ECLI:NL:GHAMS:2018:1092 - Gerechtshof Amsterdam - Geen aansprakelijkheid Kadaster en notaris voor investeri...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.148.855/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/204113/ HA ZA 13-294

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 april 2018

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PARTICIPATIE MAATSCHAPPIJ CHRANITA B.V.,

gevestigd te Wormer
,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat mr. N. Pesman te Amsterdam
,

tegen

1.maatschap [X] NOTARISSEN,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEDEN VERSCHEEN B.V.,

gevestigd te Koog aan de Zaan,

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats]
,

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats]
,

advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam,

5.de publiekrechtelijke rechtspersoon

DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,

zetelend te Apeldoorn,

advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem
.

geïntimeerden.

Appellanten worden hierna Chranita en [X] Beheer genoemd, dan wel, tezamen, Chranita c.s. Geïntimeerden 1 tot en met 4 worden de maatschap, de BV, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] genoemd dan wel, tezamen (in mannelijk enkelvoud) de notaris. Geïntimeerde sub 5 wordt aangeduid als het Kadaster.

1.Verder verloop van het geding in hoger beroep

In deze zaak heeft het hof op 20 oktober 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Op diezelfde datum is een arrest gewezen in een met de onderhavige zaak samenhangende zaak, (200.147.713/01). Omdat het ging om dezelfde getuigen hebben de getuigenverhoren, uit proceseconomische overwegingen en met instemming van partijen, gecombineerd plaatsgevonden, in dier voege dat de getuigen in beide zaken zijn gehoord, in bijzijn van de advocaten in beide zaken die ook allen in de gelegenheid zijn gesteld om vragen te stellen en opmerkingen te maken.

Ingevolge het tussenarrest hebben Chranita c.s. vier getuigen doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd. De notaris en het Kadaster hebben afgezien van contra-enquête. Ingevolge de met partijen gemaakte afspraken hebben de notaris en het Kadaster in het kader van de bewijsvoering nog nadere producties in het geding gebracht.

Chranita c.s. hebben een memorie na enquête genomen.

De notaris en het Kadaster hebben elk een (antwoord)memorie na enquête genomen.

Chranita c.s. hebben een akte uitlating producties genomen.

De notaris en het Kadaster hebben elk een akte uitlating producties genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid van het Kadaster voor een onjuiste vermelding in de basisregistratie en beroepsaansprakelijkheid van de notaris in verband met een door hem verleden hypotheekakte. Kort samengevat had het Kadaster ten onrechte in de basisregistratie vermeld dat op een bedrijfspand een eerste hypotheek van € 3 miljoen rustte, terwijl die in feite € 4 miljoen beliep en was de notaris daarop afgegaan hoewel hij daarmee, gelet op de bijzonderheden van dit geval, niet kon volstaan. Chranita c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij, als deze fouten niet gemaakt waren, hun geldleningen onder verband van vierde hypotheek niet hadden verstrekt. De notaris en het Kadaster hebben het causaal verband tussen de fouten en de schade betwist. Bij het tussenarrest zijn Chranita c.s. daarom toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat voor hun investeringsbeslissing de omvang van de voorbelasting wezenlijk was en, in dat verband, dat zij uitgingen van een executiewaarde van het pand van € 6.390.000,=.

2.2

Er zijn door Chranita c.s. vier getuigen voorgebracht. [persoon 1] ( [persoon 1] .), bestuurder van PVH, heeft kort samengevat verklaard dat hij behoefte had aan extra financiering voor het project tot een bedrag van € 1,25 miljoen, dat hij in dat verband zijn vader en diens zakelijke vriend [persoon 3] heeft benaderd en hen aan de hand van zijn dossier heeft voorgelicht over het project, waarna zij bereid bleken tot een investering van € 0,5 miljoen elk (via hun respectieve vennootschappen, Chranita en [X] Beheer). Over het voor hem kenbare belang van de voorbelasting en de executiewaarde heeft hij, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Aan [persoon 3] is desgevraagd het taxatierapport verstrekt en ook het uittreksel uit de Basisregistratie; ik heb dat zelf gedaan. Hij heeft dat taxatierapport, anders dan mijn vader en ik, zo geïnterpreteerd dat de executiewaarde zonder verbouwing € 5.740.000 zou zijn. Ik begreep van hem dat hij dat als volgt benaderde. De waarde volgens de taxateur (13,6 miljoen) maal 90% en dan verminderd met de 6,5 miljoen verbouwingskosten. [persoon 3] investeerde voor het eerst in een dergelijk vastgoedproject en was dus wat behoudender in zijn benadering. Mijn vader en ik gingen uit van de benadering van de taxateur zelf en kwamen dan dus op 13,6 miljoen min 6,5 miljoen, dat wil zeggen 7,1 miljoen en daarvan 90%. Dit verschil van inzicht is steeds blijven bestaan tussen [persoon 3] en mijn vader, maar dat nam niet weg dat zij uiteindelijk allebei bereid waren een lening van € 500.000 te verschaffen. [persoon 3] wilde graag dat mijn vader, dus Chranita, evenveel zou uitlenen als hij. [persoon 3] zei dat hij het alleen zou doen als mijn vader een gelijk bedrag investeerde; mijn vader heeft mij uitgelegd dat [persoon 3] en hij zo altijd zaken deden. [persoon 3] had daarbij nog als eis dat hij als hypotheekhouder in een positie meteen na [persoon 4] en [xx beheer B.V.] wilde komen, zodat hij als er geëxecuteerd moest worden nog een teruggave van zijn lening uit de executiewaarde kon verwachten. (…)

