ECLI:NL:GHAMS:2018:1294

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.224.231/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 april 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACROBAT MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Maastricht,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. N.P.F.E. van der Peeten
mr. B.J.C. Zeschmann, beiden kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONITOR MANAGEMENT B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMARTVITAL B.V.,

beide gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,

beide gevestigd te Maastricht,

advocaat:
mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,

3. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,

LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC,

gevestigd te Laval, Canada,

niet verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Acrobat;
verweersters afzonderlijk met Monitor en SmartVital en gezamenlijk met Monitor c.s.;
belanghebbenden afzonderlijk met Brampton, Visionlead en HEC; Brampton en Visionlead gezamenlijk met Brampton c.s.

1.2

Acrobat heeft bij op 29 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

een bestuurder van Monitor c.s. te benoemen met doorslaggevende stem en zelfstandige bevoegdheid;
primair het besluit tot ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor – voor zover rechtsgeldig genomen – te schorsen, subsidiair Acrobat, Brampton en Visionlead te schorsen als bestuurders van Monitor;
een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Monitor c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, met wettelijke rente.

1.3

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben bij op 30 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Acrobat niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel haar verzoek af te wijzen.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 december 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ter terechtzitting hebben partijen afgesproken de daaropvolgende weken met elkaar te bezien of zij door middel van mediation alsnog tot een minnelijke oplossing van hun geschil zouden kunnen komen. Mrs. Van der Peet en Marchal voornoemd hebben op respectievelijk 17 en 18 januari 2018 gemeld aan de Ondernemingskamer dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. De Ondernemingskamer heeft daarop kenbaar gemaakt een beschikking te zullen geven.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Monitor is op 2 juli 2015 opgericht door Acrobat en Brampton. Acrobat en Brampton hielden vanaf de oprichting van Monitor ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Monitor. Acrobat en Brampton hebben op 30 december 2016 ieder een deel van hun aandelen overgedragen aan Visionlead en sindsdien houden Acrobat, Brampton en Visionlead respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Bestuurders van Monitor zijn Acrobat en Brampton (vanaf de oprichting van Monitor) en Visionlead (vanaf 30 december 2016). Als bestuurders zijn zij gezamenlijk bevoegd Monitor te vertegenwoordigen.

2.2

In artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor is bepaald dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor iedere bestuurder afzonderlijk worden vastgesteld door de algemene vergadering.

2.3

[A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.

2.4

SmartVital is opgericht op 14 januari 2011. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van exclusieve natuurvoedingssupplementen via een online webshop die met name is gericht op de Europese markt. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is.

2.5

Eind 2011 heeft SmartVision Management GmbH (hierna: SmartVision) de aandelen in SmartVital verworven en zijn [A] en [B] ieder via SmartVision de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SmartVital gaan houden. [A] en [B] waren toen bestuurders van SmartVision. SmartVision was op haar beurt bestuurder van SmartVital. Tussen SmartVision en SmartVital is een managementovereenkomst gesloten.

2.6

Op 18 januari 2013 hebben SmartVital en ProCasa Consulting GmbH & Co. KG, een persoonlijke vennootschap van [A] (hierna: ProCasa), een managementovereenkomst ('
Beratungs- und Managementvertrag') gesloten. Daarin is over de management fee bepaald:

“
§ 3 Entgelt

1.[ProCasa]
erhält für seine Tätigkeit vom[SmartVital]
eine monatliche Vergütung inkl. einer Kostenpauschale für Pkw und Büro samt Büroausstattung in Höhe von anfänglich insgesamt € 6.700,00 beginnend mit Inkrafttreten dieses Vertrages. Anpassungen der Vergütung erfolgen nach vorheriger Abstimmung. Die monatliche Vergütung zzgl. Ersatz nachgewiesener Kosten sowie etwaig anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer ist jeweils zum Monatsende fällig, erstmalig am Ende des Monats des Inkrafttretens dieses Vertrages. (…)”

De managementovereenkomst is bij addendum van 17 juni 2013 (‘
Nachtrag Nr. 1’) aangevuld met een regeling over de vergoeding van door ProCasa te maken kosten. Over de management fee is in een addendum (‘
Nachtrag Nr. 2’) van 31 december 2014 bij deze overeenkomst bepaald:

“
§ 1 Entgelt

1. Die monatliche Vergütung des[SmartVital]
en den[ProCasa]
inkl. der Kostenpauschale für Pkw und Büro samt Büroausstattung wird auf € 8.000,00 erhöht, beginnend mit dem 01.01.2015. Die Vergütung inkl. der Kostenpauschale zzgl. der Kosten für externe Dienstleiser etc. sowie zzgl. der etwaig anfallenden gesetzlichen Mehrwertsteuer ist jeweils zum Monatsende fällig, erstmalig also am Ende des ersten Monats nach Inkrafttreten dieser Änderung.

