de verwerving van het vastgoed draagt, terwijl de
upsideniet aan haar, maar volledig aan haar (indirecte) aandeelhouders toevalt via een vennootschap waarvoor het winstuitkeringsverbod niet geldt.

3.3

Mede gelet op de positie van de aandeelhouders van WW Zorg Groep die tevens bestuurs- dan wel commissarisfuncties binnen DeSeizoenen bekleedden en een eigen belang hadden bij de gekozen constructie, is de vraag of de besluitvorming met betrekking tot de deelname van DeSeizoenen aan deze constructie voldoende zorgvuldig en onafhankelijk is geweest. Dit speelt ook een rol bij de vraag of in het kader van de huurovereenkomsten in de gegeven specifieke situatie een voor DeSeizoenen optimaal onderhandelingsresultaat is bereikt. In dat verband valt nog op te merken dat destijds geen onafhankelijk deskundigenrapport met betrekking tot de hoogte van de huur is opgemaakt, waarbij onder meer de staat van het onderhoud is betrokken. Aan het vorenstaande doet niet af dat met betrekking tot de huurbedragen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet kan worden geconstateerd dat deze thans niet marktconform zijn.

3.31

Dat sprake is geweest van een persoonlijk tegenstrijdig belang en/of de (schijn van) belangenverstrengeling aan de kant van [D] en [C] lijkt moeilijk te betwisten. Hier gaat het niet slechts om het dragen van ‘twee petten’ binnen een groep, maar [C] en [D] hadden als bestuurders van DeSeizoenen belangen te dienen die niet parallel liepen met hun belangen als (indirecte) aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen. Na het defungeren van [C] als bestuurder van DeSeizoenen gold dat in ieder geval nog voor [D] . Gelet op de bijzondere positie van DeSeizoenen en het verbod op winstuitkering, is van een reguliere groep ook geen sprake, anders dan de raad van commissarissen tot uitgangspunt lijkt te kiezen. Met betrekking tot de periode waarin [I] bestuurder werd (vanaf 1 mei 2014) geldt voorts dat al overeenstemming was bereikt met de banken en de curator en dat niet blijkt dat [I] zelfstandig, zonder bemoeienis van zijn medebestuurder [D] , de positie van DeSeizoenen opnieuw ter discussie heeft gesteld.

3.32

Met het oog op de diverse belangen, lag er bij uitstek een taak voor de onafhankelijke leden van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen heeft aangevoerd dat hij door de jaren heen – in zijn verschillende samenstellingen – de verwerving van het vastgoed uitgebreid heeft beoordeeld, waarbij in de afweging de belangen van alle stakeholders zijn meegenomen en waarbij de raad van commissarissen de transactie heeft afgezet tegen de alternatieve scenario’s en op vergaande transparantie heeft toegezien. Met betrekking tot deze rol valt te constateren dat deze niet duidelijk naar voren komt in de overgelegde notulen van vergaderingen en dat evenmin blijkt dat de onafhankelijke leden van de raad van commissarissen in dit verband onafhankelijke posities hebben ingenomen. Ook blijkt niet dat bijzondere aandacht is besteed aan het hiervoor onder 3.29 genoemde aspect van de constructie en de positie van DeSeizoenen in dat verband. Dat op zichzelf transparantie is betracht ten aanzien van de constructie mag zo zijn, maar dat ondervangt niet het bezwaar dat tot deelname van DeSeizoenen aan deze constructie is besloten door c.q. onder toezicht van bestuurders en commissarissen die (deels) conflicterende eigen belangen hadden. Daarbij is ook niet gebleken van bijzondere waarborgen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden) of een specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afweging. Ook hier geldt dat de principebesluiten al geruime tijd voor de daadwerkelijke effectuering van de transacties waren genomen, zoals volgt uit de onder 2 vermelde feiten.

3.33

In het licht van het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van DeSeizoenen.

3.34

Ten aanzien van het aangaan van de dienstverleningsovereenkomsten met Care Shared Services geldt dat ook hierbij mogelijk persoonlijk tegenstrijdige belangen speelden, gelet op de positie van [D] . Deze overeenkomsten zijn goedgekeurd door de raad van commissarissen in de vergadering van 6 november 2015. Uit de notulen van deze vergadering blijkt slechts summierlijk van debat over deze overeenkomsten. Niettemin acht de Ondernemingskamer het niet opportuun ook het aangaan van deze overeenkomsten bij het te gelasten onderzoek te betrekken, nu de raad van commissarissen inmiddels een onafhankelijke samenstelling had, er geen concrete aanwijzingen zijn dat de overeenkomsten hebben geleid tot niet marktconforme prijzen en ten aanzien van deze overeenkomsten niet de bijzondere omstandigheden gelden die wel spelen ten aanzien van de huurovereenkomsten. Daarbij komt dat DeSeizoenen onbetwist heeft aangevoerd dat de locatiemanagers voor wat betreft de facilitaire en technische diensten (aanvullende diensten ten opzichte van de basisdienstverlening) al sinds de doorstart in 2012 zelf de bevoegdheid hebben te bepalen of zij de facilitaire en technische diensten inkopen bij Care Shared Services of bij een derde partij.