Omdat wij nog € 250.000 tekort kwamen heb ik [X] benaderd, die ik als aandeelhouder uit een ander bedrijf waarbij ik betrokken ben, kende. Ik heb hem pas rond kerst benaderd, maar hij wist al langer dat ik met dat hotelproject bezig was. Ik wist van [X] dat hij geen driekwart miljoen zou kunnen betalen, dus dat is met hem ook niet besproken, het ging om € 250.000. [X] vond, net als mijn vader en ik, dat de benadering van de taxateur van de executiewaarde gevolgd zou moeten worden. Hij wist van de hypotheek van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] en hij wist ook van de beoogde leningen van [persoon 3] en Chranita. [persoon 3] en mijn vader wisten van hun kant van [X] . Wij hebben gesproken over de rang van de te verstrekken hypotheken. [X] , [persoon 3] , mijn vader en ik waren het erover eens dat de volgorde van de hypotheken uiteindelijk moest worden: [persoon 4] en [xx beheer B.V.] , dan [persoon 3] , dan Chranita en [X] en dan PVH.(…)

Voor zowel [persoon 3] als [X] als mijn vader was van belang dat de hypotheek van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] vijf miljoen was. Dat had namelijk direct invloed op hun positie als opvolgend hypotheekhouders bij een eventuele executie. Het is mijn conclusie dat als zij geweten hadden van een voorbelasting van 6 miljoen zij van de leningen zouden hebben afgezien, dat hebben zij niet met zoveel woorden tegen mij gezegd. Ik ben daar echter wel zeker van, gelet op de nadruk die werd gelegd op de rangwisseling en op het verband tussen de lening en de executiewaarde.

(…)

Mij wordt gevraagd naar de bepaling in de leningovereenkomst die er in voorziet dat men akkoord ging met het accepteren van een financierende bank als eerste hypotheekhouder in plaats van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] tot een bedrag van 7 miljoen. Het was nodig om daarvoor een bepaling af te spreken, want anders zou bij het aflossen van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] het rijtje hypotheekhouders opschuiven en zou een bank dus geen eerste hypotheek kunnen krijgen. [X] , [persoon 3] en Chranita vonden die 7 miljoen acceptabel, omdat daarvan 2 miljoen aan extra liquide middelen ten goede van de aannemer zou komen. Dat stond in de overeenkomsten met de aannemer die mijn advocaat, [naam] van kantoor Blenheim, had opgesteld. Mijn vader, [X] en [persoon 3] kenden die overeenkomsten. Die betaling aan de aannemer zou ertoe leiden dat er een afgebouwd hotel zou staan, zodat de executiewaarde meteen aanmerkelijk hoger zou worden. (…)”

2.3

[persoon 2] (hierna ook: [persoon 2] ) heeft voor zover van belang verklaard:

“Eind 2010 was mij bekend dat mijn zoon, mijn broer [persoon 5] en [persoon 6] belangen hadden in een tot hotel om te bouwen kantoorgebouw. Ik wist waar dat pand was, maar verder wist ik er eigenlijk nauwelijks iets van. Tussen half november en 1 december 2010 heeft mijn zoon mij gevraagd of ik mee wilde doen aan de financiering van dat pand, want hij wilde dat pand met zijn onderneming kopen. Ik begreep dat hij een gedeelte van de koopsom van 1,2 of 1,3 miljoen nodig had. Ik kon in elk geval niet meer ter beschikking stellen dan een half miljoen en ik heb meteen tegen hem gezegd dat ik alleen mee zou doen als het hele bedrag op tafel zou komen. Een halve financiering heeft geen zin. Ik heb hem voorgesteld om [persoon 3] te benaderen als mogelijke financier. Ik ken [persoon 3] al 25 jaar vanuit de optiebeurs, waar ik met hem heb samengewerkt vanwege mijn deskundigheid op het gebied van vastrentende waarden. Ik kende hem niet als iemand die deelneemt aan dit soort projecten. Ik heb overigens zelf ook niet echt ervaring als financier, maar ik heb in de laatste tien of vijftien jaar wel ten minste vier projecten ontwikkeld.

Mijn zoon heeft mij een aantal stukken laten zien. (…) Verder hebben [persoon 3] en ik gevraagd naar de voorbelasting en ik heb van mijn zoon begrepen dat er een lening van 5 miljoen bestond, waarvoor een eerste en tweede hypotheek waren verstrekt. Mijn zoon heeft ook verteld dat daarop 10% rente werd betaald. Ik heb niet gevraagd naar het contract met die financier en ik heb daar [persoon 3] ook niet om horen vragen. Ik heb [persoon 3] niet horen vragen om stukken in verband met de eerder verleende hypotheek. Ik heb bij mijn weten ook geen hypotheekakte gezien. Ik had genoeg aan de informatie die mijn zoon verstrekte, ik hoefde niet alle ins en outs van het contract te kennen. (…)

Ik realiseer mij verder, en realiseerde mij ook toen dat onder de hypothecaire inschrijving ook rente en kosten vallen, maar dat vond ik niet van belang. Het gaat immers alleen om de hoofdsom totdat er sprake zou zijn van non-betaling. Met de mogelijkheid van non-betaling hield ik geen rekening omdat de te financieren 1,25 miljoen bedoeld was om lopende verplichtingen na te komen. Dat bedrag zou voldoende moeten zijn om tot 1 juli 2011 alle verplichtingen, waaronder de rente, te betalen. Mijn verwachting en de verwachting in die gesprekken was, dat tegen die tijd het hotel voltooid zou zijn. Het ging ook maar om een lening voor zes of zeven maanden, omdat ik het geld niet langer ter beschikking kon houden.

In de gesprekken tussen mijn zoon, [persoon 3] en mij is uitgebreid aandacht besteed aan het taxatierapport. Ik ken het kantoor dat dat rapport heeft uitgebracht, maar niet de taxateur. Ik vond dat rapport een solide ankerpunt om vanuit te gaan. Op basis van dat rapport heb ik de executiewaarde als volgt berekend. De onderhandse verkoopwaarde van 13,6 miljoen min het nog te investeren bedrag van 6,5 miljoen maal 90%. Dat kwam dus uit op ongeveer 6,4 miljoen. [persoon 3] berekende de waarde anders. Hij ging uit van de executiewaarde van 12,24 miljoen verminderd met die 6,5 miljoen en kwam dus uit op ongeveer 5,7 miljoen. Hij was daar dus wat conservatiever in dan ik. Het was niet nodig dat wij elkaar op dat punt overtuigden, want als [persoon 3] een hypotheek kreeg die in rang meteen na de eerste en tweede hypotheek van 5 miljoen zou komen, zou hij ook met zijn berekening nog goed zitten. Dat hij meteen na de eerste en tweede hypotheek zou komen, was voor hem een hard punt en zelfs een breekpunt, dat heeft hij met zoveel woorden gezegd. Als hij niet mee zou doen, zou ik ook niet meedoen want een halve financiering heeft immers geen zin. Ook met het halve miljoen van [persoon 3] en dat van mij kwamen we nog € 250.000 tekort en daarom is in de tweede helft van december [X] benaderd. Ik ken hem, hij is getrouwd met een kennis van mij. [X] was bereid om samen met mijn vennootschap Chranita op gelijk niveau een hypotheek te krijgen meteen na die van [persoon 3] , dus na 5,5 miljoen. Met die toezegging was dus het volledige bedrag beschikbaar en daarom zijn wij daarmee verder gegaan. Als gebleken zou zijn dat de voorbelasting niet 5 miljoen was maar 6 miljoen, zou [persoon 3] met zijn hypotheek meteen daarna al niet meer zeker geweest zijn. In dat geval zou dus de hele financiering niet doorgegaan zijn. (…)”

2.4

De getuige [persoon 3] (hierna [persoon 3] ) heeft voor zover van belang verklaard:

“(…)
Ergens rond oktober 2010 heeft [persoon 2] mij voor het eerst over het project verteld en nadat zijn zoon een keer was meegekomen kwam in november 2010 de vraag of ik het project mede zou willen financieren. Wij hebben toen vijf tot tien keer met zijn drieën over het project tamelijk uitvoerig gesproken. Verder heb ik ook nog met [persoon 2] getelefoneerd en e-mails uitgewisseld. In dat kader heb ik informatie opgevraagd. Ik herinner mij in ieder geval dat ik het taxatierapport en het contract met de exploitant heb opgevraagd en ook het businessplan. Ik ben het hotel ook gaan bekijken. Verder heb ik op enig moment een uittreksel uit de Basisregistratie gezien ten aanzien van de eerder verstrekte hypotheken. (…)

Het taxatierapport dat ik kreeg was van augustus 2010 en dat is het uitgangspunt geweest voor het bepalen van de executiewaarde. Ik had nog nooit eerder in een dergelijk project geïnvesteerd en ik heb daarom een behoudende interpretatie aangehouden. Ik ben uitgegaan van de executiewaarde van 12,24 miljoen en ik heb daarvan afgetrokken de 6,5 miljoen aan verbouwingskosten, zodat ik uit kwam op 5,47 miljoen. De reden was wat mij betreft dat het maar de vraag is wat die verbouwingskosten in de loop van het verbouwingsproces toevoegden aan de waarde van het pand. Ik ben er vanuit gegaan dat pas als het pand voltooid zou zijn, die verbouwingskosten tot extra waarde leiden. In de gesprekken met [persoon 1] en senior werd mij duidelijk dat zij dat anders zagen, zij trokken van de onderhandse verkoopwaarde van 13,6 miljoen 6,5 miljoen af en namen 90% van het verschil. Dat maakt dus per saldo € 650.000 uit. Het was niet nodig dat wij het hierover eens werden, ik ging gewoon uit van mijn visie. Het was van het begin af aan voor mij een kwestie van alles of niets in die zin dat ik een half miljoen zou investeren of helemaal niets. Het stond voor mij ook vast dat [persoon 2] mee moest doen, anders had ik er geen vertrouwen in en zou ik het ook niet doen. Deze uitgangspunten heb ik in de gesprekken duidelijk verwoord. (…) Voor mijn lening wilde ik een hypotheekrecht derde in rang. Dat was een breekpunt, dat heb ik ook met zoveel woorden gezegd tegen de heren [persoon 1 en 2]. Ik wist namelijk dat er een eerste en een tweede hypotheek van [persoon 4] en zijn bedrijf waren van 5 miljoen. Als ik met mijn half miljoen een daarop in rang volgende hypotheek zou krijgen, was er dus nog een marge van ongeveer

€ 250.000 ten opzichte van de executiewaarde. Dat vond ik acceptabel. Ik heb mij gerealiseerd dat er geen investering zonder risico bestaat en ik neem nooit een risico dat ik mij niet kan veroorloven. Ik heb dit risico als acceptabel ingeschat. Ik heb in dat verband beseft dat bij de hypothecaire inschrijving van [persoon 4] ook nog rente en kosten zouden komen. Ik wist dat de rentebetalingen eind december 2010 bij waren, want dat had ik aan [persoon 1] gevraagd. Ik denk dat ik daar ook nog stukken van gezien heb, maar dat weet ik niet meer zeker. (…) Voor wat betreft de hypotheek van [persoon 4] heb ik dat uittreksel uit de basisregistratie gezien en volgens mij ook stukken aangaande de onderliggende lening, maar dat weet ik niet meer precies. Als die lening in plaats van 5 miljoen, 6 miljoen was geweest zou ik niet meegedaan hebben. Dan was ik met mijn lening van een half miljoen immers niet meer binnen de executiewaarde gebleven.

(…) Er is besproken dat er op termijn naar een andere structuur gezocht zou worden waarbij ABN AMRO en/of Rabobank de financiering over zou nemen. Eén van de redenen om met mij in zee te gaan was wellicht dat ik daar goede contacten heb. Voor het geval een dergelijke financiering tot stand zou komen is een bedrag van 7 miljoen genoemd en ik wilde zekerstellen dat ik in dat geval een hypotheek tweede in rang zou kunnen krijgen. Ik ben er verder vanuit gegaan dat ik, als die situatie zich in de toekomst zou voordoen, altijd nog zou kunnen beslissen of ik instemde of niet (…) De mogelijkheid van die herfinanciering is slechts besproken voor de fase dat het hotel voltooid zou zijn. (…)”

2.5

De getuige [persoon 7] ( [X] ) heeft voor zover van belang verklaard:

“(…)
Ik ken [persoon 1] zakelijk. Ik had in 2010 in totaal voor ongeveer

€ 850.000,= zaken met hem gedaan en het jaar daarvoor ook voor flinke bedragen. Dat ging voor een groot deel over kortstondige leningen. [persoon 1] benaderde mij dan om kort geld ter beschikking te stellen. Verder waren wij op dat moment samen aandeelhouder in 2 B.V.’s die samen moesten gaan. Ik ben niet bijzonder ingevoerd op de vastgoedmarkt, ik weet daar weinig van. De vader van [persoon 1] , [persoon 2], kende ik ook. Ik weet dat Chranita zijn vennootschap is.

Het project waar het in deze zaak over gaat, kende ik in 2010 in algemene zin. Ik bedoel daarmee dat ik wist dat Trinca bezig was met een hotel. Ik wist dat [persoon 1] een van de 3 eigenaren van Trinca was. Verder wist ik daar tot op de avond van mijn verjaardag op 29 december 2010 eigenlijk niets van. Die avond kwam [persoon 1] bij mij op verjaarsvisite en hij vertelde dat hij € 250.000,= nodig had voor dat hotel. Hij had al een koper, maar dat geld was nodig, nog voor 1 januari 2011, om de aannemer te betalen. De deal was zo goed als gesloten en ik zou een leuke bonus kunnen verdienen als ik dat geld ter beschikking stelde. Hij vertelde ook dat zijn vader en een zekere [persoon 3] , die ik verder niet kende, geld ter beschikking zouden stellen voor de rente. Het was alleen zaak dat die aannemer betaald werd, omdat hij anders zou stoppen met het werk en misschien een retentierecht zou uitoefenen. Mijn bijdrage was dus belangrijk en ik kon wat eisen stellen. Ik had daar wel oren naar en wij hebben er de volgende dag, 30 december 2010, verder over gepraat.

Die 30e december had [persoon 1] een heel dossier bij zich. Daar bleek een taxatierapport in te zitten en verder stukken over de bouw, de aankoopwaarde etc. Wij hebben die stukken globaal doorgenomen. Ik heb onder meer gezien dat er een koopovereenkomst was waarbij de B.V. van [persoon 1] het hotel zelf van Trinca kocht, met de mogelijkheid om een nader te noemen meester aan te wijzen. De koopprijs in dat contract was € 7.050.000,=. Ik heb verder van [persoon 1] begrepen dat er een hypotheek van 5 miljoen van [persoon 4] was.

Het was belangrijk dat die nader te noemen meesterclausule in dat verkoopcontract stond, want als Jonker, de koper, het hotel zou kopen, kon hij gewoon de plaats innemen van [persoon 1] en diezelfde prijs betalen, zonder dat [persoon 4] die hypotheek zou kunnen opzeggen. Mijn redenering was dat er tussen die ruime 7 miljoen en de hypotheek van [persoon 4] van 5 miljoen een gat zat van 2 miljoen. [persoon 3] en [persoon 2] zouden elk een half miljoen ter beschikking stellen. Ik nam aan dat zij verder elk een bonus van € 200.000,= zouden krijgen. Dat betekent dat er nog steeds een ruimte was van € 600.000,=. Daar in zouden de € 250.000,= die ik zou lenen, en de € 150.000,= bonus die ik wilde hebben dus probleemloos passen. Bij die redenering heb ik geen rekening gehouden met eventuele kosten en rente die bij de lening van [persoon 4] zouden kunnen komen. Ik weet wel dat een hypotheek in het algemeen niet alleen de hoofdsom dekt, maar ook rente en kosten.

Dat speelt echter alleen als er achterstanden zijn. De leningen van [persoon 2] en [persoon 3] waren echter juist bedoeld om rente te betalen en dus achterstanden te voorkomen tot aan het moment van de verkoop, die verwacht werd in juni 2011.

Op 30 december 2010 bestonden er volgens [persoon 1] geen achterstanden. Het kan zijn dat hij mij daarvan iets heeft laten zien, maar dat weet ik niet meer. Verder is van belang dat dit allemaal binnen een half jaar afgelost zou worden. Dat was namelijk de termijn waarbinnen de koper zou kunnen afnemen en dat was ook de termijn waarvoor ik het geld uitleende. Ik wilde natuurlijk wel een hypotheek hebben als extra zekerheid voor die lening, want ik wist dat PVH, de vennootschap van [persoon 1], geen verhaal bood. Ik wist dat [persoon 3] en [persoon 2] ook een hypotheek wilden hebben. Mijn lening zou samen met die van [persoon 2] genomen worden. De hypotheek van [persoon 3] zou voor die van ons komen.

Nadat dit allemaal op 30 december was besproken, heb ik [persoon 1] gezegd dat ik mee zou doen en dat hij de notaris de stukken kon laten opmaken. Ik heb nog de 30e december de concept-hypotheekaktes gezien. De volgende dag, 31 december 2010, heb ik de definitieve hypotheekaktes gezien. Ik heb gezien dat in de concepten en de definitieve tekst een voorbelasting van 5 miljoen wegens de hypotheek van [persoon 4] stond. Dat klopte dus helemaal met wat [persoon 1] mij verteld had. Ik heb daar verder geen onderzoek naar gedaan en geen vragen over gesteld, want het was immers precies zoals ik had verwacht. Als toen was gebleken dat de voorbelasting geen 5 maar 6 miljoen was, zou ik mij teruggetrokken hebben. Het rekensommetje wat ik u zojuist vertelde zou dan immers hebben uitgewezen dat mijn lening niet uit de koopsom betaald kon worden.

(…). Ik heb ook de executiewaarde gezien. Die was voor mij minder belangrijk dan die verkoopwaarde waarover ik sprak, maar die lag ook wel in de buurt van de 7 miljoen, € 6.390.000,=.

Ik ging toen niet uit van executie, die verkoopwaarde was dus belangrijker maar de executiewaarde was ook van belang. Over die executiewaarde heb ik verder met [persoon 1] en zijn vader niet specifiek gesproken, wel stond die in het dossier dat we hebben doorgenomen. Voor de rekensom is van belang dat de bonus die [persoon 3] en [persoon 2] zouden krijgen alleen bij verkoop betaald hoefde te worden, dat gold ook voor mijn bonus. Bij executie zou ik dus mijn lening nog net gedekt zien.

(…).”

Ten aanzien van de verklaring van deze getuige hebben de raadslieden van de notaris en het Kadaster verzocht om aanhechting aan het proces-verbaal van hun brief, waarin voor zover van belang vermeld is dat [X] na de schorsing van de zitting ten behoeve van het dicteren heeft verklaard dat hij voorafgaand aan zijn investeringsbeslissing ook belang heeft gehecht aan de executiewaarde, waarna deze aanvulling aan het proces-verbaal is toegevoegd. Deze brief is gehecht aan het proces-verbaal en de daarin vervatte, hiervoor samengevatte mededeling is feitelijk juist. Consequenties worden daaraan niet verbonden, nu het hof geen aanleiding ziet [X] ’s verklaring om die reden minder geloofwaardig te achten.

2.6.1

In het kader van de bewijslevering zijn voorts nog nadere stukken aan beide zijden overgelegd. De notaris en het Kadaster hebben onder meer e-mailverkeer met de notaris overgelegd. Voorts hebben zij, in de antwoordmemorie na enquête, de nadruk gelegd op de clausule in de reeds tot de processtukken behorende leningsovereenkomst met Chranita c.s. (en [persoon 3] ) d.d. 29 november 2010 (prod. 1c bij MvG) respectievelijk [X] Beheer d.d. 31 december 2010 (prod.1a bij MvG) waarin werd ingestemd met een bankfinanciering met recht van eerste hypotheek tot een inschrijfbedrag van € 7 miljoen voor de periode nadat de geldleningen die [persoon 4] en [xx beheer B.V.] BV (hierna [persoon 4] c.s., de geldgevers met de eerste en tweede hypotheek) waren geëxpireerd. Die leningen zouden expireren op dan wel kort na 17 januari 2011. De notaris en het Kadaster betogen dat uit de acceptatie van die kort na het verstrekken van de leningen onder hypothecair verband (eind 2010) te verwachten herfinanciering van € 7 miljoen blijkt, dat Chranita c.s. en [X] Beheer de leningen ook hadden verstrekt als zij hadden geweten dat de voorbelasting ten gunste van [persoon 4] c.s. niet € 5, maar € 6 miljoen was. Het Kadaster en de notaris wijzen erop dat de antwoorden van de getuigen op de hen in dat verband gestelde vragen niet overtuigend zijn; zij menen dat een en ander hun stelling ondersteunt dat de leningen zijn verstrekt omdat vertrouwen bestond in het project als zodanig en een goede opbrengst verwacht werd, waarbij de precieze hoogte van de voorbelasting niet van belang was.

2.6.2

In reactie daarop hebben Chranita c.s. betoogd dat de lening van [persoon 4] c.s. niet begin 2011 afliep, omdat die al bij akte van 1 maart 2010 was verlengd tot 31 maart 2013. Zij stellen daarover: “
Uiteraard hadden appellanten vastgesteld, alvorens zij de gelden ter beschikking stelden, dat de hypothecaire leningen van [persoon 4] c.s. waren verlengd en wel middels een verlengingsakte.” Die akte hebben zij overgelegd en daarin wordt de verhoging van de lening met € 1 miljoen tot € 4 miljoen, met de afspraak dat deze verhoging zal vallen onder de bestaande hypothecaire zekerheid, expliciet genoemd.

2.6.3

De notaris en het Kadaster hebben daarin vervolgens een bevestiging van hun standpunt gezien. De in de verlengingsakte genoemde verhoging is immers de verhoging waarop de fouten betrekking hebben en Chranita c.s. hebben daarvan dus, naar zij inmiddels zelf toegeven, geweten. Aangenomen moet dus worden dat Chranita c.s. van de werkelijke voorbelasting op de hoogte waren. Zij hebben daarin blijkbaar geen beletsel gezien om de gelden ter beschikking te stellen. De fouten hebben dus geen rol gespeeld, zo stellen de notaris en het Kadaster.

Chranita c.s. hebben dit betwist.

2.7

Het hof is van oordeel dat het bewijs ten aanzien van [X] Beheer niet geleverd is. Uit de innerlijk consistente verklaring van de getuige [X] (daargelaten of hij ten opzichte van [X] Beheer partijgetuige is) blijkt, dat de executiewaarde voor hem slechts van marginale betekenis was. Het ging hem, bij het nemen van de beslissing, om de vraag in hoeverre het door hem uitgeleende bedrag van € 0,25 miljoen uit de gegarandeerde koopprijs van ruim € 7 miljoen betaald zou kunnen worden. Ook uit de verklaringen van de andere getuigen is het bewijs dat juist de executiewaarde voor [X] (Beheer) wezenlijk was niet af te leiden. [persoon 3] heeft [X] niet gesproken tot na de jaarwisseling 2010/2011 en kan ook uit eigen wetenschap op dit punt niets verklaren. [persoon 1] . en sr. verklaren weliswaar dat zij en [X] dezelfde benadering hadden van de executiewaarde, zodat die uitkwam op

€ 6.390.000,=, maar uit hun verklaringen blijkt niet dat [X] destijds tegen hen, anders dan thans als getuige, heeft gezegd dat de executiewaarde voor hem van beslissend belang was. De uitgebreide aandacht die volgens [persoon 2] en jr. aan het taxatierapport en de executiewaarde is besteed, zag op de gesprekken met [persoon 3] , niet op die met [X] .

2.8

Ook als de bewijsopdracht wordt geplaatst in het ruimere kader van het causaal verband tussen de fouten en de schade, zoals Chranita c.s. in de memorie na enquête terecht doen, is het bewijs niet geleverd. Van belang daarbij is dat de door alle getuigen genoemde mededeling van [persoon 1] . over de lening van [persoon 4] c.s., te weten dat deze € 5 miljoen bedroeg, naar tussen partijen vast staat strikt genomen niet onjuist was in die zin dat eind 2010 feitelijk slechts € 5 miljoen geleend was, hoewel de leningsovereenkomsten met [persoon 4] c.s. ruimte gaven voor het lenen van

€ 6 miljoen. Daarbij komt het volgende. Uit de verklaring van [X] blijkt dat hij vaker “kort geld” aan [persoon 1] . leende. Hij moest in dit geval in twee dagen beslissen over een lening van € 250.000,= voor ongeveer een half jaar; hij schrok daarvan niet, maar was in tegendeel enthousiast en meende een bonus van € 150.000,= te kunnen vragen. Zijn benadering van het project en zijn deelname daarin past bij de inschatting van een ervaren financier van een potentieel lucratieve, maar risicovolle korte termijn-investering. Hij ging niet uit van executieverkoop van het pand, maar van voltooiing van het project en oplevering in juni 2011 met het oog op het in het verhypothekeerde pand te exploiteren hotel, en hij redeneerde vanuit die uitgangspositie. Zijn referentiepunt was dus niet de executiewaarde, maar de koopsom van ruim € 7 miljoen die al vastlag. Hij heeft met name nagedacht over de vraag of die koopsom zou volstaan om alle financiers, hemzelf incluis, te betalen.

[X] heeft voorts als getuige geredeneerd, dat als hij had geweten van een hypotheek van [persoon 4] c.s. van € 6 miljoen, in plaats van € 5 miljoen, hij niet zou hebben meegedaan omdat dan van de koopsom niet genoeg zou resteren om behalve Chranita c.s. en [persoon 3] ook hem te betalen. Dat overtuigt het hof niet. De wijze waarop [X] in het project is gestapt, duidt er in het algemeen sterk op dat hij zich bewust was van een risico, en dat hij bereid was dat te nemen, mits daartegenover genoemde bonus stond, omdat hij vertrouwen had in het project en in [persoon 1] . Daarom kon hij in nog geen twee dagen beslissen en wenste hij weliswaar zekerheid in de vorm van een hypotheek (want hij wist dat PVH geen verhaal bood) maar drong hij niet aan op een hogere rang dan die van Chranita c.s.. Daarbij past ook dat hij zich nauwelijks in het project heeft verdiept; hij heeft volstaan met kennisneming van de omstandigheid dat er al werkzaamheden waren gedaan (volgens de verklaring van [persoon 2] ) en dat een uiteindelijke waarde van € 12 miljoen werd verwacht. Als daarbij nog de in 2.6.2 bedoelde akte van maart 2010 wordt betrokken, die aan [X] , naar uit diezelfde akte blijkt, bekend was, is bovendien duidelijk dat als [persoon 4] c.s. het nog niet uitgeleende extra bedrag van € 1 miljoen ter beschikking zou stellen - hetgeen op het moment dat [X] besliste nog tot de mogelijkheden behoorde - van volledige terugbetaling uit de koopsom van € 7 miljoen sowieso geen sprake zou zijn.

Op grond van het voorgaande kan de conclusie slechts zijn dat [X] Beheer op basis van een algemene inschatting van het project en met het oog op de te behalen bonus € 250.000,= heeft uitgeleend, het daarbij behorende risico op de koop toenemend, zonder dat de kennis omtrent de executiewaarde en de fouten van het Kadaster en de notaris op het punt van de vermelding van de omvang van de leningen die werden gesecureerd door de aan [persoon 4] c.s. verleende hypotheekrechten daarbij een rol van betekenis hebben gespeeld.

[X] Beheer is dus niet in het bewijs geslaagd.

2.9

Wat [persoon 2] betreft en daarmee Chranita is de conclusie dezelfde. [persoon 2] had meer tijd om zich in het project en de stukken te verdiepen, maar hij vertrouwde, volgens eigen zeggen (als getuige), op de informatie van zijn zoon en had aan details geen behoefte. Hij heeft zich weliswaar verdiept in het project en was zich ervan bewust dat de aannemer nog werkzaamheden had verricht nadat het taxatierapport was opgemaakt, zodat de getaxeerde waarde wellicht te laag was, maar ook voor hem geldt, dat zijn beslissing om via Chranita € 500.000,= te investeren uiteindelijk afhing van zijn inschatting van het welslagen van het project. Ook hij heeft namens Chranita niet aangedrongen op een positie als derde hypotheekhouder.

Zijn verklaring voor de opname van de clausule waarmee op voorhand werd ingestemd met een eerste (bank)hypotheek van € 7 miljoen wijkt af van zowel die van [persoon 3] als die van [persoon 1] .

[persoon 3] meende dat deze clausule zag op de fase waarin het hotel voltooid zou zijn; hij wenste dan een tweede hypotheekrecht. [persoon 1] . verklaart daarover dat € 2 miljoen extra aan de aannemer ten goede zou komen. [persoon 2] meent echter dat in dat geval alle hypotheekhouders met die, dan van de bank te verkrijgen, gelden zouden worden afgelost. Deze verklaringen stemmen geen van alle overeen met de tekst van de overeenkomst, wijken onderling af en dragen dus niet bij aan het door Chranita te leveren bewijs. Bovendien geldt ook hier hetgeen hiervoor ten aanzien van [X] Beheer omtrent de akte van maart 2010 werd overwogen. Tegen die achtergrond is de verklaring van [persoon 2] voor zover die erop neerkomt dat de executiewaarde van wezenlijk belang was en, in het wat ruimere verband, dat de juiste hoogte van de hypothecaire inschrijvingen van [persoon 4] c.s. wezenlijk was, van onvoldoende gewicht om het bewijs ten aanzien van Chranita geleverd te achten.

Per saldo geldt dus ook voor Chranita dat niet bewezen is dat de fouten in causaal verband staan met de schade.

Het hof merkt ambtshalve op, dat het inmiddels gewezen Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) mogelijk van belang is voor de juistheid van het eerdere oordeel omtrent de fouten. Dat arrest was gewezen na pleidooi, zonder dat het hof partijen voor het tussenarrest in de gelegenheid had gesteld zich daarover uit te laten, zodat partijen in beginsel die gelegenheid alsnog zouden moeten krijgen voordat eindarrest wordt gewezen. Gelet op voormelde uitkomst behoeft dat aspect thans toch geen verdere aandacht omdat ook bij een andere beoordeling van de fouten afwijzing van de vorderingen en dus bekrachtiging zou volgen; daarom zal het hof tot dergelijke uitlatingen geen gelegenheid geven.

2.1

Het vorenstaande betekent dat de notaris en het Kadaster niet aansprakelijk zijn voor de door Chranita c.s. gestelde schade. De grieven 1 tot en met 5 falen. Grief 6 was ingetrokken. Nu, zoals reeds in het tussenarrest was beslist, ook de overige grieven falen dient het vonnis bekrachtigd te worden.

2.11

Chranita c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Chranita c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden:

- aan de zijde van de notaris begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 21.422,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

- en aan de zijde van het Kadaster begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 21.422,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M. Kremer, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018 .