Bij de totstandkoming van zowel de overeenkomst als de addenda werden beide contractspartijen vertegenwoordigd door [A] .

2.7

Op 29 juli 2015 heeft SmartVision de aandelen in SmartVital overgedragen aan Monitor. Monitor is sindsdien enig bestuurder van SmartVital. Op 17 december 2015 heeft Monitor 5% van haar aandelen in SmartVital overgedragen aan HEC, zodat het resterende aandelenbelang van Monitor in SmartVital sindsdien 95% beloopt.

2.8

[A] had in de jaren 2015 en 2016 gedurende circa vijftien maanden ernstige gezondheidsklachten, die hun weerslag hadden op zijn inzet ten behoeve van Monitor c.s.; partijen twisten over de mate waarin daarvan sprake was.

In de tweede helft van 2016 is tussen [A] en [B] gediscussieerd over een compensatie ten laste van [A] in verband met diens ziekteperiode.

2.9

In 2015 heeft [C] werkzaamheden voor SmartVital verricht. Op 30 december 2016 is [C] via Visionlead aandeelhouder geworden van Monitor (zie 2.1 en 2.3).

2.1

Monitor heeft op 9 februari 2017 een totaalbedrag van € 200.000 exclusief btw aan ‘
Akquisitions- und Beratungsleistungen’ bij SmartVital in rekening gebracht “
(…)[f]
ür die Gewinnung von Herr [C] als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie Begleitung des Anteilsverkaufs im Jahr 2016 und die damit zusammenhängenden Umstrukturierungsleistungen (…)”

2.11

Op 9 februari 2017 heeft een overboeking plaatsgevonden van € 32.670 van Monitor op de rekening van Acrobat. De op de overboeking betrekking hebbende factuur van diezelfde datum vermeldt “
Für die Gewinnung von Herr [C] als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie Begleitung des Anteilsverkaufs im Jahr 2016“. Eenzelfde bedrag is die dag van de rekening van Monitor overgeboekt naar Brampton.

2.12

Op 9 februari 2017 heeft voorts een overboeking plaatsgevonden van € 163.350 van Monitor op de rekening van Brampton. De op die overboeking betrekking hebbende factuur van die datum vermeldt: “
Kompensation Krankheitsausfall G.S. 108000 gemäβ Vereinbarung und 27000 noch offene Ausschüttung 2015 gemäβ G.S.”

2.13

Bij brief van 27 februari 2017, ondertekend door [B] en [C] , heeft SmartVital de managementovereenkomst met ProCasa opgezegd tegen 1 mei 2017.

2.14

Op 29 en 31 maart 2017 zijn een tweetal betalingen van Monitor aan [D] van respectievelijk € 3.600 en € 13.200 (waarop facturen terzake van „Honorar“ van 31 december 2016 en 23 december 2016 betrekking hebben) teruggestort aan Monitor, waarna de factuurbedragen, deze keer vermeerderd met btw, derhalve € 4.356 en € 15.972, opnieuw zijn overgeboekt, nu echter naar de rekening van Visionlead.

2.15

Op 31 maart 2017 heeft Acrobat het onder 2.11 genoemde bedrag van € 32.670 teruggestort aan Monitor.

2.16

Op 31 mei 2017 zijn bedragen van € 13.000 en € 14.000 overgeboekt van de bankrekening van SmartVital naar respectievelijk '
[E] [B]' en '
[D]'. [E] en [D] zijn persoonlijke vennootschappen dan wel ondernemingen van respectievelijk [B] en [C] .

2.17

Op 5 juni 2017 zijn de hiervoor onder 2.14 genoemde bedragen van € 15.972 en € 4.356 teruggestort en op 6 juni 2017 is het hiervoor onder 2.12 genoemde bedrag van € 163.350 teruggestort aan Monitor.

2.18

Op 13 juni 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering van Monitor plaatsgevonden. In deze vergadering is gestemd over een voorstel tot ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor en over een voorstel tot uitkering ('
Restausschüttung') aan de aandeelhouders van een gedeelte van € 160.000 van het '
Jahresüberschuss 2015' van Monitor. Brampton c.s. hebben voor deze voorstellen gestemd en Acrobat heeft tegen gestemd.

2.19

Sinds juni 2017 heeft Acrobat geen managementfee meer ontvangen.

2.2

Acrobat is per 13 juni 2017 uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van Monitor. Acrobat heeft hiertegen op 24 augustus 2017, aangevuld op 18 september 2017, bezwaar gemaakt bij de Kamer van Koophandel. Het bezwaar is bij beslissing van de Kamer van Koophandel van 1 december 2017 gegrond verklaard, op de grond dat er alsnog gerede twijfel is ontstaan aangaande de juistheid van de opgaaf tot uitschrijving. Dit heeft ertoe geleid dat de inschrijving in het handelsregister van Acrobat als bestuurder van Monitor is hersteld.

2.21

Monitor c.s. hebben op 7 juli 2017 en 11 juli 2017 een beroep gedaan op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van respectievelijk de managementovereenkomst tussen SmartVital en ProCasa en de addenda daarbij (2.6).

2.22

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van Monitor van 18 juli 2017 is de uitkering van de € 160.000 van het ‘Jahresüberschuss 2015’ opnieuw in stemming gebracht. Brampton c.s. hebben wederom voor gestemd en Acrobat heeft tegen gestemd. Bepaald is dat daarbij rekening wordt gehouden met de op 13 december 2016 gesloten overeenkomst tot verkoop en levering van 20% van de aandelen in Monitor door Acrobat en Brampton aan Visionlead. De uitkering heeft op 25 juli 2017 plaatsgevonden door overmaking van telkens € 80.000 aan Acrobat en Brampton.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Acrobat heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitor c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Brampton c.s. hebben diverse malen geld onttrokken aan Monitor c.s., zonder dat daaraan een besluit ten grondslag lag of daarvoor anderszins een rechtvaardiging bestond. Dit duidt op zelfverrijking door hen ten koste van Monitor c.s., ook al is een groot deel van de onttrekkingen inmiddels teruggestort (op aandringen van Acrobat). Hetzelfde geldt voor het eigenmachtig verhogen door Brampton en Visionlead van hun maandelijkse managementvergoeding naar respectievelijk € 13.000 en € 14.000.

Sinds Acrobat Brampton c.s. met de onttrekkingen heeft geconfronteerd, trachten zij zich op onbehoorlijke wijze van Acrobat te ontdoen. Acrobat is ontslagen als bestuurder van Monitor op de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017, maar dit besluit is nietig dan wel vernietigbaar, omdat het besluit tot oproeping voor die vergadering niet rechtsgeldig was. Voor het ontslag ontbreekt bovendien een valide inhoudelijke reden. De opzegging door Brampton c.s. op 27 februari 2017 van de managementovereenkomst tussen SmartVital en ProCasa is evenmin rechtsgeldig. Acrobat heeft ten onrechte sinds 13 juni 2017 geen managementvergoeding meer ontvangen. Brampton c.s. hebben Acrobat afgesloten van de toegang tot e-mail, online-systemen en zakelijke informatie van Monitor c.s. en zij weigeren Acrobat te informeren over de dagelijkse bedrijfsvoering. Dit alles laat zien dat dat Brampton c.s. hun persoonlijke (financiële) belang hebben laten prevaleren boven het belang van Monitor c.s. Zodoende houden Brampton c.s. geen rekening met de positie en belangen van Acrobat als bestuurder en minderheidsaandeelhouder.

Dit alles heeft geleid tot ‘mismanagement’ bij Monitor c.s. met gevaar voor de continuïteit van haar onderneming. Nu Acrobat vanaf 13 juni 2017 buiten elke bestuursvergadering wordt gehouden en zij niet als bestuurder haar raadgevende stem kan laten horen in de aandeelhoudersvergadering, zijn alle sindsdien door deze organen genomen besluiten vernietigbaar, wat niet in het belang is van Monitor c.s. Acrobat wijst nog op de gebrekkige besluitvorming binnen Monitor c.s. over de als dividenduitkering aan te merken
'Restausschüttung 2015'.

Door de verstoorde verhoudingen in de aandeelhoudersvergadering en het bestuur functioneren deze organen niet meer. Er is een informatieasymmetrie en Acrobat wordt alle informatie onthouden, zelfs voorafgaand aan en op een aandeelhoudersvergadering.

3.2

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Acrobat niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij opzettelijk op gestructureerde wijze de feiten en de werkelijke gang van zaken heeft verdraaid dan wel verzwegen en daarmee in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken dat Acrobat heeft gehandeld in strijd met artikel 21 Rv in een mate die aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak in de weg staat.

3.3

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben inhoudelijk als verweer het volgende naar voren gebracht. Van onttrekkingen en zelfverrijking door Brampton c.s. ten koste van Monitor c.s. is geen sprake; veeleer heeft Acrobat/ [A] zich daaraan schuldig gemaakt. Hoewel [A] nagenoeg geen prestatie voor Monitor c.s. heeft geleverd in de vijftien maanden waarin hij ziek was, is er voor die periode wel € 8.000 per maand aan managementvergoeding betaald aan Acrobat. Partijen hebben nooit afspraken gemaakt over een dergelijke managementvergoeding als ‘fixed fee’. Uiteindelijk heeft [A] gepoogd de compensatie voor de omvangrijke extra arbeidsprestatie van [B] deels door [B] zelf (voor 40%) en [C] (voor 20%) te laten dragen. De managementovereenkomst tussen SmartVital en ProCasa en het addendum daarbij zijn niet rechtsgeldig, nu [A] daarbij in strijd met de tegenstrijdig belang regeling als vertegenwoordiger van beide contractspartijen heeft opgetreden. Bovendien heeft Acrobat het bestaan van deze stukken, die niet in de dataroom van Monitor c.s. waren opgenomen, jarenlang achtergehouden voor Brampton c.s.; eerst medio juli 2017 zijn zij daarvan op de hoogte geraakt. Dat aan de zijde van Acrobat sprake is van zelfverrijking, blijkt ook uit het zogenoemde ‘
Finanzkonstrukt’. Deze constructie is door Acrobat bedacht en opgezet, met veronachtzaming van daartoe voorgeschreven statutaire procedures, met als doel winst te onttrekken aan SmartVital. In het kader daarvan heeft [A] gepoogd een bedrag van € 200.000 van SmartVital naar Monitor over te maken. Van het Finanzkonstrukt maakten de onder 2.10, 2.11 en 2.12 vermelde betalingen deel uit, waarvan de bedragen in deze procedure als verwijtbare onttrekkingen aan Brampton c.s. zijn tegengeworpen. De instructies voor het opmaken van de facturen zijn door [A] gegeven en het is [B] die op de rem is gaan staan. Des te kwalijker is dit eigenmachtig optreden door Acrobat met veronachtzaming van door de statuten voorgeschreven besluitvorming, omdat nu juist Acrobat binnen Monitor c.s. verantwoordelijk was voor de juridische, financiële, fiscale en administratieve aangelegenheden, gelet op de tussen partijen aangebrachte rolverdeling. Daarbij komt dat de statutaire belangen van HEC volledig zijn genegeerd. Er is een totaalbedrag van € 300.000 per jaar begroot voor directie c.q. managementkosten; de rekeningen van € 13.000 en € 14.000 zijn gebaseerd op geleverde inspanningen. Het voorstel met betrekking tot de restuitkering 2015 is door de accountant beoordeeld en akkoord bevonden. Verder is Acrobat rechtsgeldig ontslagen en heeft Acrobat tot haar ontslag als bestuurder toegang gehad tot alle digitale gegevens met betrekking tot Monitor c.s.; nadien kreeg zij alle informatie die haar als aandeelhouder toekomt. Er is sprake van een goedlopende onderneming die drijft op de goede relatie met HEC. Monitor c.s. en Brampton c.s. vrezen voor deze relatie als een onderzoek wordt gelast.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Acrobat en Brampton c.s. maken elkaar over en weer verwijten, die – kort gezegd – aan beide zijden neerkomen op eigenmachtig handelen binnen Monitor c.s. ten voordele van zichzelf en met voorbijgaan aan daartoe voorgeschreven besluitvorming binnen de organen van Monitor c.s., waarvan zij alle drie (indirect) deel uitmaken. Deze verwijten en de discussie die daarover wordt gevoerd, zien op diverse onderwerpen die liggen op het vlak van de corporate governance van Monitor c.s. en de wijze waarop zaken financieel-administratief zijn geregeld. Gebleken is dat over elk van deze onderwerpen onduidelijkheid bestaat, zoals hieronder per onderwerp nader wordt toegelicht.

a. Management fee

Beide kampen beroepen zich op verschillende afspraken die over de management fee zouden zijn gemaakt. Acrobat heeft betoogd dat een ‘fixed fee’ van € 8.000 per persoon per maand is overeengekomen. Dit leidt er volgens Acrobat toe dat zij ook voor de periode van vijftien maanden waarin [A] zich vanwege ernstige gezondheidsklachten minder dan gebruikelijk kon inzetten voor Monitor c.s., onverkort aanspraak heeft op dit vaste bedrag. Brampton c.s. en Monitor c.s. stellen daarentegen dat partijen een totaalbedrag van maximaal € 300.000 per jaar voor management fees hebben bestemd. Volgens hen is de hoogte van de vergoeding afhankelijk van de door iedere bestuurder geleverde inspanningen, zodat van een fixed fee geen sprake is. De Ondernemingskamer constateert dat een duidelijke vastlegging van afspraken over de management fee ontbreekt – wat ter zitting door partijen is erkend – en dat hierover ook geen besluit is genomen in de aandeelhoudersvergadering van Monitor zoals door haar statuten is voorgeschreven (2.2). Hierdoor blijft onduidelijk wat tussen partijen heeft te gelden met betrekking tot de management fee. Weliswaar maakt de tussen SmartVital en [A] ’ persoonlijke vennootschap ProCasa op 18 januari 2013 gesloten Duitse managementovereenkomst melding van een ‘
monatliche Vergütung’ van € 6.700, die bij addendum van 31 december 2014 is verhoogd tot € 8.000, (2.6) maar de status van deze afspraken is onduidelijk. Monitor c.s. hebben een beroep gedaan op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de managementovereenkomst en het addendum, die volgens Monitor c.s. en Brampton c.s door [A] zijn gesloten als vertegenwoordiger van beide contractspartijen en daarmee in weerwil van een ongeoorloofd tegenstrijdig belang. Daarnaast, zo overweegt de Ondernemingskamer, roepen de bedragen van € 13.000 en € 14.000 die op 31 mei 2017 door SmartVital zijn betaald als maandelijkse management fee aan (de persoonlijke vennootschappen van) [B] en [C] vragen op. Deze bedragen zijn betaald zonder Acrobat daarover in te lichten. Voor zover sprake is van een verhoging van de management fee, dan is daarover evenmin een besluit genomen in de aandeelhoudersvergadering.

‘Finanzkonstrukt’

Begin 2017 hebben er binnen Monitor c.s. plannen bestaan over een constructie, door partijen aangeduid met het ‘Finanzkonstrukt’, die blijkens de stellingen van partijen in ieder geval een overheveling van een bedrag van € 200.000 exclusief btw van SmartVital naar Monitor omvatte, teneinde daaruit betalingen te doen aan (één van) de drie bestuurders/aandeelhouders van Monitor. Onduidelijk is door wie deze constructie is bedacht en opgezet; Acrobat betwist dat de constructie uit haar koker kwam zoals door Brampton c.s. en Monitor c.s. is betoogd en stelt dat het Finanzkonstrukt uit de koker komt van de fiscalist van de onderneming. Evenmin is duidelijk geworden wat de precieze bedoeling was van het Finanzkonstrukt. Tegenover de stelling van Brampton c.s. en Monitor c.s. dat Acrobat zich daarmee heeft willen verrijken ten koste van Monitor c.s., heeft Acrobat naar voren gebracht dat zij, Brampton en Visionlead op 9 februari 2017 gezamenlijk hebben besloten het Finanzkonstrukt uit te voeren. Daarbij zouden volgens Acrobat aan hen drieën betalingen worden gedaan, onder andere uit hoofde van een eenmalige additionele managementvergoeding. Ook over de reden van het niet doorzetten van het Finanzkonstrukt lopen de meningen van partijen uiteen, zo constateert de Ondernemingskamer. Volgens Acrobat hadden Brampton c.s. meer onttrokken aan Monitor dan zij waren overeengekomen, waarna Acrobat het door haar ontvangen bedrag heeft teruggestort en zij Brampton c.s. heeft gesommeerd hetzelfde te doen. Volgens haar wederpartijen is het Finanzkonstrukt niet uitgevoerd, omdat Brampton/ [B] , die meende dat deze constructie niet legaal was, daarvoor een stokje heeft gestoken. Wel is duidelijk geworden, zo overweegt de Ondernemingskamer, dat HEC niet betrokken is geweest bij het corresponderen en het maken van afspraken over het Finanzkonstrukt, dit terwijl een overheveling van € 200.000 vanuit SmartVital naar Monitor HEC wel aangaat als aandeelhouder van SmartVital (ongeacht of het Finanzkonstrukt aangemerkt moet worden als een beloning voor de bestuurder van SmartVital dan wel als (verkapte) dividenduitkering), terwijl de belangen van HEC niet parallel lopen met die van Acrobat, Brampton en Visionlead nu HEC geen aandelenbelang heeft in Monitor. Hieraan doet niet af dat de overheveling achteraf potentieel zichtbaar zou zijn geweest voor HEC door middel van de jaarrekening van SmartVital.

Ontslag van Acrobat als bestuurder

Onzeker is of Acrobat rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van Monitor tijdens de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017. Volgens Acrobat is het toen genomen ontslagbesluit nietig dan wel vernietigbaar omdat de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering gebrekkig is. Acrobat heeft vervolgens echter niet de voor de hand liggende gerechtelijke procedure tot aantasting van dit besluit in gang gezet. Wel heeft Acrobat bezwaar gemaakt bij de Kamer van Koophandel tegen de uitschrijving uit het handelsregister van haar als bestuurder van Monitor. Dit heeft geleid tot herstel van de inschrijving van Acrobat als bestuurder. Hiermee is een situatie ontstaan waarbij Acrobat wel extern als bestuurder geldt, maar dat haar bestuurderschap intern niet wordt erkend. Deze situatie is in strijd met het vennootschappelijk belang van Monitor c.s.

Ook op andere vlakken heerst onduidelijkheid. Zo is bijvoorbeeld over de dividenduitkering 2015 een besluit genomen op de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017, maar is dit vervolgens opnieuw gebeurd op de aandeelhoudersvergadering van 18 juli 2017. Volgens Acrobat zijn de besluiten daarover niet rechtsgeldig tot stand gekomen en is bij het nemen daarvan essentiële informatie bewust achtergehouden. Voorts is aannemelijk dat het belang van Monitor wordt geschaad door het feit dat [A] , [B] en [C] er niet in slagen binnen redelijke termijn een oplossing te vinden voor de tussen hen gerezen onenigheid.

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren voormelde onduidelijkheden en twistpunten voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitor c.s. De discussie over de (al dan niet gebrekkige) informatieverstrekking aan Acrobat behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.

3.6

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben nog gewezen op het niet onaanzienlijke risico dat toewijzing van het verzoek de goede relatie met HEC – de kurk waarop de onderneming drijft – zodanig onder druk zal zetten dat de continuïteit van de onderneming van Monitor c.s. daarmee in gevaar zal komen, nu HEC van het Finanzkonstrukt niet op de hoogte is. Verder hebben zij naar voren gebracht dat het hier gaat om een kleine onderneming, waar partijen in het begin ‘als vrienden’ en in onderling vertrouwen handelden, zonder van alles vast te leggen en formaliteiten strikt te hanteren. De Ondernemingskamer overweegt dat deze omstandigheden in het licht van de geconstateerde onduidelijkheden en twistpunten, onvoldoende afdoen aan het belang van Monitor en Acrobat bij een onderzoek. Daar komt bij dat HEC reeds inhoudelijk bekend moet worden verondersteld met deze procedure, nu zij alle processtukken heeft ontvangen. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. is dan ook gerechtvaardigd en zal worden bevolen vanaf 1 juni 2016.

3.7

De Ondernemingskamer acht het gezien de grondig verstoorde verhoudingen tussen partijen en de onduidelijkheid over de samenstelling van het bestuur van Monitor, aangewezen de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Acrobat, Brampton en Visionlead zullen worden geschorst als bestuurder van Monitor, nu zij alle drie hun aandeel hebben gehad in de situatie zoals beschreven in 3.4. Ten aanzien van Acrobat geldt die schorsing voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen. In hun plaats zal een derde tot bestuurder van Monitor worden benoemd. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak in verband met de bedrijfsvoering van de onderneming naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door (één der) partijen op door hem/haar te bepalen, nader te stellen voorwaarden.

3.8

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Monitor c.s.

3.9

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V., beide gevestigd te Maastricht, over de periode vanaf 1 juni 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Acrobat Management B.V. – voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen –, Brampton Management B.V. en Visionlead Management B.V. als bestuurders van Monitor Management B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Monitor Management B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Monitor Management B.V. en bepaalt dat Monitor Management B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2018.