3.35

Zijdelings merkt de Ondernemingskamer nog op dat de gang van zaken rond de (naar de onbetwist gebleven stelling van de CCr: renteloze) lening van € 1 miljoen door De Seizoenen aan Care Shared Services bijdraagt aan de twijfel of door het bestuur van DeSeizoenen steeds strikt zakelijk is gehandeld. Zoals staat vermeld onder 2.21, is deze lening inmiddels beëindigd.

Onderhoud

3.36

Met betrekking tot de verwijten die de CCr het bestuur en de raad van commissarissen maakt aangaande het onderhoud aan dat deel van het vastgoed dat DeSeizoenen huurt van Vastgoed DeSeizoenen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vaststaat dat er voorafgaand aan het faillissement van Stichting Zonnehuizen reeds sprake was van veel achterstallig onderhoud aan de betreffende panden en ook dat gedurende de jaren waarin DeSeizoenen de panden huurde daar door de curator en de banken niet in is geïnvesteerd. Bij de overgang van het vastgoed naar Vastgoed DeSeizoenen is in een bijlage bij de huurovereenkomsten met DeSeizoenen vastgelegd welk achterstallig onderhoud Vastgoed DeSeizoenen tot 2022 zal uitvoeren, per locatie voorzien van een tijdlijn. Daarnaast is in de huurovereenkomsten vastgelegd dat 20% van de huurprijs zal worden gebruikt voor instandhouding van het gehuurde. Voorts is in de huurovereenkomsten opgenomen dat verhuurder in samenspraak met verhuurder zal komen tot een meerjarig onderhoudsplan waarin onderscheid wordt gemaakt tussen “instandhoudingsonderhoud” en regulier onderhoud. De Seizoenen heeft verwezen naar de meerjarenplannen waarin per locatie ramingen zijn opgenomen. Ter zitting heeft [D] gemeld dat er sinds de verwerving van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen ook daadwerkelijk al voor ruim een miljoen euro is geïnvesteerd in onderhoud van het vastgoed. Tegenover die stelling heeft de CCr vooralsnog onvoldoende concreet gemaakt dat Vastgoed DeSeizoenen tekort is geschoten in haar onderhoudsverplichtingen. Om die reden vormt de opstelling van het bestuur en de raad van commissarissen dienaangaande thans geen grond voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DeSeizoenen.

Belangenafweging

3.37

DeSeizoenen heeft aangevoerd dat een belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek. De Ondernemingskamer is echter van oordeel dat het belang bij openheid van zaken hier zwaarder dient te wegen. Het betreft een onderzoek naar de rol van DeSeizoenen in het kader van de totstandkoming van de constructie rond de verwerving en de verhuur van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen en beslaat een afgeronde periode in het verleden. In die zin is het onderzoek beperkt. DeSeizoenen heeft aangevoerd dat een onderzoek onrust zal opleveren, maar het achterwege blijven daarvan, ondanks de geconstateerde gegronde redenen voor twijfel en de aandacht die de CCr reeds geruime tijd voor de kwestie heeft gevraagd, zal dat ook doen. Dat DeSeizoenen voor het heden maatregelen heeft getroffen om de CCr tegemoet te komen, is geen afdoende remedie voor de twijfel rondom in het verleden gesloten overeenkomsten. Dat de zorgverlening onder het onderzoek zal lijden, acht de Ondernemingskamer niet waarschijnlijk.

Slotsom

3.38

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DeSeizoenen, voor zover het gaat om haar rol bij het faciliteren van de constructie rond het vastgoed en het aangaan van de in verband daarmee gesloten leningovereenkomst en huurovereenkomsten. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen bevelen vanaf 10 januari 2012 (datum doorstart) tot 15 maart 2016 (datum verwerving vastgoed), dat zich met name richt op hetgeen onder 3.26 tot en met 3.33 is overwogen.

3.39

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van DeSeizoenen. Conform het verzoek van de CCr zal DeSeizoenen – als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen B.V. over de periode vanaf 10 januari 2012 tot 15 maart 2016, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.26 tot en met 3.33 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van DeSeizoenen B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt DeSeizoenen B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van de CCr begroot op € 3.398;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.R. Baart en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 april 2018.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van DeSeizoenen B.V. en de rol van de centrale cliëntenraad

Uitspraak

6 DE LEDEN VAN DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VAN DESEIZOENEN B.V.,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing